Sentencia Penal Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 32/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 94/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
Dª . MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO NÚM.32/2018
origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ
P. ABREVIADO NÚM. 451/2017
En la ciudad de Cádiz a 12 de Abril de 2018.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Rosana representada por
la procuradora señora Antonia María Domínguez Márquez y asistida por la letrada señora María del Carmen
Bernal Rivera y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Istmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ dictó sentencia el día 12/12/2017 en la causa de referencia, cuyo Fallo fue rectificado por error material por auto de 8 de enero de 2018 en los términos siguientes : Que debo condenar y CONDENO a Rosana como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y SEIS MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 1.080 EUROS CON TRES MESES DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA Y COSTAS Y SE CONDENA A Rosana A LA DEMOLICIÓN DE LAS OBRAS OBJETO DE LA CAUSA EN PLAZO DE CUATRO MESES DESDE LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Dos motivos de impugnación sustentan el recurso de apelación enderezado contra la sentencia dictada en la primera instancia por la recurrente, condenada como autora de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp, siendo el primero de los motivos el de infracción de ley por no aplicación del art 14 del Cp al concurrir , según la recurrente, error de prohibición.

No se cuestiona la concurrencia de los elementos objetivos del tipo que, en todo caso, son indiscutibles habiendo reconocido la recurrente haber promovido la construcción de la vivienda y constando la clasificación del suelo como suelo no urbanizable en el cual no están permitidos usos residenciales no vinculados a explotaciones agropecuarias -ff. 41 y ss-.

Dicho lo cual, resultó probado, pues así se comprueba con la grabación audiovisual del juicio oral, que la recurrente tiene formación académica como ella misma reconoció, que no solicitó ningún tipo de licencia para la ejecución de las obras en las instancias municipales, que adquirió el terreno en el año 2003 -ff.106 y ss-, que en el Registro de la Propiedad figura la finca como rústica y de titularidad en proindiviso de un elevado número de copropietarios en pequeñas participaciones y que la edificación se produjo entre 2012 y 2013.

Pues bien, la apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento ( artículo 6 núm. 1 C. Civil) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene.

1985, 22 Ene. 1991, 25 May. 1992, 28 Mar. 1994, 23 Jun. 1999, 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000). Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente( STS de 29 de septiembre de 1997).

Esta última sentencia pone el acento en que es fundamental para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

Con estas premisas nos encontramos que el motivo del recurso no puede prosperar y es inconsistente.

En efecto, a la acusada se le presupone, dada su formación, recursos suficientes para obtener información y prever las consecuencias de su proceder y, de esta guisa, constan elaborados escritos por ella firmados dirigidos a las instancias municipales en los procedimientos administrativos precedentes y lo fundamental es que no solicitó licencia de obras ni efectuó ninguna gestión en el Ayuntamiento para cerciorarse si era o no necesaria dicha licencia. Ello es signo inequívoco, ya por sí solo, de que tenía conocimiento, al menos eventual, de que dicha construcción podría no obtener licencia urbanística ni ser autorizable . Como se indica en la STS de 17 de octubre de 2006, « existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo » y dificilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación esta sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia. En el mismo sentido la SAP de Almería de 9 de junio de 2003 y Jaén de 6 de junio de dos mil uno y 17 de marzo de dos mil tres, que descartan todo posible error en quien ha omitido siquiera la mera solicitud de licencia y, no obstante, alza la edificación con sus propios medios. Ello es signo de conocimiento, al menos eventual, de la antijuridicidad de su conducta, aunque desconozca exactamente las reales consecuencias de su actuar. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia ni proyecto técnico una edificación de nueva planta pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado sirve precisamente para depurar la adecuación al Planeamiento y legalidad Urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla .

No es creíble, en consecuencia, que la acusada estuviera en la creencia de que no necesitaba licencia de obras para erigir la construcción ilegal. La existencia de otras construcciones en la zona o la mayor o menor permisividad de las Autoridades Locales en la proliferación de las edificaciones ilegales no es incompatible con el conocimiento, también generalizado, de la ilegalidad de ese mismo entramado, resultando de todos conocido en un mundo tan permeable en la información como el actual que cualquier tipo de edificación de nueva planta requiere de licencia urbanística y más en la fecha en que la edificación se erigió, entre 2012 y 2013 .

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Impugna la recurrente la aplicación del art. 319.3 del Cp que ordena la demolición de la obra ilegal a costa del infractor.

Argumenta la recurrente que la vivienda objeto de litis está enclavada dentro del denominado Residencial DIRECCION000 , en el que existen entre 230 y 240 viviendas. Que en el término municipal de Barbate pueden existir en torno a 3.000 viviendas en la misma situación y que el entorno en que la edificación se enclava está dotado de abastecimiento de agua, alumbrado público, rotulación de calles, asfaltado e incluso un centro de educación infantil y constituye un verdadero núcleo de población consolidado.

Pues bien, hemos de desestimar también este motivo. La edificación está enclavada en el polígono NUM000 , parcela NUM001 del paraje denominado DIRECCION001 del término municipal de Barbate.

