Sentencia Penal Nº 96/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 64/2018 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00096/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JSF

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0380428

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Alejandra

Procurador/a: D/Dª , HORTENSIA SEVILLA FLORES

Abogado/a: D/Dª , RAUL PARDO-GEIJO RUIZ

Contra: Felix

Procurador/a: D/Dª JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ

Abogado/a: D/Dª DIEGO DE RAMON HERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

ROLLO SALA PA 64-2018

JUZGADO INSTRUCCION MURCIA 7

PA 181/2017

Ilmo. Sr:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. ANDRES CARRILLO DE LAS HERAS

D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA nº 96/2020

En la ciudad de Murcia a 5 de Mayo de 2020

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia la causa seguida bajo el nº de Rollo PA 64/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia con nº PA 181/2017 por delito de estafa agravada en el que han sido partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, como acusación particular y por sucesión procesal del querellante Obdulio, Dª. Alejandra representada por la Procuradora Sra. Sevilla Flores y asistida del Letrado Sr. Pardo Geijo Ruiz y, como acusado Felix representado por el Procurador Sr. Castillo Gómez y asistido del Letrado Sr. De Ramón Hernández, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Bardají García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 250.1, 5º del CP solicitando la imposición al acusado de la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses a razón de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con solicitud de condena del acusado de indemnizar al querellante en la suma de 300.000 € más perjuicios con devengo del interés legal. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 6º y 7º del CP solicitando la imposición al acusado de la pena de seis años de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 20 € con solicitud de condena del acusado de indemnizar al perjudicado en la suma de 400.000 € incrementado con el interés legal desde la fecha de la interposición de la denuncia y con inclusión de los daños morales. En el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos del delito de estafa agravado del artículo 250.1, 5º eliminando la circunstancia de abuso de confianza, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

TERCERO.-La defensa del acusado Felix formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas del Ministerio fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley, habiéndose desarrollado la vista oral en una única sesión el pasado día 4 marzo conforme al señalamiento acordado. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Bardají García quien expresa el parecer de la Sala.

PROBADO Y ASI SE DECLARAque con fecha 7 noviembre de 2008 Obdulio prestó en efectivo al acusado Felix, mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, la suma de 300.000 € que éste le solicitó con la finalidad de obtener financiación para salvar su situación económica.

Con posterioridad a la entrega en efectivo de indicada suma dineraria, Felix compareció el mismo día 7 noviembre 2008 ante el Notario Sr. Martínez Pertusa otorgando escritura de reconocimiento de deuda en la que hacía constar que 'por una relación comercial de préstamo habida hoy entre el compareciente y Obdulio, mayor de edad, industrial, casado, vecino de Murcia.... Felix reconoce adeudarle la suma de 300.000 €. Manifiesta haber recibido la citada cantidad en efectivo metálico. Se obliga a devolver dicho importe en efectivo en un plazo que vencerá el día 15 enero 2009. Que dicho aplazamiento no devengará interés alguno y que a partir del día 15 enero 2009 se devengará un interés de demora del 15% anual hasta su completo pago'.

En dicha escritura de reconocimiento de deuda el acusado Felix manifiesta que, 'entre otros, ostenta la titularidad ganancial sobre una vivienda sita en el termino de San Javier, La Manga del Mar Menor, PARAJE000, Finca registral NUM001, cuyo valor puede fijarse en la actualidad aproximadamente en 600.000 € y que sin perjuicio de su responsabilidad patrimonial universal con todos sus bienes presentes y futuros, se compromete a no disponer ni gravar el citado bien por ningún título, para que en su caso pueda responder especialmente del pago de la deuda reconocida, haciendo constar que el mismo compromiso que él contrae es extensivo a su esposa por contar con poderes de ella, que acreditará cuando sea preciso'.

Sobre la citada finca pesaban las siguientes cargas:

1) El 23 enero 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia se dictó auto en el procedimiento de ejecución de título no judicial nº 1367/2007 acordando el embargo preventivo sobre la citada finca registral a favor de Barcklays por un principal de 99.266,79 € más intereses y gastos, ejecución despachada contra el acusado y su esposa Casilda. La anotación preventiva se practicó el día 14 julio 2008 con la letra M.

2) El 9 julio 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia se dictó Auto en el procedimiento de ejecución del título no judicial nº 630/2008 acordando el embargo preventivo sobre la citada finca registral a favor del Banco Popular por un principal de 120.000 € más intereses y gastos, ejecución despachada contra el acusado y una mercantil de su propiedad. La anotación preventiva se practicó el 9 marzo 2009 con la letra N.

