Sentencia Penal 372/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 362/2023 de 19 de noviembre del 2024

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Ezequias como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso vaginal y anal, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

Segundo motivo. Indebida aplicación del art. 179 del CP en su redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Primer motivo. Vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

2.1Tras una introducción sobre el principio de presunción de inocencia y los parámetros que rigen la valoración de las declaraciones de las víctimas, concluye que no se han practicado suficientes pruebas de cargo que hayan desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al apelante. Nos encontramos ante versiones contradictorias sin que la versión de la denunciante goce de elementos corroboradores.

Afirma que la denunciante no ha sido creíble ni persistente, con modificaciones y contradicciones relevantes, no habiendo sido precisa ni concisa, con numerosas ambigüedades, generalidades y vaguedades. Analiza las cuatro ocasiones en que la denunciante ha declarado, en la interposición de la denuncia, ante el Juzgado de Instrucción, ante la Comisaría de la Policía del Servicio de Criminalística e Investigación de Alemania y en el acto del Juicio Oral.

Las contradicciones serían respecto a la vestimenta que llevaba cuando se fue a la cama junto al procesado, unos leggins y un jersey blanco (en la denuncia), ropa de manga larga, vestido de manga larga y pantalón largo para dormir (juzgado de instrucción); suéter y unas mallas (ante la policía alemana) y ropa más cómoda, sin especificar (en el juicio oral).

No apreciamos contradicción relevante. Suéter o jersey, o vestido largo de punto que por tanto puede ser un jersey largo, y un pantalón largo, llámese leggins, mallas, o pantalón de dormir.

La siguiente contradicción seria relativa a la forma cómo se inició la relación sexual. En la denuncia manifestó que una vez en la cama el procesado empezó a agarrarla y ella le retiró la mano diciéndole que no, que la besó en el cuello, pero no de forma cariñosa, sino con intención de mantener relaciones sexuales. Después le quitó la ropa y se colocó encima y le cogió las manos con fuerza y le introdujo los dedos en la vagina y después el pene. En la declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestó que tras apagar la luz el procesado empezó a tocarla e intentar besarla. Que empezó a tirarle de la ropa para quitársela. Se puso encima de ella y con las manos tocó sus partes, después que le dio la vuelta y con su mano la penetró analmente, el primer acceso carnal fue anal. En la declaración policial en Alemania, declaró que comenzó a tocarla y besarla y que la penetró con una mano, sin especificar si fue por vía anal o vaginal, después que la penetró vaginalmente. En el acto del juicio oral, que el procesado empezó a besarla, no refiere tocamientos previos, que le introduce el dedo en la vagina y posteriormente el pene.

Las contradicciones referidas por el apelante, no lo son. Examinada la declaración de la denunciante en su totalidad y no solo parcialmente, asistida de intérprete, ya que no habla castellano, con la dificultad que ello presenta para la apreciación de matices, cabe concluir que ha sido persistente en cuanto a la penetración vaginal y anal y las circunstancias que la rodearon, tal como examinaremos seguidamente.

La siguiente contradicción sería sobre el golpe/bofetada. En la denuncia manifestó que el procesado le dio una bofetada en la cara y le dijo "por eso te odio", ante el comentario que hizo la denunciante sobre los argentinos. Ante el Juzgado de Instrucción, que el procesado le dio algún golpe, una especie de caricia, realizando un gesto con la mano abierta, floja. Ante la policía alemana, que le dio un golpe en la mejilla con la mano plana. En el acto del juicio oral habló de una buena bofetada.

Como podemos observar la denunciante siempre ha sostenido el contacto de la mano del procesado con su cara, sea un golpe, bofetada o un golpe no fuerte. No se trata de ninguna contradicción relevante.

Otra contradicción sería sobre las idas y venidas de la habitación al baño una vez acabada la relación sexual. En la denuncia, afirma que él eyaculó sobre su culo y sobre las sábanas, que ella le pidió un pañuelo para limpiarse, él repartió el semen sobre su cuerpo y se fue al baño y ella se quedó en la cama, yendo después al baño para limpiarse. Ante el Juzgado de Instrucción, él se fue a buscar al bolso un pañuelo para que se limpiase, mientras se limpiaba él repartía su semen sobre el cuerpo. Él se levantó y fue al servicio, después de que ella también fuera. Ante la Policía de Alemania no dice nada al respecto. En el acto del juicio oral, que no recordaba si fueron al baño él o ella durante el acto sexual. Nuevamente no apreciamos contradicción relevante. El propio procesado reconoció haber ido al baño. Dentro de la relación traumática narrada por Sofía, el orden resulta irrelevante. Sofía se sentía fuertemente intimidada por el apelante y solo quería que él se marchara.

Se señala también como contradicción la relación sentimental de la denunciante con Coro. Es en Alemania donde dice que es su novia, en España lo omite. No se trata de ninguna contradicción. Que Coro fuera o no su novia resulta irrelevante.

La última contradicción sería sobre el momento y lugar en que cuenta a la compañera de piso la relación sexual. En la denuncia manifiesta que lo hace cuando el procesado ya no estaba en el piso y que fue a la habitación de María Rosario. En el Juzgado de Instrucción, que escuchó a María Rosario en la cocina y fue a decírselo. En esta declaración también explica que se lo dijo al propietario del piso que le aconsejó denunciarlo. En la declaración en Alemania nada dice. En el acto del juicio oral, que ha llamado a un amigo policía que le dijo no te duermas y ves a la policía tal cual estás. Que su compañera la ve salir de la habitación con la ropa de cama, la mira, ve que algo ha pasado y la acompaña a la policía. Sin embargo, María Rosario dice que va a la cocina y se encuentra a la denunciante que le explica lo que le había pasado. Como analizaremos posteriormente, nuevamente se trata de una cuestión irrelevante. Contamos con la declaración de la compañera de piso de la denunciante, a la que después nos referiremos. Y resulta muy claro en qué circunstancias encontró a la denunciante, y lo que es más importante, el estado de shock en el que se encontraba.