El estado de las ortofotografías obrantes en autos obtenidas de la Cartografía Catastral aportadas en el propio escrito de defensa permiten comprobar la predominancia de las zonas de arbolado exentas de edificaciones en la zona de referencia en la que se encuentra enclavada la vivienda y más ilustrativa es aún la vista aérea de Google Earth al ff. 159-160 aportada con el escrito de defensa y en la que se comprueba la existencia de extensas zonas de arbolado que deben ser preservadas de usos urbanísticos residenciales no permitidos con lo que el riesgo de proliferación y extensión de diseminados urbanos ajenos al ordenamiento es patente y la necesidad de protección jurídica mediante la herramienta más potente, porque así lo ha querido el legislador, como lo es el orden penal, evidente. Tanto más cuanto que nos encontramos ante una edificación que, con palmaria claridad, se erige por quien solo diez años antes adquiere en proindiviso un pequeño porcentaje de una parcela rústica sin otro designio que la edificación ilegal, como lo evidencia su materialización en tan corto periodo de tiempo, solo 9 años después, propósito que guió dicha compra y por quien no reside habitualmente en la misma sino en Sevilla, siendo el esparcimiento el objetivo de tales conductas y no la satisfacción de necesidades primarias de vivienda que, si bien no lo justificaría tampoco , sí troca en términos comparativos más reprochable aún este proceder, a lo cual añadimos que, tal y como consta en el f. 49, estamos ante una parcela situada junto a la marisma en zona de influencia del Corredor del Litoral de Andalucía con lo que las posibilidades de futura legalización por modificación de los insturmentos de Planeamiento son escasas y la necesidad de protección más evidente, teniendo en cuenta también lo reciente de la edificación y el efecto llamada que puede producirse de enervar la aplicación de la medida que aquí se cuestiona .

No se pone en cuestión el número que se indica de viviendas ilegales en el término municipal de Barbate, tan cierto como irrelevante.

Por lo demás, las fotografías aportadas y obrantes a los ff. 142 a 153 no acreditan la existencia de densas cotas de población en los términos apuntados. Ni tan siquiera la consolidación de servicios ostensibles en tal sentido como alcantarillado, acerado en las calles, o parques o zonas de esparcimiento o instalaciones en número o entidad propias, en fin, de los núcleos de población de alta ocupación más allá de los característicos de los asentamientos humanos ilegales más o menos diseminados . Las fotografías incorporadas a las actas de inspección aportadas por Disciplina Urbanística del Ayuntamiento abundan en ello (acta de septiembre de 2013, f.13 ; diciembre de 2013, f, 31 vto y 32 ; junio de 2014 ff. 61 vto y 62 y septiembre de 2014, f. 65vto).

No estamos ante un núcleo de población consolidado con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, siempre atendible solo como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Es evidente que no es este el caso, doctrina que ha acogido la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011, sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ... área ya consolidada de urbanización ... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que nisiquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... » y , textualmente, sigue diciendo « Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una tortircera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídicodel suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello arguir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad ... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo » (f.j. 3º párrafos 8º, 9º y 11º). Y vuelve a reiterar el Alto Tribunal, en el f.j. 4º in fine, la no enervación de la medida restauradora por la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares.

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : « Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excecpionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación ».

Estos mismos parámetros de interpretación los encontrabamos en numerosas sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz (10/11/2008, 31/10/2008, 23/10/2009, 30/11/2009, 2/6/2010 y nº166/2012 de la Sección 1ª , 10/2/2009 de la Sección 4ª y, en nuestro entorno más inmediato como las SSAP de Sevilla de 15/12/2009 de la Sección 3ª, 23/4/2009 de la Sección 7ª y la SAP de Málaga de 3/6/2009 de la Sección 9ª, por citas algunos ejemplos).

La STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011, cuenta ya con una línea de continuación y consolidación de dicha doctrina : la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 2013, rec.

1731/201, entre otras.

Por otra parte, tanto a día de hoy como en el día de comisión de los hechos, sigue tratándose edificación no legalizable y enclavada en suelo no urbanizable de preservación del carácter natural o rural -f 48-, lo que significa la necesidad de contención, precisamente, del crecimiento de construcciones y protección del medio natural .

En definitiva, la defensa no ha aportado prueba documental ortofotográfica objetiva que acredite en relación con una unidad de actuación concreta o con parámetros espaciales amplios y definidos una densidad residencial suficiente para poder estar frente a un núcleo consolidado de población en el sentido apuntado con Centros Públicos Sanitarios o Educativos o de la red asistencial, redes generales de suministro, telecomunicaciones o en fin de los que asiduamente están vinculados a zonas más o menos densamente pobladas según su coeficiente de población. La mera existencia de servicio de recogida de basuras, abastecimiento municipal de agua, alumbrado público o rotulación de calles no significa otra cosa que la implementación por el Ayuntamiento de un servicio público en evitación de graves problemas de salubridad . Y es que el concepto de núcleo consolidado de población no equivaldría a un importante número de viviendas en una zona concreta sino que tiene que ver más con el grado de implantación de las edificaciones unifamiliares entendido como coeficiente de ocupación con integración de equipamientos característicos en mayor o menor medida de los núcleos urbanos. En este contexto es destacable la mención que se hace en la cédula urbanística al f. 41 en el sentido de que la finca no dispone de ninguno de los servicios que se mencionan en la LOUA para el suelo urbano. En todo caso es el criterio de la consolidación material de las edificaciones el que marca la pauta y la ausencia de riesgo de extensión lo que debe prevalecer en este caso.

Si se han construido diez o más edificciones, como se indica en el recurso, en el mismo « Residencial » desde 2013 es algo irrelevante, incluso si no consta actuación administrativa o penal contra las mismas, toda vez que el principio de igualdad ante la Ley solo es predicable dentro de la legalidad ( Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 1/1990 de 15 Ene. 1990 y Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 9 Oct. 2000, entre otras).

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Rosana y en su representación procesal la procuradora señora Antonia María Domínguez Márquez contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de CÁDIZ, con fecha 12/12/2017 DEBEMOS CONFIRMAR la mencionada resolución y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.