Sentencia Penal 337/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 334/2025 de 23 de julio del 2025

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia, por la que se condena a Bernardino, como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato en grado de tentativa,previsto y penado en el art. 139.1 en relación con el art. 16 del C. Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante de embriaguez, a las penas de TRECE AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADApor tiempo de 10 AÑOSconsistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual, y sobre la violencia de género.

Con el apercibimiento contemplado en el punto 4 del art. 106 CP en caso de incumplimiento, sin perjuicio de su posible modificación, reducción o supresión ex art. 98 CP.

Y las penas de PROHIBICIÓNpor tiempo de 15 AÑOSde:

a) APROXIMARSE a menos de 500 metrosde la persona de Susana, a su domicilio actual o al que se mude, a su lugar de trabajo, y a cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente, aunque no se halle en su interior; y de,

b) COMUNICARSEcon ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático (wasap, Instagram, Facebook, etc.), contacto escrito, verbal o visual.

Finalmente, se le condena al pago de las costas de este juicio.

Se difiere para ejecución de esta sentencia, una vez firme, la decisión de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio español, y se ordena el comiso del cuchillo y demás efectos incautados en la presente causa.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL PROCURADOR D. ALEJANDRO DOMÍNGUEZ GARCÍA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Bernardino.

El recurso de apelación formulado solicita, como petición principal, la libre absolución del recurrente; alternativamente, la condena por un delito de homicidio del art. 138 CP, y, en ambos casos, la estimación de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez.

Como motivo se alega ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS E INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS. 139.1 , 16 Y 62, 20 Y 21 CP y ART. 24 CE .

Dicho motivo, en su desarrollo, se despliega en varios submotivos.

A) Como primer submotivo se denuncia que, en el plenario, el Ministerio Fiscal modificó su calificación de manera sorpresiva, incluyendo nuevos elementos de acusación (agravante de género), que no se había tenido en cuenta en el primer escrito de calificación. Esto determinó la modificación de la pena solicitada, pasando de los 10 años a los 14 años de prisión, lo que ha vulnerado el derecho de defensa de esta parte.

El motivo relaciona lo anterior con el Auto de apertura del juicio oral, donde se determinan los hechos punibles sobre los que debe girar el debate contradictorio.

El submotivo expuesto debe ser desestimado por las siguientes razones:

a) Efectivamente, al comienzo del plenario, en el trámite de alegaciones previas, el Ministerio Fiscal anunció la modificación de su escrito provisional de acusación, circunscrita a la invocación de la agravante de género (apdo. 4º) y la correspondiente modificación y adecuación a la pena solicitada (apdo. 5º).

Dicha modificación se realizó sin alterar o introducir circunstancias de hecho nuevas y en momento procesal pertinente y sin que en dicho momento por la defensa se planteara objeción alguna.

Sí que es cierta, pero ya de manera tardía, la queja del letrado defensor por dicha modificación, en su turno de alegaciones, tras la exposición realizada por el Ministerio Fiscal, alegando que dicha modificación (agravante y aumento de pena), vulnera el principio acusatorio y su derecho a la defensa.

b) No puede la Sala dejar de advertir a la defensa que, en puridad de concepto, no es exacto hablar en el caso presente del Auto de apertura oral, ya que estamos ante un procedimiento Sumario ordinario, en el que no hay propiamente el dictado del citado Auto de apertura del juicio oral.

No obstante, es cierto que el Tribunal Supremo viene equiparando el Auto de apertura del juicio oral en el procedimiento Abreviado con el Auto de procesamiento, que es lo acontecido en la presente causa.

Así lo señala la STS. 386/2014, de 22 de mayo: "En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 , 450/1000 de 3.5, recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 ".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5).

Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada».

Y la STS. 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: "La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)."

Es por ello, que, haciendo abstracción de dichas diferencias procesales, analizaremos la cuestión planteada desde la perspectiva del principio acusatorio e indefensión que se alegan.

c) En relación al primero de los principios, señala la STS n.º 54/2024, de 18 de enero: "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, lo que no se infringe en el supuesto porque se califican los hechos tal y como fue propuesto por la acusación, al margen de las circunstancias que se pueden tener en cuenta a la hora de individualizar la pena, las cuales no son desconocidas por el acusado, así se desprende de toda la prueba practicada."

El examen del escrito de acusación y de la sentencia dictada por el tribunal a quo, pone de evidencia que no ha existido ninguna incongruencia, respecto de dicho principio.

En cuanto a si por el Ministerio Fiscal se ha infringido, con la modificación realizada al inicio del plenario, el sustrato fáctico delimitado en el Auto de procesamiento o en un eventual Auto de apertura del juicio oral, al que se refiere la defensa, podemos traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Así, respecto del Auto de procesamiento la STS. 78/2016, de 10 de febrero, criterio que se reitera en la STS. 146/2023, de 2 de marzo, tiene establecido: "Conforme al art. 384 de la LECrim , " desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los "... hechos punibles que resulten del sumario". De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts.637 , 641 y 642LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral."

Por otra parte, si nos movemos en el ámbito del Auto de apertura del juicio oral, como hace la defensa, la STS. 429/2017, de 14 de junio señala: "El sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige pues, que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar y proponer prueba, así como de participar en su práctica y en los debates, conociendo con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, de modo que la sentencia no resulte sorpresiva si condena. La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar que una reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras), tiene declarado que lo verdaderamente importante para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales. No hace falta que el relato resulte exhaustivo, esto es, que recoja todos sus detalles, muchos de ellos que pueden resultar irrelevantes a efectos de enjuiciamiento, pero sí que cuente con los extremos que le dotan de una singularidad en todos aquellos aspectos que presentan una transcendencia jurídica, por lo que deberá incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación, así como los que conforman las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado (relato completo), permitiendo además conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas y que son atribuidas al acusado (relato específico).

Expuestas esto, se plantea la cuestión de si la delimitación del espacio objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los tramites del procedimiento abreviado, surge al dictarse el auto de apertura del juicio oral y queda en ese momento bloqueado.

Nuestra sentencia 1192/2002 de 26 de junio, expresaba que no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula, ni tampoco podrá formularse acusación que suponga seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, si ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado. Es evidente, y así se decía, que tampoco podría formularse acusación cuando los hechos sobre los que se acuse no hubieran sido objeto de las diligencias previas, pero reflejábamos también una incontrovertida doctrina de que el auto de apertura del juicio oral no puede limitar las posibles interpretaciones jurídicas que, de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, pudieran plantear las partes acusadoras, salvo cuando tal forma de actuar impidiera al acusado desplegar su estrategia defensiva, lo que, en principio, no puede acontecer en el Procedimiento Abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte.