A continuación, plasma la declaración del procesado ante la policía, en el Juzgado de Instrucción, en la indagatoria y en el acto del juicio oral. Afirma que su declaración durante todo el proceso ha sido coherente, persistente, sin contradicciones ni vaguedades.

Seguidamente hace una especial mención a las conversaciones entre el acusado y la denunciante a través de la aplicación Instagram previamente a la noche de autos, durante los días que transcurren entre que se conocen en Barcelona, ella se va a Estados Unidos y ella regresa a Barcelona. El procesado aportó las capturas de pantalla de las conversaciones que tenía guardadas en su terminal móvil hasta horas antes de los hechos. Pero se trata precisamente de conversaciones anteriores a los hechos, por lo que nada acreditan, con independencia del contenido más o menos íntimo que puedan tener. Lo que sí acreditan es que entre ambos se comunicaban en inglés, como siempre ha sostenido la denunciante.

También considera relevante la hora de salida del acusado de casa de la denunciante. Ambos sostienen una hora diferente. La denunciante afirma que el procesado se marchó sobre las 9h o 9:30 horas de la mañana. El procesado sostiene que se fue a las 12:00 horas del mediodía. Afirma que resulta creíble la hora facilitada por el procesado porque hay una compra de un café y un bocata a las 12:06 horas en un local situado a unos 200 metros de la vivienda de la denunciante. Pues bien, la existencia de un recibo nada aporta, ya que contamos con la pericial de geolocalización de su móvil y con la declaración de la compañera de piso de la denunciante. Para la defensa dicho dato es relevante porque restaría credibilidad a la testigo compañera de piso de la denunciante, corroborando que habló con la denunciante. Pero no tenemos motivo para pensar que la Sra. María Rosario mienta, no tenemos motivo para pensar que la pericial de geolocalización se equivoque, no tenemos motivo para considerar que todas las periciales psicológicas referentes a la denunciante también se equivoquen. Todas esas pruebas frente a un recibo, cuando el pago de una bebida y un bocadillo en un local no permite afirmar que la hora en que se produce el pago es la hora en que se llega al establecimiento.

Sigue examinando el oficio policial de fecha 30 de noviembre de 2020 realizado a requerimiento del Juzgado para que informaran si era posible técnicamente ubicar el teléfono del procesado con total exactitud entre las 09:00 y las 13:00 horas del día 4 de marzo de 2020 y los datos técnicos que se precisarían al objeto de emitir el correspondiente mandamiento a las operadoras telefónicas para su geolocalización horaria. La respuesta fue que no era posible la ubicación exacta, solo la zona de influencia del repetidor de telefonía, que a veces, por exceso de conexiones se puede desviar a otro repetidor. Por ello, que a las 12:06 horas el repetidor al que se conectó el terminal móvil del procesado no fuera el que más cerca estaba de dicho domicilio es perfectamente posible debido a un exceso de conexiones.

Señala que la denunciante nunca ha reconocido que durante el trayecto a su casa el procesado hablara con su hermano. Se trata de una cuestión irrelevante.

Pasa el apelante a hacer una serie de manifestaciones sobre la denunciante, una chica alemana de 28 años, que en el momento de los hechos tenía 25, azafata, con amplia formación y preparación psicológica para afrontar situaciones de alto riesgo. Considera que dicha formación le resulta aplicable a su vida privada. Se desconoce su experiencia sexual y con quién tuvo relaciones cuatro semanas antes, según consta en el informe pericial de 4 de marzo de 2020.

Sinceramente, encontramos cierto sesgo en dichas alegaciones. La denunciante es libre de mantener relaciones sexuales con quién quiera. No nos importa con quién las mantuvo, si es que lo hizo, cuatro semanas antes, ni tampoco su experiencia sexual. Forma parte de su intimidad.

En cuanto a que está entrenada para situaciones de alto riesgo a modo de una agente de élite, poco o nada podemos decir. Como bien dijo la denunciante, una cosa es el trabajo y otra cosa la vida diaria. La denunciante sabe cómo responder en caso de incidencias en los vuelos en los que forma parte de la tripulación, pero estamos hablando de una agresión sexual que ella no se esperaba por parte de un sujeto cuya fuerza física la superaba. No podemos exigir a las víctimas de los delitos sexuales que respondan de una determinada manera. No existe una conducta que pueda considerarse ideal y exigible a todas las víctimas de delitos sexuales. Cada una responderá de la forma que en aquel momento pueda, siendo muy habitual que las víctimas experimenten una especie de bloqueo ante la agresión que les impide reaccionar. Nada más vamos a decir al respecto. Como tampoco lo vamos a hacer, por irrelevante, en lo que respecta al parecer al estupendo piso que tenía alquilado o a si es o no bisexual. Considera el apelante que las circunstancias espacio temporales no son las adecuadas para una agresión sexual. Que la denunciante no presenta lesiones, lo que no es compatible con los hechos denunciados, no se rompió la ropa, la compañera de piso contradice a la denunciante, a cuya declaración se refiere extensamente, el estado de ánimo de la denunciante en el hospital no es el que se espera de una víctima de agresión sexual, el estrés postraumático se debe a que había roto con su novia. Realiza manifestaciones sobre la duda existencial interna en el ámbito del amor de las personas bisexuales y los médicos forenses no tuvieron en cuenta muchos datos.

Afirma que existió consentimiento y que no existió ni violencia, ni intimidación. Expone diversa doctrina jurisprudencial sobre el delito del art. 178 del CP y vuelve a reiterar alegaciones anteriores.

2.2De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio , estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )."

También constituye reiterada Jurisprudencia, entre otras muchas la STS 515/2019, de 29 de octubre, con cita de las STSS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2, que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano revisor no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es también doctrina consolidada que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5)."

Consecuentemente en materia de hechos el Tribunal de Apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: 1) Cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente; 2) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia; o, 3) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3Y desde esta perspectiva debemos analizar el recurso interpuesto. Observamos que el apelante analiza los indicios que concurren de forma aislada y no en su conjunto. Los reinterpreta de acuerdo a sus intereses de defensa y realiza una serie de manifestaciones sobre lo que puede resultar lógico o ilógico, también sobre la forma en que debe comportarse una víctima de agresión sexual y sobre las contradicciones que pueden experimentar las personas bisexuales.

