Sentencia Penal Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00095/2011

Rollo Núm. ...................... 1/2011.-

Juzg. Instruc. Núm...3 de Talavera.-

P. Abreviado Núm. ............. 47/06.-

SENTENCIA NÚM. 95

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diez de noviembre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 1 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, por un delito de estafa y falsedad en documento privado, en el Procedimiento Abreviado núm. 47/06 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Pérez y defendido por la Letrado Sra. Hernanz Bermejo, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 22 de noviembre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Guillermo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA en concurso medial con UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y PRIVADO, antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES de PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena, y DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS de MULTA, a razón de una cuota diaria de NUEVE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Todo ello con reserva de acciones civiles a los perjudicados. Se hace imposición al condenado de las costas causadas en este procedimiento".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Guillermo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva o sea condenado por un delito de estafa y falsedad documental en grado de tentativa, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "En hora indeterminada del día 20 de febrero de 2.006 Guillermo , guiado del ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personó en el establecimiento comercial BEEP, situado en la avenida del Príncipe número 41 de Talavera de la Reina (Toledo), donde, aportando diversa documentación íntegramente manipulada a nombre de Teodosio , confeccionada previamente por él mismo o por otra persona a su instancia, y para aparentar solvencia económica, en concreto, una nómina y de una tarjeta de residencia de extranjeros adquirió una pantalla de televisión TFT marca PHILIPS de 32 pulgadas, modelo 32PF3320/10, valorada en mil doscientos noventa y nueve euros (1.299 euros), firmando el correspondiente contrato de financiación que fue aprobado por la entidad CITY FINANCIAL, sin intención de abonar cantidad alguna en los plazos estipulados, recogiendo de la tienda el referido televisor el día 21 de febrero del mismo año, alrededor de las 17:30 horas, que fue encontrado en el automóvil del acusado cuando fue detenido casi dos horas después. Del mismo modo, el día 21 de febrero de 2.006, sobre las 18:30 horas, Guillermo , con la misma intención de enriquecerse ilícitamente, entró en la tienda TEMEWEB, ubicada en el paseo de la Estación número 15 de Talavera de la Reina (Toledo), para obtener, mediante un contrato de préstamo suscrito con la entidad CAJA MADRID, un ordenador portátil marca ACER, modelo 1642 CMS, valorado en mil cuarenta y nueve euros (1.049 euros), abandonando el local y regresando al poco tiempo para entregar la documentación que le requirió el dependiente, debido a lo cual presentó la misma documentación que en otro establecimiento, formalizando el contrato pero encontrándose pendiente de que operación fuera aprobada por la financiera, sin que pudiera lograr su propósito por ser detenido por los agentes de la Autoridad al abandonar el local".-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Guillermo interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha veintidós de noviembre dictó el Juzgado de lo Penal número Tres por la que se condenaba al recurrente como autor de un delito continuado de estafa y falsedad en documento oficial y privado.

El único motivo del recurso denuncia una infracción de rango constitucional, que lleva, al entender de la parte a la inexistencia de prueba de cargo, con lo que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que fue tras el registro del vehículo del acusado como por parte de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía obtuvieron el hallazgo del televisor que había adquirido.-

SEGUNDO: El motivo es tan carente de motivación como de base.

Lo primero que resulta de la exposición que en el mismo se realiza es que no se dice que derecho fundamental ha sido violado y que supone la incursión, a la hora de la obtención del televisor, de dicha diligencia en el supuesto del art. 11 de la L.O.P.J . desde luego no es función de esta Sala el adivinar, lo que demuestra bien a las claras la inconsistencia de la argumentación. No es función de esta Sala, como así lo ha manifestado el propio Tribunal Constitucional, adivinar el derecho que se pretende vulnerado, siendo una carga de la parte su invocación con el fin de que pueda dársele una respuesta adecuada.

Es innegable que esta exigencia no puede ser llevada a situaciones formalistas, ya que iría justamente en contra de lo que la protección del derecho fundamental supone, pero ello es así solo en las ocasiones en las que es posible, a tenor de los hechos sobre los que se sustente la petición, deducir sin género de dudas cual es el derecho infringido, lo que en este caso no sucede. Ahora bien, con el fin de agotar el derecho del acusado recurrente examinaremos el derecho que puede estar en la base de la invocación.

Parece, por la argumentación que en la sentencia se contiene para desestimar esa nulidad que la referencia lo es, en este caso, a la inviolabilidad del domicilio, puesto que de otro modo no tiene sentido que el Juez a quo haga referencia que presiden toda entrada y registro en un domicilio.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 197/2009 de 28 de septiembre , dictada en un supuesto similar al presente, estableció que la furgoneta, de aquel caso, no precisaba para su registro de auto del Juez de instrucción que lo autorizase ni tampoco que se cumpliera con el resto diligencias procesales, presencia del Secretario Judicial y del imputado y ello porque no tiene la condición de vivienda o domicilio que es un concepto funcional porque no dependerá de que se trate de un inmueble más o menos habilitado para ser vivienda de una persona sino lugar en donde desarrolla la parte más íntima de su vida una persona y es por ello por lo que en ocasiones un vehículo puede precisar de esa exigencia de cumplimiento de formalidades para respetar el derecho reconocido en el art. 20 de la Constitución, que consagra la inviolabilidad del domicilio, pero solo en la medida en que esté fuera de toda duda que es la residencia o lugar en donde habita el imputado sin que pueda presumirse que lo es toda vez que no se trata de lugares en donde de habitual se desarrolla esa parcela de la intimidad.