Nuestra jurisprudencia refleja con claridad que el objeto del proceso penal son los " hechos delictivos " y no su " nomen iuris " o su calificación jurídica, sin que corresponda al Juez instructor, por no ser parte postulante, contribuir al cometido de conformar el contenido de la pretensión penal ( STS 257/2002 de 18 de febrero). El auto de apertura de juicio oral, únicamente constituye un juicio del instructor en garantía del justiciable, sobre si existe materia delictiva en los hechos que se le imputan como para iniciar el enjuiciamiento o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento; y la calificación jurídica de los hechos que eventual y provisionalmente realice el órgano instructor, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones. En similar dirección la STC 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, a diferencia de lo que acontece con los pronunciamientos de sobreseimiento cuando alcanzan firmeza.

En definitiva, lo que vincula para el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y las calificaciones jurídicas dadas en las conclusiones definitivas de las partes."

d) El examen del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, incorporando las modificaciones anunciadas al inicio del plenario y elevado a definitivo, permite afirmar que no ha existido una extralimitación o modificación sustancial sobre los hechos contenidos en el Auto de procesamiento, sino que sólo atañen a la calificación penal a partir de dichos hechos, en el sentido de que también concurriría una circunstancia agravante, que técnicamente se califica (agravante de género) y que correlativamente lleva consigo la correcta determinación punitiva, cuestión igualmente técnica.

La defensa ha tenido pleno conocimiento de los hechos que van a ser objeto de debate y enjuiciamiento desde el momento en que se le notificó el Auto de procesamiento, habiendo podido desplegar su estrategia de defensa (medios de prueba, y consideraciones fácticas y técnico jurídicas) que estimó oportunas en su escrito de defensa, elevado también a definitivo. Y dichos hechos no se han visto alterados por la modificación técnica del Ministerio Fiscal, por lo que, ni se conculca el principio acusatorio, ni indefensión alguna se ha causado a la defensa.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo analizado.

B) Como segundo submotivo se viene a alegar error en la valoración de la prueba, deslizando la aplicación del principio in dubio pro reo.

El motivo pone en valor, lógicamente, la declaración del acusado, que niega ser el autor de las cuchilladas, aunque admite el recurso que, debido al estado de embriaguez en que se encontraba, "no ha podido dar detalle concreto de los hechos", lo que, por otra parte, se une a la versión exculpatoria de la víctima, autoproclamándose autora de las heridas sufridas.

El resto de la prueba practicada se descarta, bien poniendo en cuestión la convicción con que declararon las peritas forenses, bien alegando el carácter de prueba indirecta, al no haber sido testigos directos de los hechos.

Vistas las alegaciones de las partes y examinado por la Sala los DVD que contienen la prueba practicada en el plenario, así como las dos declaraciones de Susana ante el Magistrado instructor, oportunamente introducidas en el plenario por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 714 LECrim. , lleva a esta Sala a hacer las siguientes consideraciones:

a) Al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, que se hace en el encabezamiento general del recurso planteado, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde también y en primer lugar a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar por otro lado que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

b) El tribunal a quo, ha examinado como prueba practicada en esta causa, la declaración del acusado, las de la víctima, testificales, periciales (policial científica y forense) y documental.

Apoya su decisión condenatoria en verdadera prueba de cargo, por su carácter incriminatorio, parte de las cuales tiene una doble naturaleza directa e indirecta.

Empezando por la realidad de las lesiones objetivadas en la víctima y su potencial resultado mortal, de no haber sido atendida Susana de urgencia por los servicios médicos.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en los testimonios de la víctima, de dos testigos, de los agentes de policía intervinientes en los hechos, pericial de los médicos forenses y documental.

Ciertamente, la clandestinidad inicial que concurre en los presentes hechos, al transcurrir en la habitación que ocupaban el acusado y Susana, como señala la defensa, nos sitúa en la "clásica" circunstancia de tener que partir de las versiones de dichos protagonistas, dándose la particularidad de que, en el caso presente, la contraposición de versiones muta ante la retractación radical de la víctima, primero en una segunda declaración en fase instructora y después mantenida en el plenario, y que conllevaría un aval a la versión exculpatoria del acusado.

El tribunal a quo opta, sin embargo, por considerar veraz la primera declaración incriminatoria de víctima, por las razones que expone en su resolución y con apoyo en el resto de la prueba practicada.

La versión rectificada de la víctima no es creída por el tribunal a quo, por no ser verosímil la dinámica de acuchillamientos como un intento de suicidio, tal como expusieron las peritas médico forenses y no se corresponde con los que manifestó a los testigos Susana, cuando, ya debilitada, inmediatamente interactúa con el vecino de habitación y agentes de policía.

c) El examen, como hemos indicado de la prueba practicada, lleva a esta Sala a compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal a quo, que debe mantenerse en esta alzada.

c') Una primera consideración sobre la que cabe llamar la atención, es la inesperada reacción de Susana, intentando, en su versión modificada, suicidarse (la acción de propinarse trece cuchilladas en zonas del cuerpo es potencialmente determinante de un resultado luctuoso, evitado in extremispor la intervención de los servicios de urgencia), siendo que ningún antecedente autolítico se ha acreditado, y desde luego no equivale a ello, por más que haga énfasis la defensa, en que, como manifestó la testigo Mercedes, "cuando se enfadaba Susana se tiraba del pelo".

Dicha reacción, a falta de la concurrencia de un brote psicótico o padecimiento psíquico, que tampoco se acredita, obliga a pensar que debe tener una motivación.

A este respecto lo cierto es que la víctima, a partir de su retractación -a diferencia de la primera declaración-se va sumergiendo, como en otros aspectos de lo ocurrido, en un relato confuso, no suficientemente coherente y con apoyo para justificar lo anterior en que, como había bebido mucho y estaba borracha, tiene lagunas para responder a las preguntas que se le formulan, especialmente en el plenario. Después señalaremos que dicha confusión y lagunas no se daban en la primera declaración, lógicamente la más próxima a ocurrir los hechos.

Mezcla como justificación de su conducta autolítica, el que había bebido mucho y que eso hace que se ponga agresiva, con que es muy celosa.

El solo hecho de haber bebido, no parece que, ante la ausencia de antecedentes de autolisis, o de una enfermedad psíquica, determine una conducta como la que mantiene que hizo.

Y, respecto de los celos, más allá de la simple afirmación genérica, ninguna concreción da de su razón de ser ese día. Ni ella ni el acusado, que también hace referencia a los celos, explican que el día de autos hubiera ocurrido un suceso de celos previamente que motivara a Susana a actuar de la forma que dice, siendo al respecto muy inespecífica la referencia que hacen a que habían estado en un parque con otras personas, alguna femenina.