A muchos de ellos ya nos hemos referido en el fundamento jurídico 2.1 en el que hemos expuesto las razones por las que las alegaciones del apelante no pueden ser acogidas, al mismo nos remitimos.

Tras ello procede examinar el acervo probatorio con el que ha contado el Tribunal a quo y su suficiencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado.

Parte el Tribunal a quo de la declaración de la denunciante. Como ya hemos señalado, el apelante refiere las contradicciones en que a su juicio incurre la denunciante y que por tanto le restan credibilidad. Es una cuestión examinada y desestimada en el fundamento jurídico 2.1. No pueden exigirse a las victimas una coincidencia milimétrica entre todas sus declaraciones. El transcurso del tiempo puede hacer no recordar con exactitud aspectos secundarios ya que la atención en el momento de la agresión no se centra en ellos. En el caso de autos, por mucho que el apelante exija esa coincidencia milimétrica, lo cierto es que el relato de la denunciante se mantiene en lo que respecta al núcleo central de los hechos, en la existencia de las penetraciones anal y vaginal, en el lugar y momento. No podemos obviar que la denunciante no habla castellano, por lo que tuvo que ser asistida de intérprete en todo el procedimiento, con la dificultad que ello supone precisamente para la fijación de aspectos no nucleares.

La declaración de la denunciante en el acto del juicio oral se recoge en lo sustancial en la sentencia: "doña Sofía, ha declarado en el acto del juicio oral que conoció al acusado en los búnkeres del Carmel de Barcelona una semana antes de los hechos, que ella estaba con una amiga y él con un amigo, que se intercambiaron información y siguieron hablando primero por Instagram y luego pasaron a hacerlo por whatsapp durante esa semana desde que se conocieron hasta que quedan y se producen los hechos objeto de autos, señalando que el que tiene la iniciativa por primera vez es el acusado. Igualmente continúa declarando que por su trabajo, la denunciante tuvo que viajar a Estado Unidos y que es a su regreso, una semana después y tras haber estado hablando por Instagram y whatsapp durante esa semana, cuando deciden quedar pasando la tarde noche paseando, cenando y bebiendo, precisando que ella bebe una copa de vino y una bebida, nada más, hasta que ella le dice que se va a casa y él se ofrece a acompañarla, que sería sobre las 5 horas. Así, la denunciante refiere que durante la comida hablaron de sexo y que ella le dijo que no quería tener sexo que solo quería amistad y que pensó que él lo había entendido

Continúa la denunciante afirmando que al llegar a su casa él le dice que no tiene tren en ese momento y ella le dice que puede quedarse en su casa hasta que tenga tren, que él sabía que ella tenía una habitación en un piso compartido, y que desde que comieron ella le dijo que no quería sexo.

Al llegar a la vivienda la denunciante se cambia de ropa para estar cómoda, se pone unos leggins largos y una camiseta fuera de su habitación donde quedó el acusado y al volver declara la denunciante que ve al acusado en shorts sin camiseta ni pantalones, sin que ella le dijera nada, y él le dice que así está más cómodo en la cama, sin que ella pensara nada malo de él, que en todo momento él le había caído bien desde el principio. Cuando los dos están en la cama él la besa, siendo la primera vez en esa noche que se besan, ante lo cual ella le dice repetidamente que pare si bien él no para y continúa poniéndose encima de ella y quitándole los leggins momento en el que ella empieza a llorar y le introduce primero el dedo en la vagina y como no estaba suficientemente húmeda él ha humedecido sus dedos y se los volvió a introducir, insistiéndole ella en que parara, pero él le dice que ella también lo quiere y es cuando le introduce el pene en la vagina sin condón mientras ella sigue llorando y sintiéndose avergonzada por lo que no se resiste y le deja hacer, que su cuerpo estaba tieso y él le aguantaba las manos mientras ella seguía llorando, que la sujetaba con fuerza mientras ella le decía que pare, que pare... pero él le ha dicho que no se ponga así que solo tenía 25 años. Añade la denunciante que también la penetró analmente y que le dolía, que le decía que parara, que parara, pero él siguió hasta que eyaculó entre la espalda y el culo, además precisa que le dijo que ella no valía nada, puta, y que ella también lo quería y que llegó a darle una bofetada en la cara ante lo que la denunciante le dice que si le vuelve a pegar gritará y que su compañera de piso la oirá, momento desde el cual ella se queda rígida, precisando que el cojín se lo ponía en la cara todo el rato, que tuvo miedo, y que tras finalizar él le pregunta si después de eso iban a ser pareja y que había tenido el mejor sexo de su vida. Posteriormente, ella se queda en su habitación con ganas de morirse y llorando, mientras que él se fue de la vivienda, que debían ser entre las 8 y las 9 horas, y una vez que él se va, ella quita las sábanas de la cama y se estira en la cama sin sábanas llorando hasta que llama a un amigo policía en Alemania quien tras decirle que le han violado le dice que no se duche y que vaya directamente a la policía, sale de su habitación con la ropa de cama y se encuentra a su compañera de piso que en seguida se da cuenta de que algo malo le ha pasado.

En cuanto a los efectos de los hechos de autos, la denunciante declara que ha estado 11 meses de baja si bien desde febrero de 2023 ha vuelto a trabajar aunque pidiendo a la empresa que no la haga viajar ni a Barcelona ni a Mallorca, donde se enteró que vivía el acusado, si bien en algunos momentos está bien y en otro mal, así como que en 2021 conoció a un chico con el que tuvo relaciones sexuales pero que debido a lo sucedido no le fue bien y lo dejaron, así como que ha seguido terapia con Juana hasta que ha cambiado su domicilio a otra ciudad y provincia, así como que actualmente, a veces, aún tiene ansiedad y duerme mal."