En este caso ni tan siquiera se dice que el recurrente tuviera el vehículo como su domicilio, es más, para su comparecencia al plenario fue citado en otro, que él designó lo que demuestra que el vehículo no cumplía otra función que la propia de tales máquinas y siendo ello así los agentes estaba facultados para poder realizar la intervención del mismo así como de cuantos elementos hubiera en su interior y que tuvieran relación con los hechos que estaban investigando, y que ahora han conducido a su condena.

En definitiva el motivo se ha de desestimar.-

TERCERO: Ello no obstante esta Sala sí que advierte que la sentencia de instancia ha hecho una incorrecta aplicación del derecho y, además, en perjuicio del acusado.

En efecto, el Juez a quo ha considerado que existe un concurso entre un delito continuado de estafa y otro de falsedad, consistente este en la alteración del documento que acredita la identidad del acusado, como extranjero residente, y una nómina.

La calificación del primero como documento oficial no ofrece duda, se tata de uno de aquellas que la Administración emite para el cumplimiento de los fines que le son propios y que, al igual que sucede con el documento nacional de identidad, permite el conocer la identidad de la persona que lo porta.

Tampoco se puede hacer objeción a que la nómina se considere como un documento privado, puesto que ni entra en la clase de los públicos y oficiales ni tampoco en el de los mercantiles, sencillamente porque una relación laboral no ti ene esta naturaleza y la nómina no es sino un documento por el que se acredite el cumplimiento de la obligación de pago del empresario.

No existe, respecto de cada uno de los documentos mas que un delito de falsedad porque en ambos casos, según se recoge en la acusación y en los hechos probados, se hace un uso de los mismos, no de otros que también hayan sido alterados y luego se remplazan, por lo que el uso posterior no queda sino subsumido en el delito de falsedad sin constituir infracciones por separado.

Entre ambos no puede darse una continuidad delictiva y no solo por la diferente naturaleza de los documentos sino porque el delito del art. 395 exige un elemento que también es exigible para la estafa, el ánimo de lucro, en este caso es en lo que se materializa el perjuicio de tercero de modo que un mismo elemento no puede servir para configurar dos delitos, sentencias 1229/2004 de 3 de diciembre , y las de 3 de diciembre de 2005 , 10 de noviembre de 2006 o 2 de julio de 2007 .

La falsedad de la nómina no es sino el artificio creado para generar el error, la falsa creencia de que el acusado era solvente, por lo que se integra en el delito de estafa en tanto en cuanto estamos ante un supuesto de concurso de normas, por lo tanto no existe el delito de falsedad en documento privado, y menos a un por tanto puede ser en su calidad de continuado.

Tenemos, por tanto, dos hechos que pueden ser calificados como delito de estafa, uno intentado y otro consumado y un delito de falsedad en documento oficial, la alteración del documento que acredita la identidad del acusado. Y por tanto procede la revocación de la sentencia, aun de oficio, en este punto.-

CUARTO: Lo dicho en el anterior fundamento supone que se deba también modificar el cálculo de las penas.

El delito de estafa, en su tipo básico, que se recoge en el art. 249 del Código Penal , se castiga con pena de entre seis meses y tres años de prisión; dado que estamos ante un delito continuado el mínimo va de un año y nueve meses a tres años. El art. 249 establece que la pena se ha de imponer en función del importe defraudado sin embargo está previendo que sea cuando el delito se consuma pero si, como en este caso, una de las infracciones no llega a perfeccionarse no cabe la suma de lo que supone cada uno de los delitos por separado y es por ello por lo que entiende esta Sala que la pena mínima es la más adecuada y ello partiendo de que sí es de aplicación el apartado primero del art. 74 porque si se calificaran por separado cada una de las infracciones constituye delito, por cuanto el valor de lo adquirido excede de los cuatrocientos euros y no es el total el que eleva a esa categoría los hechos.

En cuanto al delito de falsedad en documento oficial la pena es de seis meses a tres años y seis a doce meses multa, estimando, de nuevo, que no hay razones para que nos e impusiera la mínima, seis meses de prisión y seis meses multa, con la misma cuota diaria que se fija en la sentencia.

El penar los hechos por separado supone, sin duda, un claro beneficio para el acusado, puesto que si se castigase por el concurso medial del art. 77 tendríamos que tomar la pena del delito de estafa, por ser el más grave dada la penalidad que para el continuado procede, con lo que el marco penología iría desde los dos años tres meses y quince días a los tres años de prisión, en tanto que hacerlo por separado supone una pena de un año y nueve meses, por el delito de estafa, y seis meses más por el de falsedad, más los seis meses de multa, lo que hace un total de una pena de dos años y tres meses de prisión, más la multa.

Por tanto la sentencia ha de ser revocada en este punto.-

QUINTO: Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Guillermo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 22 de noviembre de 2010, en el Procedimiento Abreviado núm. 47/06 , del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR Guillermo como autor de un delito continuado de esta en concurso con un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, por el delito de estafa, y la de SEIS MESES DE PRISION y SEIS MESES MULTA, con una cuota diaria de nueve euros, por el delito de falsedad en documento oficial, con declaración de oficio de las costas causadas.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-