3) El 3 septiembre 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia se dictó Auto en el procedimiento de ejecución de título no judicial nº 739/2008 acordando el embargo preventivo sobre la citada finca registral a favor del Banco Pastor por un principal de 45.800 € más intereses y gastos, ejecución despachada contra el acusado y su esposa Casilda y una mercantil de su propiedad. La anotación preventiva se practicó el 9 marzo 2009 con la letra O.

Llegado el día del vencimiento el 15 enero 2009, el acusado Felix no reintegró la cantidad recibida en préstamo.

La finca registral nº NUM001 fue objeto de subasta y adjudicación a favor de la mercantil Export Import Diali SRL, aprobada judicialmente por Auto de 30 diciembre 2013 en el expediente de concurso de acreedores de Felix y Casilda, concurso abreviado nº 315/2010, Seccion V Liquidación, ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Murcia.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos las cuestiones previas que formula la defensa al amparo del artículo 786.2 de la LECr, a saber, al amparo del artículo 324 de la LECr nulidad del Auto de 15 enero 2016 por el que el instructor declaró la complejidad de la causa estableciendo el plazo de instrucción de 18 meses a contar desde el día 6 diciembre 2015 y, defecto de capacidad procesal del querellante particular al tiempo de la ratificación del escrito de interposición de la querella ante el Juzgado de Instrucción.

La cuestión previa primeramente alegada se relaciona con la nulidad del auto de 15 enero 2016 por el que el instructor declaraba la complejidad de la causa estableciendo el plazo de instrucción en 18 meses a contar desde el día 6 diciembre 2015, por entender que la causa ofrecida para fundamentar la declaración de complejidad, elevada carga de trabajo del Juzgado, no puede fundamentar la declaración de complejidad. Considera la Sala que dicha resolución judicial no fue recurrida en su momento conforme a lo actuado a los folios 209 siguientes y si bien consideramos que dicha resolución judicial no puede amparar en la causa ofrecida la declaración de complejidad, ningún efecto produce en el enjuiciamiento de los hechos toda vez que las diligencias de investigación practicadas habían sido acordadas con anterioridad y, en concreto, se habían practicado la declaración del querellante y del querellado y a los efectos que aquí nos interesan, por providencia de 14 agosto 2015, se había acordado el libramiento de los exhortos interesados a los juzgados de primera instancia nº 11 y 12 de los de esta ciudad a fin de que remitieran testimonio de la notificación personal de las anotaciones preventivas de embargo que pesaban sobre la finca descrita en la declaración de hechos probados.

A idéntico pronunciamiento debe llegarse respecto de la segunda de las cuestiones previas planteadas. Se denuncia en vía de defensa defecto de capacidad procesal del querellant6e para interponer la querella origen de las actuaciones. El defecto invocado se relaciona con la documental acompañada por la querellante en su solicitud de suspensión de la vista oral señalada inicialmente para el día 25 enero 2019. Acompañaba a dicho escrito informe clínico de alta de hospitalización, folio 39 del Rollo, en el que se hace constar diagnosticado en 2012 de trastorno bipolar'. Considera la sala no concurren el defecto denunciado pues a la querella inicial se acompañó escritura de otorgamiento de poder para pleitos habiendo comparecido el querellante con fecha 3 marzo 2015 ratificando expresamente la querella formulada en su nombre y representación. Fallecido el querellante nada obsta a la personación en el procedimiento de Dª. Alejandra en su condición de heredera del querellante sosteniendo el ejercicio de la acción penal conforme a lo dispuesto en el artículo 276 de la LECr y, en último término, la Sala debe subrayar que la acción penal es pública y por lo tanto el defecto denunciado no afecta al procedimiento considerando el ejercicio por el Ministerio fiscal de la acción penal en el juicio oral.

Procede, en consecuencia, desestimar las cuestiones previas formuladas al amparo del artículo 786.2 de la LECr.

SEGUNDO.-Es hecho indiscutido por las partes que el acusado Felix recibió en concepto de préstamo la suma de 300.000 €. Que ello es así lo acredita el acta notarial de reconocimiento de deuda efectuada por el acusado, así como su declaración en el acto del plenario cuando afirma que recibió el dinero en una caja de zapatos.