No deja de resultar paradójico, que una persona con un padecimiento tan relevante de episodios de celos, como se quiere poner de relieve, mantuviera una buena relación con Mercedes, anterior pareja del acusado y con la que éste tenía un hijo, dándose la circunstancia de que a quien llama al comenzar los hechos es a ella.

El relato de la víctima es confuso y a veces difícil de armonizar, en relación a la dinámica de cómo ocurren los hechos.

Insiste en que había bebido mucho, que fue a la cocina a por un cuchillo y empezó a pincharse, primero en el cuello, donde se hizo un corte y ya después, sentada en una silla, empezó a pincharse, primero en las piernas y después en el abdomen y resto del cuerpo.

Señala que el acusado, al ver esto, quiso quitarle el cuchillo.

No ofrece un relato claro de cómo pasó de la silla a la cama. Con todo manifiesta que es entonces cuando se le cae el cuchillo y lo coge el acusado (en la versión retractada dada en Instrucción).

En la vista del plenario la explicación que da de como pierde el cuchillo es distinta, aunque también confusa, pues no dice en ningún momento que se le cayera, sino que agarró el cuchillo con la mano, por la parte del filo, momento en que se produjo los cortes en la mano.

Sí es coincidente, en todas las declaraciones, en que, estando en la cama le pegó una patada en la cabeza y que al caer el acusado, es cuanto éste se corta en el brazo.

En ese momento, manifiesta que se asustó, por la sangre que tenía el acusado y por la suya, saliendo a pedir ayuda a su vecino de habitación, sin decirle nada de lo que había pasado. Niega también haber dicho nada a los agentes que acudieron a la vivienda.

Preguntada por la justificación de tan radical cambio de versión de los hechos, explica que en su primera declaración incriminatoria la denuncia tenía como fin beneficiarse de la legislación española sobre violencia de género.

Al serle puesto de manifiesto, que ya con anterioridad había presentado una denuncia por agresión al acusado, siguiéndose unas actuaciones judiciales, por lo que ya en dicho momento podía haberse beneficiado de la normativa española y por qué no lo hizo, tras un relevante momento de silencio en la sala, lo cierto es que ninguna explicación da, más allá de que no mantuvo la denuncia.

c'') Frente al relato que hemos expuesto, que se corresponde con la retractación de Susana, el que ofreció en su primera declaración es claro, sencillo, recordando perfectamente los hechos, armónico y coherente con las demás pruebas practicadas.

En dicha primera declaración en modo alguno dice que estuviera muy bebida. Reconoce haber bebido tres cervezas desde la tarde. No presenta en todo su relato laguna alguna de cómo ocurrieron los hechos, ni manifiesta hallarse afectada de manera relevante por dicha ingesta.

Empieza señalando que el acusado, al llegar a casa le dio una bofetada, lo que la llevó a decirle que se acaba la relación y que se iba, empezando a recoger cosas, singularmente la documentación. Que ante esto el acusado, con una navaja, le hizo un corte leve en el cuello, por lo que llamó a Mercedes, testigo que reconoció la llamada. Que estaba muy enfadada por que le había puesto una navaja en el cuello.

Sigue diciendo Susana que el acusado salió de la habitación, yendo a la cocina, de donde trajo un cuchillo [de 13 cm., de hoja con filo por un lado y terminado en punta], y que comenzó a acuchillarla. Que sintiéndose desfallecer [parte de los pinchazos se producen en el hemitórax, causando una disnea y problemas para respirar] se tumbó en la cama, desde donde intentó arrebatar el cuchillo al acusado, agarrando el filo con la mano derecha, a la vez que le propinaba una patada en la cabeza, que hizo que el acusado cayera, momento en que éste se produce las heridas en el brazo.

Que pudo salir de la habitación yendo a la del vecino, Carlos Jesús, tumbándose en la cama de dicha habitación, pidiéndole ayuda porque la está matando.

Esto es confirmado por dicho testigo, que impidió que el acusado entrara en la habitación y llamando a la Policía.

El agente de la Policía Local de Navalcarnero nº NUM002, manifestó en la vista que la víctima le dijo, asintiendo también, pues estaba "floja, fatal", que le había apuñalado con un cuchillo.

El agente de policía local nº NUM003, manifestó en la vista, a su vez, que Carlos Jesús le dijo que ella acababa de decirle que el acusado le había apuñalado.

Por otro lado, el primero los agentes de la Guardia Civil ( NUM004) refirió que le preguntaron al acusado si había sido él, para asentir con la cabeza, para decirles que ella le pinchó primero, le quitó el cuchillo y la apuñaló.

Y, el segundo ( NUM005), indicó que su compañera le confirmó que su novio le había agredido con un arma blanca.

Ya en el Hospital, transcribió en su teléfono las frases tal cual se las decía él.

"La pena es que no la maté, tenía que haberla matado. La he tirado en la cama porque soy más fuerte que las mujeres y la he empezado a apuñalar, o me mata ella o la mato yo. Más puñaladas le tenía que haber dado. Que como esta mujer me meta en la cárcel, voy a matar a sus dos hijas, de nueve y veintiún años ... si no yo, mi padre y mi hermano en el Salvador"(sic). (folio 6 y 156)

Hay que hacer referencia, lo que destaca la sentencia de instancia, que la conclusión a que llegan las dos peritas forenses, preguntadas expresamente sobre la posibilidad de un intento autolítico con la dinámica mantenida por la víctima, es concluyente, todo lo contario, por cierto, de lo que se indica en el motivo.

En este sentido declararon el plenario y así se recoge en la sentencia de instancia, que: "que es descartable al ciento por ciento que se autolesionara porque consideran que es imposible que se las hubiera ocasionado ella misma, aunque desconocen la trayectoria, pero no es la forma habitual de autolesionarse, cuando las heridas en el hemitórax producen disnea que provoca problemas para respirar. Es que, a preguntas de la acusación pública, aseveran que resulta complicado autolesionarse al mismo tiempo en varios puntos, para ratificar su segundo informe de fecha 23 de octubre de 2023 (folio 360) en el que reflejan que "las lesiones en tórax, abdomen y Miembros Superiores son múltiples heridas y muy graves, que por su trayectoria y su magnitud no son compatibles con haberse provocado a sí misma".

Resulta por último relevante, a juicio de esta Sala de apelación, la incompatibilidad de unas lesiones autoinfringidas en estómago y tronco con otras -las de la mano-que son claramente, como indican las forenses, propias de la autodefensa.

Lo anterior resulta sencillo y coherente con el primer relato dado por la víctima y por lo tanto creíble, pero no, por la confusión con que lo relata, con que las heridas en la mano fueran fruto de intentar la víctima recuperar el cuchillo, que ya tenía el acusado, para seguir pinchándose.

Por todo lo expuesto, considera esta Sala que la valoración e inferencia que alcanza el tribunal a quo es acertada y ajustada a derecho, por lo que debe ser avalada en esta alzada.