2.4Empecemos por examinar la posible concurrencia de ánimo espurio. No ha quedado acreditado que exista ninguno. Denunciante y procesado coinciden en la forma en que se conocieron días antes. El apelante insiste en que se trata de un arrepentimiento sobrevenido e insiste en la condición bisexual de la denunciante, que quería hacer un trío y que tuvo una contradicción interna.

Al fundamento jurídico 2.1 nos remitimos cuando hemos expuesto que la orientación sexual de la denunciante resulta irrelevante. En la sentencia se analiza también dicha cuestión: "Respecto a la ausencia de incredibilidad, teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima, que permita excluir la existencia en la segunda de móviles reprobables de enemistad, resentimiento o venganza, la Sala ha de tener en cuenta que ni se afirma ni se ha probado por acusación o defensa que la víctima y denunciante se conocieran o tuvieran ningún tipo de relación previa a los hechos de autos, siendo que tanto el acusado, don Ezequias, con la víctima y denunciante, doña Sofía, han coincidido al declarar en cuanto al momento y naturaleza de su relación, es decir, se conocen apenas una semana antes de los hechos en los búnkeres del Carmel, se hablan durante una semana en que la denunciante está de viaje por motivos laborales por EE.UU. mediante Instagram y WhatsApp, y quedan a su regreso para pasear, comer algo y tomar unas copas, por lo que no existía especial relación ni de amistad ni de enemistad previa a los hechos de autos, más bien una incipiente amistad, habiendo manifestado la denunciante que desde el principio el acusado le cayó bien.

Al respecto, la Sala debe señalar que el acusado y su defensa afirman una «tesis» o «sospecha» sobre las razones de su pretendida afirmada denuncia falsa y, así, refieren que la denunciante el día que se conocen en los búnkeres del Carmel estaba con una chica que era su pareja, y que el día en que denunciante y acusado quedan y se suceden los hechos, mientras comen algo, la denunciante le pregunta si ha realizado algún trío y si le gustaría realizar un trío con una chica, deduciendo el acusado que la denunciante pudiera pretender proponerle un trío con la chica que era pareja de la denunciante, si bien, finalmente accedió ella a tener relaciones sexuales sola con el acusado y, arrepentida, o para tapar el hecho ante su pareja, interpone la denuncia falsa. Al respecto, la Sala ha de dejar tales afirmaciones en eso, afirmaciones de defensa que carecen no solo de todo fundamento en fuente de prueba objetiva alguna sino de lógica y racionalidad en sí misma. Así, la defensa pretende acreditar la relación de la denunciante con otra mujer sobre la base de una declaración de la denunciante prestada en Alemania y traducida al español que, al parecer, se presta ante la fiscalía y policía alemana, extremo que carece de todo valor probatorio conforme a nuestras leyes procesales, nada se afirma al respecto en la declaración en el acto del juicio oral, donde la denunciante negó tal relación sin que se apuntara contradicción alguna con su declaración de instrucción u otra fuente de prueba. Por otro lado, carece de toda lógica y racional que a fin de no incomodar a la pareja la denunciante se invente no solo una violación, sino una violación en las circunstancias de las de autos, es decir, donde la denunciante con pareja, accede a que un hombre duerma con ella en su casa en la misma cama."

Coincidimos. Las alegaciones del apelante carecen de cualquier sustento probatorio y resultan ilógicas en sí mismas. Se trata de meras especulaciones vertidas en el ejercicio del derecho de defensa.

2.5Ya hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.1 que las contradicciones que denuncia el apelante o bien no lo son, o carecen de relevancia. No se trata de una cuestión nueva ya que el apelante las puso de manifiesto ante el Tribunal a quo, quién las examina y concluye que la declaración de la Sra. Sofía es sustancialmente coincidente con lo declarado en la instrucción de la causa. En la sentencia se analizan las alegaciones realizadas por la defensa, como, por ejemplo, cuando la denunciante en el plenario manifestó no acordarse respecto a quién inició los contactos en los búnkeres de Carmen, o si tras los hechos quien fue primero al baño mientras el otro esperaba en la habitación. Coincidimos con el Tribunal a quo de que se trata de una cuestión irrelevante, máxime cuando, tal como se señala en sentencia: "En cualquier caso, sobre este punto(baño), resulta igualmente sorprendente que el acusado, con los detalles y precisión que declara, omitiera por sí mismo cualquier referencia a tal circunstancia posterior a la relación sexual que afirma consentida."

Al tema de la bofetada, golpe o caricia en la cara ya nos hemos referido en el fundamento jurídico 2.1 coincidiendo plenamente con lo que se dice en la sentencia: "Y, por otro lado, quedaron aclaradas por la denunciante, tal y como sucedió respecto a la bofetada que el acusado le dio durante la agresión sexual y antes de la penetración vaginal. Así, al margen de tales circunstancias, el resto del prolijo relato de hechos referido por la denunciante ha sido en todo momento coincidente.

Así, en cuanto a la presunta contradicción relativa a la naturaleza y efecto del movimiento que el acusado hizo con su mano en el cuerpo de la denunciante, esta ha precisado, como se ha apuntado, en el acto de juicio oral, que le dio una buena bofetada, refiere la intérprete, no una caricia, y en este sentido, igualmente, en su declaración de instrucción, la denunciante declara que, ciertamente, ella manifestó que mientras la denunciante le decía que parara el acusado no lo hacía y le insinuaba que era como un juego y seguía estando encima de ella y ella estaba tiesa aunque sí acertó a decirle que una amiga le había advertido sobre los hombres argentinos, y que eso parece que le motivaba y en ese momento el acusado reaccionó dándole «algún golpe», traduce literalmente el intérprete (minuto 16:38 del video 01 del 7 de septiembre de 2020 de los de instrucción relativo a la declaración de la denunciante) no se traduce «caricias», al menos en un primer momento, siendo que posteriormente, a preguntas del instructor, en el minuto 38, al interesar aclaraciones sobre ese «algún golpe», el intérprete traduce que «como no fuera un golpe, tipo caricia, pero no un golpe», insiste el instructor si le dio algún puñetazo o algo, y el intérprete traduce «este supuesto golpe es como que hizo un gesto con la mano así, floja».