También resulta indiscutido entre las partes que el motivo por el que el acusado solicitó el préstamo a Obdulio no era otro que la difícil situación económica que el acusado atravesaba ante la imposibilidad de obtener financiación a la fecha de autos. Que ello es así nos lo confirma el propio acusado en su declaración en el plenario cuando describe la difícil situación económica que atravesaba señalando que pidió el préstamo y que su intención era devolverlo pues estaba pendiente de dos operaciones comerciales con cuyo producto saldaría la deuda conforme a la documental unida a los folios 84 y siguientes, así como la escritura de quita y aplazamiento de deuda otorgada dos días después del préstamo conforme a la documental unida a los folios 139 siguientes de la causa y, en el que una de las mercantiles intervinientes SKH FISHERY CORP. LTD representada por el Abogado Sr. Rubio Ortega manifiesta que 'el dinero con el que realiza el pago consignado en dicha escritura le ha sido facilitado por la entidad deudora Nicoferro SA quien a su vez obtuvo la cantidad citada en unión de otra a consecuencia de préstamo cuyo reconocimiento de deuda se realizó en escritura autorizada con fecha 7 noviembre 2008'.

También consideramos probado conforme a la documental obrante a los folios 243 y siguientes que el acusado era conocedor de las cargas que pesaban sobre su finca registral nº NUM001 conforme a los testimonios recabados obrantes a los folios 248 y siguientes en procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 1367/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia según diligencia de notificación practicadas a los ejecutados en la persona de Cristina, a la sazón hija del acusado, diligencia practicada con fecha 8 de mayo de 2008 y en relación al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 739/2008 seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 11según diligencias de notificación practicadas con fechas 26 septiembre y 2 octubre 2008 a Felisa hija del acusado y a Inocencio en su condición de encargado de la mercantil Nicoferro SA. A mayor abundamiento, el embargo preventivo sobre la finca registral relacionada en hechos probados por Auto de 23 enero 2008 dictado el procedimiento de ejecución de título no judicial nº 1367/2007 desplegó sus efectos de publicidad registral desde el día 14 julio 2008 fecha en la que se practicó la anotación preventiva con la letra M según resulta de la información registral obrante al folio 26, no impugnada, sobre expresada finca.

Tanto el Ministerio fiscal como la acusación particular articulan la conducta del acusado como constitutiva del delito de estafa en el engaño producido al querellante al haber ocultado en el compromiso de devolución del préstamo las importantes cargas que pesaban sobre la finca que se ofrecía en garantía, de las que el acusado era perfecto conocedor por lo que no podía comprometerse a no disponer de ella ni gravarla, estimando que esa es la conducta dolosa constitutiva del engaño bastante por la que califican el delito de estafa tipificado en el artículo 250.1, 5º del Código penal.

La Sala no puede compartir dicha valoración. Conviene recordar que el engaño es consustancial al delito de estafa y que el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de una maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta realizada con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial injustificada ( STS 577/2002 de 8 marzo, 507/2003 del 9 abril y 57/2005 de 26 enero). En materia de contratos civiles criminalizados el Tribunal Supremo tiene una doctrina asentada y específica ( STS 1566/2004 de 26 diciembre y 57/2005 del 26 enero) en la que señala que el engaño como elemento de la estafa debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento por lo que dicho engaño tiene que ser precedente o coetáneo al acto de disposición patrimonial.

Siendo ello así, difícilmente podrá sostenerse que la garantía ofrecida sobre la citada finca y la ocultación de las cargas que pesaban sobre la misma podrían constituir el engaño bastante en que se fundamenta la imputación por el delito de estafa. Sin perjuicio de señalar no consta que el acusado hubiere dispuesto o gravado dicha finca, lo relevante para la Sala en valoración probatoria, es que el acta notarial de reconocimiento de deuda efectuada por el acusado y en el que se comprometía 'a no disponer ni gravar la citada finca por ningún título para que, en su caso, pueda responder del pago de la deuda reconocida', no deja de ser sino una declaración unilateral de voluntad efectuada con posterioridad al acto dispositivo o de disposición patrimonial realizado por Obdulio a modo de préstamo, pues en dicha acta de reconocimiento de deuda lo que manifiesta el acusado es 'haber recibido' la cantidad de 300.000 € en efectivo y en metálico, considerando la Sala que la conducta engañosa imputada manifestada posteriormente en aquella declaración unilateral de voluntad en modo alguno pudo incidir causalmente, a modo de error, motivando el desplazamiento patrimonial realizado mediante la entrega de la suma dineraria expresada.

TERCERO.-De cuanto antecede y no apreciando la Sala la concurrencia del engaño se impone un pronunciamiento absolutorio con declaración de oficio de las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Felix del delito de Estafa del que viene siendo acusado con declaración de oficio de costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal, con la prevención de que los plazos procesales para la preparación e interposición del recurso de casación se encuentran suspendidos por el Real Decreto de Declaración del Estado de Alarma nº 463/2020 de 14 de Marzo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ilmo. Sr. Magistrados que la encabezan.