La declaración del acusado se revela meramente exculpatoria. Niega haber sido el autor de las cuchilladas, atribuyéndolas a la oportuna retractación de la víctima, a un intento de suicidio de ésta. Da una versión confusa e incompleta de lo sucedido, que justifica en que iba muy borracho y ha bía tomado Diazepan, y, desde luego, no clarifica que la reacción de Susana fuera por un ataque de celos.

c''') Se hace mención en el motivo por la defensa al principio in dubio pro reo.

Su aplicación al caso no es procedente por las siguientes consideraciones:

En relación al citado principio, recogíamos en nuestras SSTSJM 169/2025, de 9 de abril 12/2025, de 4 de marzo, 8/2025, de 7 de enero, 298/2024, de 16 de julio, 170/2024, de 16 de abril y 76/2024, de 20 de febrero la jurisprudencia dictada al respecto, de la mano de la STS. 627/2023, de 19 de julio, que tiene declarado:

<<"El principio " in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.)

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo. "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26- 11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".>>

Carece, por tanto, de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

C) Como tercer submotivo se discrepa de la calificación de los hechos que hace la sentencia de instancia, como un delito intentado de asesinato y no un delito intentado de homicidio.

La base de la discrepancia descansa en que para la defensa no concurriría el elemento de la alevosía.

Señala el motivo que la sentencia impugnada no aclara en este caso concreto, los motivos en los que encuentra la alevosía necesaria para diferenciar el tipo penal a aplicar.

Aun cuando no indica de forma precisa la defensa cuál es la vía impugnatoria que emplea, si error en la valoración de la prueba o la infracción de precepto legal, cabe deducir que estaríamos ante ésta última, al manifestar: "Esta parte entiende que, conforme a los hechos probados en sentencia, y sin perjuicio de que no estamos de acuerdo con los mismos, el hecho probado se debió de calificar como homicidio y no como asesinato en grado de tentativa por no concurrir la alevosía.

Así en enfocado el motivo que analizamos, y en la medida en que el error en la valoración de la prueba era objeto del motivo precedente, al que hemos dado ya respuesta, la impugnación basada en la infracción de ley, debe ser desestimada por las siguientes consideraciones:

a) Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM [en este caso el criterio es aplicable también al art. 846 bis b)] sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

En este sentido cabe citar la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala-por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable, como decimos, también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)."

b) Habiendo quedado incólume el relato de hechos probados, en el mismo se recogen las siguientes circunstancias de hecho: "... en un momento de la discusión el procesado con ánimo de acabar con la vida de Susana se fue a la cocina para coger un cuchillo con mango oscuro y con una hoja de metal de 13 cm de longitud, con uno de sus lados con filo y punta aguda, y regresando a la habitación le asestó a Susana un total de 13 puñaladas dispersas entre el abdomen, el tórax, y en extremidades de predominio en raíz de miembro inferior izquierdo, ..."

La lectura del relato de hechos probados, permite obtener la concurrencia de los elementos constitutivos de la alevosía, tanto en su modalidad de súbita, como en su forma de cometer el delito empleando medios que tienden directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo para la persona del autor.

Concurre, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "el elemento normativo, consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, "que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de la persona ofendida, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para quien agrede una eventual reacción defensiva de aquella."

Resulta claro que estamos ante un delito contra la vida, en que el acusado, de forma súbita, yendo sorpresivamente a la cocina, para coger un cuchillo, y en todo caso, haciendo uso del mismo, como arma idónea para causar la muerte, en la tesitura de que la víctima no tenía ninguna defensa frente a dicho ataque, al estar desarmada, le proporciona 13 cuchilladas en diversas partes del cuerpo, sin peligro alguno para la integridad del acusado.

La apreciación de la circunstancia de la alevosía, en este caso calificadora del tipo penal del asesinato, está correctamente apreciada por el tribunal a quo.

La concurrencia de la alevosía impide la apreciación que propone la defensa de homicidio como calificación alternativa.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo examinado.

D) El cuarto submotivo del recurso hace referencia a la pena aplicada,en atención a la concurrencia de la atenuante de embriaguez y la agravante de parentesco.

El motivo lo que viene a impugnar, es que no se haya apreciado la embriaguez como eximente incompleta, a pesar, se indica "de quedar acreditado que estaba en una intoxicación etílica que mermaba sus facultades volitivas de manera clara."

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) La sentencia impugnada aprecia la atenuante de embriaguez como simple, al considerar el informe de sanidad del acusado, del día 24-5-2023 (fol. 229), basado en el informe de alta del Hospital de Móstoles del día de su detención (fol. 171), que sólo presentaba una intoxicación etílica, con consumo de benzodiacepinas, reflejando que encontraba consciente y orientado, no consta otro dato objetivo que ponga de manifiesto un problema patológico de alcoholismo, que permita aplicar una eximente incompleta.

El examen por parte de esta Sala de la prueba practicada, nos permite compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal de instancia.

Los elementos probatorios que se apuntan en el motivo son claramente insuficientes, a los efectos de apreciar una eximente incompleta, que requiere una perturbación muy intensa de las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado.

El informe de sanidad, como señala la sentencia, tan sólo refleja que el acusado presentaba una intoxicación etílica, que en principio no supone sino la acreditación de que había consumido alcohol y el medicamento que al parecer tenía prescrito como tranquilizante, pero no una alteración sustancial de sus facultades.

La referencia a los dos testigos, tampoco acredita una mayor sintomatología etílica. Uno de ellos, el GC NUM005, habla de que le costaba hablar, tenía los ojos rojos y a veces tenía que repetir las cosas. La otra testigo Mercedes, a la que llamó la víctima al comienzo de los hechos, manifestó que por lo que oía del acusado -sin que mantuviera conversación alguna con él- estaba muy borracho.

Desde luego ni los demás agentes que intervinieron (policías locales y guardias civiles), ni, especialmente, los servicios de urgencia que le atendieron con ocasión de las heridas que sufrió en el brazo, ni los del Hospital al que fue trasladado, ponen de relieve que estuviera afectado por una grave ingesta de alcohol, más allá de la que ha servido para apreciarle la atenuante simple.

En consecuencia, el submotivo debe ser desestimado.

CUARTO.- POR EL MINISTERIO FISCAL SE INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN, POR INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DEL ART. 22.4 CP , EN RELACIÓN CON EL ART. 139.1.1º CP .

Sostiene el Ministerio Fiscal que, a tenor del relato de hechos probados, en el que se establece: "... ambos regresaron a su habitación para comenzar a discutir por celos, y como quiera que él no aceptaba que ella quisiera finalizar su relación, ...", el motor de la conducta del acusado no sólo fueron los celos, sino también que ella pusiera fin a la relación de pareja, privándole, por tanto, de la capacidad de elegir y atribuyéndose sólo a sí mismo esa capacidad. Conforme a ello es procedente la apreciación de la agravante de género.