Sobre dicha cuestión, golpe, bofetada, caricia, el Tribunal a quo acude a la declaración de la testigo Sra. María Rosario, que dormía en la habitación de al lado. Respecto a esta testigo el apelante acude solo a lo que considera que le beneficia, como que no oyó nada, descartando aquello que le perjudica. La Sra. María Rosario declaró que inmediatamente después de los hechos la denunciante le dijo que el procesado le había dado una bofetada. Como ya hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.1, la denunciante siempre ha sostenido el contacto de la mano del procesado con su cara, traduciendo la intérprete dicho contacto. La testigo también declaró que la denunciante le dijo que tenía que haber hecho caso de su amigo que la advirtió sobre los latinos. Además, la denunciante narró a la testigo los hechos de la misma manera en lo sustancial, a lo que declaró.

2.6La declaración de la testigo Sra. María Rosario nos lleva a examinar la existencia de elementos corroboradores. La referida testigo fue la persona que, inmediatamente después de los hechos, pudo apreciar el estado en que se encontraba la denunciante que le explicó lo que acababa de suceder, coincidiendo, tal como hemos expuesto, con lo que siempre ha sostenido Sofía.

En efecto, la testigo no guarda ninguna especial relación de amistad con la denunciante, ni tampoco de nada conoce al procesado. No se ha acreditado ninguna causa que nos permita hacer dudar de su credibilidad. Compartía piso con la denunciante desde escasamente tres meses antes. En el momento en que ocurrieron los hechos estaba dormida. La denunciante nunca ha declarado que gritara, por lo que el hecho de que la testigo no se apercibiera de lo que estaba sucediendo en la habitación no llama la atención. Pues bien, declaró la Sra. María Rosario que la mañana de los hechos se despertó y estuvo un rato mirando cosas por internet hasta que se levantó y se fue a la cocina a hacerse el almuerzo. Que apareció la denunciante llorando, percibiendo la testigo que algo había sucedido, por lo que le preguntó que qué había pasado. Sofía en un primer momento no le podía contestar, pero al cabo de un par de segundos le explicó lo que había pasado, que estaba en shock por lo que no podía hablar. Le explicó, aunque no recordaba las palabras literales, que el chico le acompañó a casa y que le dijo que ahora no pasaba ningún tren y si podía subir a su casa, que Sofía le dijo que podía pasar la noche en el piso pero que no quería nada de sexo, que fueron juntos a la cama y él empezó a tocarla, que ella le dijo repetidamente que no quería pero que él continuó, en ese momento ella le dijo que tenía que haber hecho caso a su amiga que la avisó de los latinos, siendo en este momento cuando él le pega a ella en la cara, que luego él le sujeto las manos y le tapó la cara con el cojín, que le dijo introdujo el pene y le dijo que un agujero no le bastaba y que quiero el otro, momento en el que él la giró y la penetró analmente. Que ella estaba en shock y por ello no pudo llamar a la testigo. Añadió que llamaron a un policía en Alemania y que como Sofía tenía muchos dolores la testigo le propuso ir a la ginecóloga, pero Sofía le dijo que primero debían ir a la policía. Hablaron un poco con la ginecóloga Dra. Loreto y fueron a su consulta, pero ella les dijo que no podía hacer nada y que antes debían ir a la policía. Fueron a una primera policía que estaba cerrada, fueron a una segunda que les dijo que no eran competentes hasta que llegaron a una tercera que les dijo que fueran al hospital primero, acompañándolas un policía al hospital. En cuanto a la hora en que la testigo vio a Sofía, manifestó que eran entre las 9:30 y 10:00 horas de la mañana, que Sofía estaba mal y la estuvo tranquilizando. Que siguieron los consejos que les dio el policía alemán, que cuando salieron de casa Sofía seguía llorando y estaba muy triste. Tras los hechos, no recuerda la fecha, Sofía se marchó a Alemania porque no aguantaba más aquí por lo que había sucedido, que quería alejarse de todo. Entre las 9:00 y las 9:30 horas, cuando se encuentra a Sofía, ésta salía de la habitación con las sábanas en la mano y con mala cara, evidenciando que algo había pasado y que había llorado, irrumpiendo, al ser preguntada por la testigo sobre lo que le pasaba, en un llanto que le impide articular palabra durante dos segundos para pasar, a continuación, a contarle lo sucedido entre continuos llantos, en los términos ya apuntados.

La Sra. María Rosario fue testigo directa del estado de la denunciante inmediatamente después de los hechos, incompatible con unas relaciones sexuales consentidas. Asimismo, la inmediatez descarta completamente la tesis de la defensa, arrepentimiento espontáneo, pues no hubo tiempo para que la denunciante pensara y se arrepintiera de nada. El arrepentimiento sobrevenido, como su propio nombre indica, requiere un cierto tiempo y en el caso de autos la denunciante inmediatamente después a que ocurrieran los hechos se los explicó a la Sra. María Rosario, que fue testigo directa de su estado emocional.

Lo que Sofía manifestó a la Sra. María Rosario, coincide en lo sustancial con lo que siempre ha mantenido. Y no podemos olvidar que la testigo afirmó que Sofía estaba en estado de shock y que apenas podía hablar, por lo que resulta lógico que el relato en ese momento no fuera extenso y se ciñera a lo sustancial, había sido objeto de una agresión sexual. También la testigo, por el tiempo transcurrido, es lógico que olvidara algunas de las manifestaciones que le hizo Sofía.

También como elemento corroborador el Tribunal a quo tuvo en cuenta el informe pericial de 4 de marzo de 2020, obrante a folios 5 y 6 de la causa y el informe del Hospital Clínico de la misma fecha (folios 8 a 11). En el mismo se recoge un relato de los hechos que coincide también en lo sustancial con lo que la denunciante ha sostenido. Es cierto que las manifestaciones sobre los hechos que se recogen en los informes periciales no constituyen elemento probatorio, pero se trata simplemente de un mero indicio en aras a la persistencia en la incriminación tan cuestionada por la defensa.