Vistas las alegaciones de las partes, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) El tribunal de instancia desestima la aplicación de dicha agravante con base en la siguiente argumentación: "En el presente caso no cabe duda de la concurrencia de una relación sentimental de pareja entre Bernardino y Susana, ahora bien, pese a que su feroz conducta desplegada contra ella estuviera motivada por sus celos, sin embargo, no se ha acreditado de forma contundente que respondiera a un sentido machista de posesión por el mero hecho de ser mujer, que le llevara a desplegar tal proceder."

b) A la vista del propio relato de hechos probados que establece la sentencia, la desestimación de la apreciación de la agravante por parte del tribunal a quo, se revela insuficientemente motivada, y más bien fruto de la simple afirmación de no aparecer acreditada la conducta machista del acusado.

Habiéndose declarado como probado, que, además, de por celos, el motivo de intentar acabar con la vida de Susana, era la no aceptación de que ella quisiera finalizar su relación sentimental, no resulta coherente, a juicio del criterio mayoritario, afirmar que no se considera probado un fin y conducta machista de supremacía sobre la víctima.

c) En relación a la agravante de género, cabe traer a colación la STS. 565/2018 19 de noviembre de 2018:

<<"La agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: "Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad."

Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo."

Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género", "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada". >>

Por su parte la más reciente STS. 316/2025, de 3 de marzo, ahonda en el concepto de género.

< Código Penal la agravante de cometer el delito por razones de género, surgiendo como primera cuestión del nuevo redactado cuál sería el contenido de esta discriminación y dónde se encuentra su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo.

Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de género puede extraerse de la exposición de motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el género como un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexo que el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la exposición de motivos acude al concepto de género plasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación "es que el género, entendido...como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su Sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) "Como el término " género " que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad".

Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre).

2.4.3.Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las Sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

2.4.4.Es evidente que la comisión de cualquier delito supone un desprecio de los derechos subjetivos que a la víctima corresponden y, con ello, constituye una ofensa a su titular que resulta más marcada en función de la naturaleza de los bienes jurídicos finalmente lesionados y de la relevancia del ataque. Por ello, los delitos que atacan la vida o la libertad de las personas determinan las ofensas más preeminentes y su mayor reproche penal.

Es también indudable que ese desprecio a la consideración de la víctima queda más remarcado con unos métodos comisivos que con otros. Aun cuando el dominio de un individuo, o su opresión, claramente pueden derivar de comportamientos coactivos o intimidatorios, e incluso podría no descartarse que deriven de algunos supuestos de engaño, la verticalidad de la dominación se visualiza de manera rotunda cuando se somete la voluntad de una persona mediante el uso de la violencia, que precisamente consiste en la utilización de la fuerza para imponer algo, sometiendo y desviando a quien la soporta de la que sería su libre y natural manera de proceder.>>

d) La STS 662/2021, de 8 de septiembre, que cita la sentencia de instancia al afrontar esta cuestión, recoge la doctrina ya expuesta, insistiendo, en que << su operatividad [de la agravante] "dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero)". >>

d) En el caso presente, podríamos decir que nos encontramos con el paradigma de la aplicabilidad de esta agravante, resumiendo la conducta del acusado en, permítasenos la expresión: "o mía o de nadie"

El acusado no sólo actuó por celos, lo que podría haber ocurrido si, reales o imaginarios, agrede a la víctima por representarse lo que éstos significan -y que en cualquier caso no justificaría en modo alguno su conducta-- pero que por sí solos no determinarían la apreciación de la agravante.

Llevados al límite (Por ej. una celopatía) podría explicar la reacción de intentar acabar con la vida de Susana, adentrándonos en su caso, paradójicamente, en una circunstancia atenuante de arrebato u obcecación. En cualquier caso, ninguna prueba hay de la concurrencia de esta circunstancia y en tal grado de intensidad en el acusado.

Su conducta agresora y así se declara probado, viene también determinada por otra circunstancia perfectamente diferenciabley es que actúa como reacción a la decisión, que le comunica Susana, al propinarle una primera bofetada, de dar por terminada la relación de pareja que mantenían, queriendo irse del domicilio que compartían.

Esta decisión, perfectamente legítima en el ejercicio de su libertad y autonomía de su voluntad, no es aceptada por el acusado, decidiendo en ese momento impedirle que lleve a cabo su decisión, para lo que intenta quitarle la vida, no consiguiéndolo, no por la intervención del acusado, que realizó todo lo necesario para ello (trece puñaladas en zonas vitales del cuerpo), sino por la intervención de terceros y a la postre de los servicios médicos de urgencia.

Los celos han podido dar mayor intensidad a la reacción del acusado, pero es la decisión de acabar con la relación sentimental que mantenía con el acusado, lo que le lleva a intentar acabar con su vida.

Ninguna explicación plausible da el acusado de su actuación: venganza, resentimiento, sadismo, incluida la de los celos. Es más, siempre a negado su autoría, apoyándose en una sedicente intención autolítica de Susana.

La explicación lógica de la reacción del acusado de acabar con la vida de Susana, que cabe lógicamente colegir, es que obedece al intento de impedir, por no aceptarlo, que Susana diera por acabada la relación de pareja y se marchara abandonándolo y ello como consecuencia de un sentimiento machista de superioridad, por el mero hecho de ser mujer y de que ella no puede decidir si rompe o no la relación entre ellos. Sentimiento, en definitiva, que implica negar a la víctima, por el mero hecho de ser mujer -- no se revela otra razón o explicación--, el derecho a tomar una decisión sobre su proyecto de vida, negando con ello la igualdad de género.

A juicio de la Sala, el desarrollo de la conducta llevada a cabo por el acusado, a raíz de comunicarle Susana que quería dejar la relación e irse de casa, como detonante, sin otra justificación o explicación, objetiva un comportamiento de claro cariz machista y que conectaría con la idea que se recoge en la STS 687/2021, 15 de septiembre, cuando habla de "Un patológico sentido de posesión, multiplicado por los celos y por la voluntad de dominación sobre la pareja, hasta el punto de acabar con su vida a golpes, ..."

Entiéndase que la calificación de patológico no lo sería tanto en el sentido estrictamente técnico, referido a una enfermedad, cuanto, a otra de las acepciones, como indicativo de una condición anormal, morbosa o malsana.

Dicho cariz machista vendría reafirmado, no sólo por el hecho de propinar inesperadamente las 13 cuchilladas, sino también por su propio testimonio, recogido por la agente de la Guardia Civil que depuso en la vista, cuando estaba en el hospital: "La pena es que no la maté, tenía que haberla matado. La he tirado en la cama porque soy más fuerte que las mujeres y la he empezado a apuñalar, o me mata ella o la mato yo. Más puñaladas le tenía que haber dado. Que como esta mujer me meta en la cárcel, voy a matar a sus dos hijas, de nueve y veintiún años ... si no yo, mi padre y mi hermano en el Salvador"(sic). (folio 6 y 156)".