Tiene también en cuenta el Tribunal a quo el informe pericial de la psicoterapeuta que asiste a Sofía, Sra. Juana, obrante a folios 282 y 283. La Sra. Juana declaró en el plenario y expuso que evidenció en Sofía unos síntomas completamente compatibles con la agresión sexual que le narró, tales como la recurrencia frecuente de sentimientos cuando se le recuerdan los hechos, recordar los hechos por otros eventos, los recuerda sin intención de hacerlo, piensa o sueña con imágenes que tienen que ver con los hechos, a veces se intensifican los sentimientos derivados de los hechos en un corto espacio de tiempo, trata de no enfadarse cuando piensa o recuerda los hechos, trata de evitar los recuerdos o no pensar en ellos, nota sus sentimientos muy afectados por los hechos pero no se enfrenta a ellos, otras veces sus sentimientos sobre los hechos están apagados y trata de no hablar de ellos, a veces le cuesta dormir, a menudo se siente irritada y con dificultades de concentración, y en ocasiones el recuerdo de los hechos le provoca reacciones físicas como sudoración, dificultad respiratoria, mareos o palpitaciones, además de sentirse cautelosa. Precisó la perito que el diagnóstico de la denunciante resulta de la EIES-R con X=+0.5, y habiendo aclarado los médicos forenses la procedencia y pertinencia de tal método de diagnóstico. La perito ha atendido a Sofía durante todo un año, desde noviembre de 2020 a noviembre de 2021, una visita cada dos semanas, inició el abordaje terapéutico siguiendo los consejos de la ginecóloga. Afirmó que Sofía presenta un traumatismo post violación. Para llegar a dicho diagnóstico se basó en tres elementos: su comportamiento o actitud, el estado de miedo o ansiedad, la necesidad de ayuda que transmitía la paciente, síntomas de insomnio y miedo constante. Expuso la perito que le realizó a Sofía un test de diagnóstico de pregunta y respuesta, de 22 preguntas, y en base a sus respuestas la perito diagnostica la presencia de esas quejas de intrusión (preguntas sobre el comportamiento de la víctima) o quejas de evitación, de modo que las respuestas de ese test evidencian el diagnostico de estrés postraumático sin duda. Así, por ejemplo, Sofía manifestó desinterés por las relaciones sexuales a resultas de los hechos de auto y rechazo hacia incluso autosatisfacerse sexualmente. También le ha manifestado la paciente sentirse culpable por no haberse resistido más, lo que es un síntoma típico de los hechos que afirma sucedidos por la víctima (se correspondería por las quejas de evitación), y que la paciente no le manifestó sentirse culpable por haber denunciado los hechos, aunque le dijo que ella no quería denunciar en un primer momento, pero fue su compañera de piso quien le insistió. Precisó que no estuvo de baja laboral y que la causa de que finalizara el tratamiento fue porque se marchó a vivir a Berlín. Que el tratamiento no debería haber finalizado y que Sofía debía haber estado de baja laboral para finalizarlo adecuadamente.

El informe pericial de la Sra. Juana y sus manifestaciones en el acto del juicio oral, coinciden completamente con la pericial forense practicada por la Dra. Salome y el Dr. Abelardo (folios 5 y 6, 297 y 298, 335 y 336). Los forenses diagnosticaron a Sofía un trastorno de estrés postraumático crónico que comportó 90 días impeditivos y descartan que en el mismo haya podido influir otro tratamiento antecedente en el que no tuvo pauta farmacológica, lo que evidencia su levedad y que deducen de la documental de autos, singularmente, del informe de la psicoterapeuta, doña Juana.

2.7En resumen, contamos con una testigo en la que no existe el más mínimo ánimo espurio, en la que no encontramos contradicciones relevantes. Su relato queda corroborado por la testigo que la atendió de forma inmediatamente posterior a los hechos que pudo apercibir que se encontraba en shock y a la que le explicó lo hechos, acompañándola a formular denuncia. Asimismo, la prueba pericial practicada permite afirmar que los síntomas que presenta la denunciante son compatibles con hechos como los narrados.

2.8El anterior acervo probatorio no tambalea ante la declaración del procesado. Hay partes de su relato que coincide con el de la denunciante, sobre la forma en que se conocieron y que hablaron de sexo. A partir de aquí comienzan las discrepancias, si bien el propio apelante manifestó que Sofía entre bromas le dijo que no iban a tener sexo. También expuso que fueron los dos quienes deciden ir a casa de Sofía a dormir, pero no porque no hubiera transporte público. Refiere que durante el camino habló con su hermano, lo que resulta irrelevante. Continúa relatando que el sexo fue consentido. Intenta sustentar su hipótesis de defensa en que la denunciante se arrepintió sosteniendo que después del sexo durmió con ella y que se marchó a las 12:00 horas. Sin embargo, la testigo Sra. María Rosario sitúa al procesado fuera de la casa entre las 9:00 y 9:30 horas de la mañana. También reconoció que le dio un "cachete peliculero" en el trasero, pero que no le pegó.

La versión del apelante no cuenta con ningún elemento corroborador, con los que sí cuenta la versión de Sofía. Pero no solo eso, es que la prueba practicada desmiente completamente la hipótesis de defensa. Y ello no solo porque la testigo Sra. María Rosario sitúa al procesado fuera de la casa a las 9:30 horas, sin que el hecho de que haya un recibo de una consumición en un local a las 12:00 horas suponga que acababa de salir de casa de la denunciante, cuestión a la que ya nos hemos referido, sino también por otros elementos probatorios.