La jurisprudencia anteriormente expuesta, hace incapié en que: "Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

Dicha voluntad y conciencia se contiene en el relato de hechos probados con la expresión "ambos regresaron a su habitación para comenzar a discutir por celos, y como quiera que élno aceptaba que ellaquisiera finalizar su relación, en un momento de la discusión el procesado con ánimo de acabar con la vida de Susana"

La conducta, ya de por sí gravísima, incorpora un mayor desvalor y culpabilidad, que debe ser castigada con una mayor pena, conforme a la necesaria protección los valores de género que se contienen en nuestra Legislación.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo que conllevará el oportuno ajuste penológico.

A este respecto hay que partir del delito por el que viene condenado el acusado, esto es un delito de asesinato en grado de tentativa, que sitúa el ámbito penológico entre 7 años y 6 meses a 14 años, 11 meses y 29 días de prisión.

Dado que concurren dos agravantes: parentesco y de género y una atenuante: embriaguez, de conformidad con el art. 66.7ª CP, deberemos valorarlas y compensarlas racionalmente, examinado, en su caso la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación o agravación.

No concurre un fundamento cualificado de atenuación, pues la atenuante se estima como simple.

En cuanto a las agravantes, la de parentesco no tiene un fundamento cualificado de agravación, pero sí, a juicio de esta Sala la de género, por lo que, compensando la atenuante con la agravante de parentesco y apreciando la mayor cualificación agravatoria de la otra agravante, procede, tal como se indica en el citado art. 66.7ª CP aplicar la pena en su mitad superior y en concreto imponer la de 14 años, 11 meses y 29 días de prisión.

Por otra parte, y de conformidad con el art. 57 en relación con el art. 48 CP, las penas de prohibición se impondrán con el plazo de 16 años.

El resto de las medidas y penas se mantienen como en la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia, por la que se condena a Bernardino, como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato en grado de tentativa,previsto y penado en el art. 139.1 en relación con el art. 16 del C. Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante de embriaguez, a las penas de TRECE AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADApor tiempo de 10 AÑOSconsistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual, y sobre la violencia de género.

Con el apercibimiento contemplado en el punto 4 del art. 106 CP en caso de incumplimiento, sin perjuicio de su posible modificación, reducción o supresión ex art. 98 CP.

Y las penas de PROHIBICIÓNpor tiempo de 15 AÑOSde:

a) APROXIMARSE a menos de 500 metrosde la persona de Susana, a su domicilio actual o al que se mude, a su lugar de trabajo, y a cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente, aunque no se halle en su interior; y de,

b) COMUNICARSEcon ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático (wasap, Instagram, Facebook, etc.), contacto escrito, verbal o visual.

Finalmente, se le condena al pago de las costas de este juicio.

Se difiere para ejecución de esta sentencia, una vez firme, la decisión de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio español, y se ordena el comiso del cuchillo y demás efectos incautados en la presente causa.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL PROCURADOR D. ALEJANDRO DOMÍNGUEZ GARCÍA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Bernardino.

El recurso de apelación formulado solicita, como petición principal, la libre absolución del recurrente; alternativamente, la condena por un delito de homicidio del art. 138 CP, y, en ambos casos, la estimación de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez.

Como motivo se alega ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS E INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS. 139.1 , 16 Y 62, 20 Y 21 CP y ART. 24 CE .

Dicho motivo, en su desarrollo, se despliega en varios submotivos.

A) Como primer submotivo se denuncia que, en el plenario, el Ministerio Fiscal modificó su calificación de manera sorpresiva, incluyendo nuevos elementos de acusación (agravante de género), que no se había tenido en cuenta en el primer escrito de calificación. Esto determinó la modificación de la pena solicitada, pasando de los 10 años a los 14 años de prisión, lo que ha vulnerado el derecho de defensa de esta parte.

El motivo relaciona lo anterior con el Auto de apertura del juicio oral, donde se determinan los hechos punibles sobre los que debe girar el debate contradictorio.

El submotivo expuesto debe ser desestimado por las siguientes razones:

a) Efectivamente, al comienzo del plenario, en el trámite de alegaciones previas, el Ministerio Fiscal anunció la modificación de su escrito provisional de acusación, circunscrita a la invocación de la agravante de género (apdo. 4º) y la correspondiente modificación y adecuación a la pena solicitada (apdo. 5º).

Dicha modificación se realizó sin alterar o introducir circunstancias de hecho nuevas y en momento procesal pertinente y sin que en dicho momento por la defensa se planteara objeción alguna.

Sí que es cierta, pero ya de manera tardía, la queja del letrado defensor por dicha modificación, en su turno de alegaciones, tras la exposición realizada por el Ministerio Fiscal, alegando que dicha modificación (agravante y aumento de pena), vulnera el principio acusatorio y su derecho a la defensa.

b) No puede la Sala dejar de advertir a la defensa que, en puridad de concepto, no es exacto hablar en el caso presente del Auto de apertura oral, ya que estamos ante un procedimiento Sumario ordinario, en el que no hay propiamente el dictado del citado Auto de apertura del juicio oral.

No obstante, es cierto que el Tribunal Supremo viene equiparando el Auto de apertura del juicio oral en el procedimiento Abreviado con el Auto de procesamiento, que es lo acontecido en la presente causa.

Así lo señala la STS. 386/2014, de 22 de mayo: "En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 , 450/1000 de 3.5, recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 ".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5).

Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada».

Y la STS. 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: "La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)."

Es por ello, que, haciendo abstracción de dichas diferencias procesales, analizaremos la cuestión planteada desde la perspectiva del principio acusatorio e indefensión que se alegan.

c) En relación al primero de los principios, señala la STS n.º 54/2024, de 18 de enero: "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, lo que no se infringe en el supuesto porque se califican los hechos tal y como fue propuesto por la acusación, al margen de las circunstancias que se pueden tener en cuenta a la hora de individualizar la pena, las cuales no son desconocidas por el acusado, así se desprende de toda la prueba practicada."

El examen del escrito de acusación y de la sentencia dictada por el tribunal a quo, pone de evidencia que no ha existido ninguna incongruencia, respecto de dicho principio.

En cuanto a si por el Ministerio Fiscal se ha infringido, con la modificación realizada al inicio del plenario, el sustrato fáctico delimitado en el Auto de procesamiento o en un eventual Auto de apertura del juicio oral, al que se refiere la defensa, podemos traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Así, respecto del Auto de procesamiento la STS. 78/2016, de 10 de febrero, criterio que se reitera en la STS. 146/2023, de 2 de marzo, tiene establecido: "Conforme al art. 384 de la LECrim , " desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los "... hechos punibles que resulten del sumario". De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts.637 , 641 y 642LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral."