La inexistencia de lesiones físicas no resta credibilidad a la denunciante, máxime cuando tampoco relata el empleo de gran violencia. Los médicos forenses de forma rotunda explicaron que la mujer lubrica aún en penetraciones no consentidas y que es del todo punto posible una penetración del hombre a la mujer no consentida sin causar lesiones y con independencia del tamaño del miembro del hombre, salvo casos extremos de inidoneidad, como puede ser en supuestos de menores de muy corta edad, refiriendo los médicos forenses la amplia capacidad adaptativa o de dilatación de la vagina y del ano. En cuanto a que la testigo Sra. María Rosario no oyera nada, para nada resta credibilidad a la denunciante, pues la propia testigo afirmó que duerme profundamente y que no enteró ni cuando llegaron a casa o fueron al baño. En todo caso, la denunciante siempre ha sostenido que se encontraba en estado de shock, estado que fue apreciado por la testigo, y no podemos olvidar la gran diferencia física entre denunciante y víctima que impedía a ésta ejercitar una defensa eficaz y que solo aumentaba su bloqueo, máxime cuando señala que el procesado le puso un cojín en la cara durante buena parte de la agresión con el único fin posible, tal como se señala en la sentencia, de mitigar los ruidos de resistencia de la denunciante, su llanto, y por tanto, que la testigo que dormía en otra habitación percibiera que algo grave estaba pasando.

Y la versión del procesado cae no solo por la declaración de la Sra. María Rosario, sino también por la pericial realizada sobre los posicionamientos de su teléfono móvil (folios 183 y 184, 189 y 190, y 200 y 201), ratificado por el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 que acredita que el posicionamiento del móvil del procesado el día de autos, desde las 11:19 horas a las 12:19 horas se encuentra ubicado en la estación de metro de Sants Estació de Barcelona y plaça dels Països Catalans número 1 al conectarse al repetidor que presta servicio en dicha zona que no se corresponde con el que presta servicio al domicilio de la denunciante siendo que antes, entre las 8:19 y las 11:19 sí se localiza el móvil del acusado en la zona del domicilio de la denunciante, DIRECCION001, al conectarse al repetidor que presta servicio en dicho lugar; igualmente, posteriormente, entre las 12:19 y las 13:19 horas la localización es en la estación de metro de La Sagrera de Barcelona y calle Sant Antoni Maria Claret con avenida Meridiana de Barcelona al conectarse el móvil del acusado al repetidor que presta servicio en dicha zona, siendo rotundo el agente con carnet profesional número NUM001 que al declarar que a las 12 horas no es posible que el acusado se encontrara en el domicilio de la denunciante.

En definitiva, el Tribunal a quo analiza el relato de la denunciante a la luz de los tres parámetros ampliamente referenciados por la Jurisprudencia, tal como ya hemos expuesto y descarta, de forma motivada y acertada, la versión ofrecida por el apelante que se contradice con el resto de prueba practicada, como la declaración de la Sra. María Rosario y la pericial sobre el posicionamiento de su móvil. Pues tal como dice la sentencia: "Así, el acusado, en cuanto a la hora de salida del domicilio de la víctima no se corrige como sí hizo respecto al domicilio de entrada que en un primer momento ubica sobre 2 o 2:30 horas pero que luego rectifica sobre la base de las llamadas y foto que envía a su hermano en Argentina, siendo que, vista la hora de entrada, la duración de los hechos y la hora que afirma el acusado, le permite tratar de objetivar su versión en el sentido que sostiene que tras la relación sexual ambos estaban a gusto, pese a las dudas de la denunciante que él afirma por haber accedido al contacto sexual en la primera cita, por lo que ambos se quedan durmiendo por espacio de unas 3 o 4 horas, hasta que ambos se despiertan hablan y deciden que él se vaya del domicilio, pues en otro modo, si la salida del domicilio se produce sobre las 9 o 9:30 horas, siendo la llegada sobre las 5 horas, el inicio de la relación sobre las 6 horas que dura entre 40 minutos y 1 hora, según el acusado, prácticamente la salida del domicilio sería inmediatamente tras la finalización de la relación, lo que más casaría con una agresión como la que narra la denunciante que con la relación pasional y activa que narra el acusado."

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Indebida aplicación del art. 179 del CP en su redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre .

3.1Denuncia que el Tribunal a quo, a pesar de que no se suscitó por las partes, examina de forma errónea la normativa aplicable. Señala que en la legislación vigente en la fecha de autos el art. 178 del CP establecía la pena de 1 a 5 años de prisión. Cuando existía acceso carnal la pena era de 6 a 12 años de acuerdo con lo contemplado en el art. 179 CP. Por LO 10/2022, la pena pasó a ser de 4 a 12 años de prisión. En la actualidad, tras la reforma operada por LO 4/2023, la pena vuelve a ser de 6 a 12 años de prisión. Considera que los cambios sí afectan al procesado al serle más favorable la reforma de la LO 10/2022. No concurriendo circunstancias la pena debería ser de 4 años de prisión.

3.2Debemos partir en primer lugar de la fecha de autos, marzo de 2020.

La LO 10/22 de 6 de septiembre ha establecido una determinada regulación legal, que agrupa bajo la misma denominación "agresiones sexuales"las conductas que anteriormente estaban separadas entre abusos y agresiones sexuales.

La retroactividad de las leyes penales más favorables encuentra inequívoco reconocimiento en el art. 9.3 de la CE y se materializa en el art. 2.2 del CP, recogido también en el art. 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentals de la Unión Europea.

3.3La STS 930/2022, de 30 de noviembre ( Sentencia Arandina), indica que "la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP )"..... "lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa."

Aporta además unas pautas determinantes en relación a que, si la pena aplicable con arreglo a la reforma es menor, debe modificarse la impuesta; y ello afecta no solo a la pena mínima imponible sino también a la formación del grado medio o del grado superior. Y en este sentido ha de recalcularse.

Así, la indicada sentencia establece, en lo que aquí interesa, que: "Hay que recordar que el Fiscal de Sala en su recurso cuando plantea el motivo ahora estimado ya pidió instar la pena mínima en su momento aplicable, que antes de la LO 10/2022, de 6 de septiembre era de 10 años, aunque luego en su escrito de alegaciones instara 10 años, pero esa pena mínima ahora es la de 9 años y 1 día de prisión, que es lo que motiva ahora esta imposición, por ser esta ahora la mínima imponible y más beneficiosa al reo, señalando el Fiscal que en ese arco no concurrían atenuantes ni agravantes, de ahí que ahora la pena a imponer sea la mínima,......".En suma, que verificado que la pena aplicable es la mínima, debe hacerse la reducción, lo que afecta a todo el cálculo, debiéndose bajar en lo que corresponda el límite para el grado medio y máximo.