Por otra parte, si nos movemos en el ámbito del Auto de apertura del juicio oral, como hace la defensa, la STS. 429/2017, de 14 de junio señala: "El sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige pues, que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar y proponer prueba, así como de participar en su práctica y en los debates, conociendo con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, de modo que la sentencia no resulte sorpresiva si condena. La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar que una reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras), tiene declarado que lo verdaderamente importante para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales. No hace falta que el relato resulte exhaustivo, esto es, que recoja todos sus detalles, muchos de ellos que pueden resultar irrelevantes a efectos de enjuiciamiento, pero sí que cuente con los extremos que le dotan de una singularidad en todos aquellos aspectos que presentan una transcendencia jurídica, por lo que deberá incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación, así como los que conforman las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado (relato completo), permitiendo además conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas y que son atribuidas al acusado (relato específico).

Expuestas esto, se plantea la cuestión de si la delimitación del espacio objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los tramites del procedimiento abreviado, surge al dictarse el auto de apertura del juicio oral y queda en ese momento bloqueado.

Nuestra sentencia 1192/2002 de 26 de junio, expresaba que no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula, ni tampoco podrá formularse acusación que suponga seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, si ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado. Es evidente, y así se decía, que tampoco podría formularse acusación cuando los hechos sobre los que se acuse no hubieran sido objeto de las diligencias previas, pero reflejábamos también una incontrovertida doctrina de que el auto de apertura del juicio oral no puede limitar las posibles interpretaciones jurídicas que, de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, pudieran plantear las partes acusadoras, salvo cuando tal forma de actuar impidiera al acusado desplegar su estrategia defensiva, lo que, en principio, no puede acontecer en el Procedimiento Abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte.

Nuestra jurisprudencia refleja con claridad que el objeto del proceso penal son los " hechos delictivos " y no su " nomen iuris " o su calificación jurídica, sin que corresponda al Juez instructor, por no ser parte postulante, contribuir al cometido de conformar el contenido de la pretensión penal ( STS 257/2002 de 18 de febrero). El auto de apertura de juicio oral, únicamente constituye un juicio del instructor en garantía del justiciable, sobre si existe materia delictiva en los hechos que se le imputan como para iniciar el enjuiciamiento o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento; y la calificación jurídica de los hechos que eventual y provisionalmente realice el órgano instructor, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones. En similar dirección la STC 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, a diferencia de lo que acontece con los pronunciamientos de sobreseimiento cuando alcanzan firmeza.

En definitiva, lo que vincula para el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y las calificaciones jurídicas dadas en las conclusiones definitivas de las partes."

d) El examen del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, incorporando las modificaciones anunciadas al inicio del plenario y elevado a definitivo, permite afirmar que no ha existido una extralimitación o modificación sustancial sobre los hechos contenidos en el Auto de procesamiento, sino que sólo atañen a la calificación penal a partir de dichos hechos, en el sentido de que también concurriría una circunstancia agravante, que técnicamente se califica (agravante de género) y que correlativamente lleva consigo la correcta determinación punitiva, cuestión igualmente técnica.

La defensa ha tenido pleno conocimiento de los hechos que van a ser objeto de debate y enjuiciamiento desde el momento en que se le notificó el Auto de procesamiento, habiendo podido desplegar su estrategia de defensa (medios de prueba, y consideraciones fácticas y técnico jurídicas) que estimó oportunas en su escrito de defensa, elevado también a definitivo. Y dichos hechos no se han visto alterados por la modificación técnica del Ministerio Fiscal, por lo que, ni se conculca el principio acusatorio, ni indefensión alguna se ha causado a la defensa.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo analizado.

B) Como segundo submotivo se viene a alegar error en la valoración de la prueba, deslizando la aplicación del principio in dubio pro reo.

El motivo pone en valor, lógicamente, la declaración del acusado, que niega ser el autor de las cuchilladas, aunque admite el recurso que, debido al estado de embriaguez en que se encontraba, "no ha podido dar detalle concreto de los hechos", lo que, por otra parte, se une a la versión exculpatoria de la víctima, autoproclamándose autora de las heridas sufridas.

El resto de la prueba practicada se descarta, bien poniendo en cuestión la convicción con que declararon las peritas forenses, bien alegando el carácter de prueba indirecta, al no haber sido testigos directos de los hechos.

Vistas las alegaciones de las partes y examinado por la Sala los DVD que contienen la prueba practicada en el plenario, así como las dos declaraciones de Susana ante el Magistrado instructor, oportunamente introducidas en el plenario por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 714 LECrim. , lleva a esta Sala a hacer las siguientes consideraciones:

a) Al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, que se hace en el encabezamiento general del recurso planteado, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde también y en primer lugar a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar por otro lado que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

b) El tribunal a quo, ha examinado como prueba practicada en esta causa, la declaración del acusado, las de la víctima, testificales, periciales (policial científica y forense) y documental.

Apoya su decisión condenatoria en verdadera prueba de cargo, por su carácter incriminatorio, parte de las cuales tiene una doble naturaleza directa e indirecta.

Empezando por la realidad de las lesiones objetivadas en la víctima y su potencial resultado mortal, de no haber sido atendida Susana de urgencia por los servicios médicos.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en los testimonios de la víctima, de dos testigos, de los agentes de policía intervinientes en los hechos, pericial de los médicos forenses y documental.

Ciertamente, la clandestinidad inicial que concurre en los presentes hechos, al transcurrir en la habitación que ocupaban el acusado y Susana, como señala la defensa, nos sitúa en la "clásica" circunstancia de tener que partir de las versiones de dichos protagonistas, dándose la particularidad de que, en el caso presente, la contraposición de versiones muta ante la retractación radical de la víctima, primero en una segunda declaración en fase instructora y después mantenida en el plenario, y que conllevaría un aval a la versión exculpatoria del acusado.

El tribunal a quo opta, sin embargo, por considerar veraz la primera declaración incriminatoria de víctima, por las razones que expone en su resolución y con apoyo en el resto de la prueba practicada.

La versión rectificada de la víctima no es creída por el tribunal a quo, por no ser verosímil la dinámica de acuchillamientos como un intento de suicidio, tal como expusieron las peritas médico forenses y no se corresponde con los que manifestó a los testigos Susana, cuando, ya debilitada, inmediatamente interactúa con el vecino de habitación y agentes de policía.

c) El examen, como hemos indicado de la prueba practicada, lleva a esta Sala a compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal a quo, que debe mantenerse en esta alzada.

c') Una primera consideración sobre la que cabe llamar la atención, es la inesperada reacción de Susana, intentando, en su versión modificada, suicidarse (la acción de propinarse trece cuchilladas en zonas del cuerpo es potencialmente determinante de un resultado luctuoso, evitado in extremispor la intervención de los servicios de urgencia), siendo que ningún antecedente autolítico se ha acreditado, y desde luego no equivale a ello, por más que haga énfasis la defensa, en que, como manifestó la testigo Mercedes, "cuando se enfadaba Susana se tiraba del pelo".