3.4La opción del legislador ha sido establecer un reproche inferior para algunas conductas, disminuyendo la pena mínima, y esta es la clave en la que debemos discurrir. La comparación para establecer la norma más favorable debe realizarse tomando en consideración el marco penológico abstracto imponible para las conductas que se prevén en el tipo penal.

El hecho de que el legislador haya incluido en el tipo penal conductas de diversa naturaleza no puede implicar una modificación en la determinación de la pena concreta a imponer apartándose de lo que establece la norma. Los criterios sobre la individualización de la sanción son, como en todos los tipos de la parte especial del Código Penal, los que ofrece el artículo 66 de Código Penal. Así lo hemos indicado también en nuestra sentencia nº 132/2023 de 2 de mayo de 2023, dictada en el Rollo de Sala nº 78/2023.

3.5Establecido por tanto el criterio de aplicación de la pena mínima, el recorrido penológico que suponga alejarse de la misma para la conducta descrita solo puede tener su base, en sede enjuiciamiento o de apelación al revisar la sentencia, en que hayan concurrido determinadas situaciones, circunstancias o hechos que configuren ese plus de gravedad en la conducta, que ya está gravemente penada en su descripción legal, o en particulares circunstancias del delincuente.

Concluimos que no puede calcularse la pena imponible haciendo distingos que la ley no hace. Tampoco pueden establecerse reservas de aplicabilidad, como forma excepcional, del mínimo legal vigente para determinados supuestos pues ello implicaría construir artificialmente otro "mínimo" por remisión a la anterior regulación (que distinguía conductas de abusos y de agresiones), determinando la construcción de un techo superior al mínimo legal establecido sin base estructural, a partir del cual calcular la pena imponible. Ello no es lo que establece la norma, que no contempla ninguna circunstancia de agravación fuera de los términos de su dicción literal.

3.6En consecuencia, al enjuiciar o al revisar la sentencia en apelación el recorrido que pudiera hacerse ha de sujetarse a las exigencias del art. 66.1.6ª del CP para cuando no existen circunstancias agravantes ni atenuantes, esto es, las circunstancias personales del delincuente desde el punto de vista de la prevención especial y la mayor o menor gravedad del hecho, lo que responde al principio de proporcionalidad de la pena al individualizarla.

Así lo establece la jurisprudencia por todas STS 542/2017 de 12 de julio FTO.6ª "1. El artículo 66 del CP dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, el Tribunal puede imponer la pena señalada para el delito en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El principio de proporcionalidad, que exige congruencia entre la gravedad del hecho delictivo y la pena prevista por la ley, se dirige en primer lugar al legislador. Los Tribunales no son ajenos a su eficacia, en la medida en que la ley, como ya se ha puesto de relieve, exige tener en cuenta, al individualizar la pena, la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable...".

El principio de proporcionalidad al que nos referimos, ya ha sido aplicado al imponer la pena, por tanto, en el momento de la revisión de sentencia firme carece de virtualidad. La revisión implica solo la comparativa del marco penológico abstracto y la decisión de cuál es la ley más favorable, y en su caso, recalcularla.

3.7Descartamos la aplicación de las nomas transitorias, pues por su naturaleza conciernen a la ley en la que se insertan y no despliegan efectos generales sobre otras normas distintas que han prescindido de normas de adaptación temporal, ello sin entrar en que, éstas, regulan su plazo de vigencia.

La alegación de la aplicabilidad de las disposiciones transitorias para justificar la determinación de la norma más favorable ha sido abandonada, como argumento, y no se postula como indicación en la última Circular de la Fiscalía General del Estado, que sitúa su aplicabilidad en la categoría de principio general el derecho.

Sin embargo, no puede olvidarse que el derecho penal estructuralmente está informado por el principio de legalidad, y, el principio general con fuerza expansiva inter temporal, en ese ámbito penal, lo ostenta el principio de retroactividad de la ley más favorable al reo.

3.8Como se indica, entre otras cosas, en el Auto dictado por el TSJ Madrid nº 22/2023 de 14 de marzo, no puede convertirse en principio general una previsión normativa transitoria, no prevista en la ley posterior, y más cuando impida o limite la aplicación de la nueva norma penal que sanciona los hechos juzgados de forma más beneficiosa para el penado; lo cual es congruente con la interdicción de la aplicación analógica y máxime si es contra reo del art. 4.1 del CP, y con el principio de taxatividad. La LO 1/2015, cuando prevé que " en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando de la duración de la anterior impuesta la hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" establece una regla que compara las previsiones punitivas de la propia LO1/2015 con las establecidas en leyes anteriores aplicada en sentencia condenatorias ya firmes: esa previsión no goza de una suerte de ultra actividad limitativa de futuras normas penales más beneficiosa para el reo.

3.9En definitiva, la bajada del suelo de la pena privativa de libertad es una previsión más favorable (FJ 5 STS 61/2023 de 7 de febrero; roj STS 346/2023; FJ 2º.1. STS 967/2022 de 15 de diciembre roj. STS 4868/2022. "1. El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso. Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre . Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad."

3.10Atendiendo a los criterios expuestos, en el caso concreto que tratamos: 1) Los hechos tuvieron lugar la noche del 3 al 4 de marzo de 2020; 2) La sentencia condenó al acusado, como autor de un delito de violación del art. 179 del CP, a la pena de siete años de prisión al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero considerar que la existencia de dos penetraciones no le hacían acreedor de la pena mínima de 6 años de prisión; y, 3) La anterior conducta se encontraba recogida en el art. 179 del CP en la redacción dada por LO 10/2022, por tanto con anterioridad a la reforma operada por LO 4/2023, de 27 de abril, con una pena de cuatro a doce años de prisión.

Consecuentemente la pena mínima era de cuatro años de prisión, a la que debemos añadir un año, por lo que la pena se fija en cinco años de prisión.

El recurso se estima parcialmente.

4.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,