Dicha reacción, a falta de la concurrencia de un brote psicótico o padecimiento psíquico, que tampoco se acredita, obliga a pensar que debe tener una motivación.

A este respecto lo cierto es que la víctima, a partir de su retractación -a diferencia de la primera declaración-se va sumergiendo, como en otros aspectos de lo ocurrido, en un relato confuso, no suficientemente coherente y con apoyo para justificar lo anterior en que, como había bebido mucho y estaba borracha, tiene lagunas para responder a las preguntas que se le formulan, especialmente en el plenario. Después señalaremos que dicha confusión y lagunas no se daban en la primera declaración, lógicamente la más próxima a ocurrir los hechos.

Mezcla como justificación de su conducta autolítica, el que había bebido mucho y que eso hace que se ponga agresiva, con que es muy celosa.

El solo hecho de haber bebido, no parece que, ante la ausencia de antecedentes de autolisis, o de una enfermedad psíquica, determine una conducta como la que mantiene que hizo.

Y, respecto de los celos, más allá de la simple afirmación genérica, ninguna concreción da de su razón de ser ese día. Ni ella ni el acusado, que también hace referencia a los celos, explican que el día de autos hubiera ocurrido un suceso de celos previamente que motivara a Susana a actuar de la forma que dice, siendo al respecto muy inespecífica la referencia que hacen a que habían estado en un parque con otras personas, alguna femenina.

No deja de resultar paradójico, que una persona con un padecimiento tan relevante de episodios de celos, como se quiere poner de relieve, mantuviera una buena relación con Mercedes, anterior pareja del acusado y con la que éste tenía un hijo, dándose la circunstancia de que a quien llama al comenzar los hechos es a ella.

El relato de la víctima es confuso y a veces difícil de armonizar, en relación a la dinámica de cómo ocurren los hechos.

Insiste en que había bebido mucho, que fue a la cocina a por un cuchillo y empezó a pincharse, primero en el cuello, donde se hizo un corte y ya después, sentada en una silla, empezó a pincharse, primero en las piernas y después en el abdomen y resto del cuerpo.

Señala que el acusado, al ver esto, quiso quitarle el cuchillo.

No ofrece un relato claro de cómo pasó de la silla a la cama. Con todo manifiesta que es entonces cuando se le cae el cuchillo y lo coge el acusado (en la versión retractada dada en Instrucción).

En la vista del plenario la explicación que da de como pierde el cuchillo es distinta, aunque también confusa, pues no dice en ningún momento que se le cayera, sino que agarró el cuchillo con la mano, por la parte del filo, momento en que se produjo los cortes en la mano.

Sí es coincidente, en todas las declaraciones, en que, estando en la cama le pegó una patada en la cabeza y que al caer el acusado, es cuanto éste se corta en el brazo.

En ese momento, manifiesta que se asustó, por la sangre que tenía el acusado y por la suya, saliendo a pedir ayuda a su vecino de habitación, sin decirle nada de lo que había pasado. Niega también haber dicho nada a los agentes que acudieron a la vivienda.

Preguntada por la justificación de tan radical cambio de versión de los hechos, explica que en su primera declaración incriminatoria la denuncia tenía como fin beneficiarse de la legislación española sobre violencia de género.

Al serle puesto de manifiesto, que ya con anterioridad había presentado una denuncia por agresión al acusado, siguiéndose unas actuaciones judiciales, por lo que ya en dicho momento podía haberse beneficiado de la normativa española y por qué no lo hizo, tras un relevante momento de silencio en la sala, lo cierto es que ninguna explicación da, más allá de que no mantuvo la denuncia.

c'') Frente al relato que hemos expuesto, que se corresponde con la retractación de Susana, el que ofreció en su primera declaración es claro, sencillo, recordando perfectamente los hechos, armónico y coherente con las demás pruebas practicadas.

En dicha primera declaración en modo alguno dice que estuviera muy bebida. Reconoce haber bebido tres cervezas desde la tarde. No presenta en todo su relato laguna alguna de cómo ocurrieron los hechos, ni manifiesta hallarse afectada de manera relevante por dicha ingesta.

Empieza señalando que el acusado, al llegar a casa le dio una bofetada, lo que la llevó a decirle que se acaba la relación y que se iba, empezando a recoger cosas, singularmente la documentación. Que ante esto el acusado, con una navaja, le hizo un corte leve en el cuello, por lo que llamó a Mercedes, testigo que reconoció la llamada. Que estaba muy enfadada por que le había puesto una navaja en el cuello.

Sigue diciendo Susana que el acusado salió de la habitación, yendo a la cocina, de donde trajo un cuchillo [de 13 cm., de hoja con filo por un lado y terminado en punta], y que comenzó a acuchillarla. Que sintiéndose desfallecer [parte de los pinchazos se producen en el hemitórax, causando una disnea y problemas para respirar] se tumbó en la cama, desde donde intentó arrebatar el cuchillo al acusado, agarrando el filo con la mano derecha, a la vez que le propinaba una patada en la cabeza, que hizo que el acusado cayera, momento en que éste se produce las heridas en el brazo.

Que pudo salir de la habitación yendo a la del vecino, Carlos Jesús, tumbándose en la cama de dicha habitación, pidiéndole ayuda porque la está matando.

Esto es confirmado por dicho testigo, que impidió que el acusado entrara en la habitación y llamando a la Policía.

El agente de la Policía Local de Navalcarnero nº NUM002, manifestó en la vista que la víctima le dijo, asintiendo también, pues estaba "floja, fatal", que le había apuñalado con un cuchillo.

El agente de policía local nº NUM003, manifestó en la vista, a su vez, que Carlos Jesús le dijo que ella acababa de decirle que el acusado le había apuñalado.

Por otro lado, el primero los agentes de la Guardia Civil ( NUM004) refirió que le preguntaron al acusado si había sido él, para asentir con la cabeza, para decirles que ella le pinchó primero, le quitó el cuchillo y la apuñaló.

Y, el segundo ( NUM005), indicó que su compañera le confirmó que su novio le había agredido con un arma blanca.

Ya en el Hospital, transcribió en su teléfono las frases tal cual se las decía él.

"La pena es que no la maté, tenía que haberla matado. La he tirado en la cama porque soy más fuerte que las mujeres y la he empezado a apuñalar, o me mata ella o la mato yo. Más puñaladas le tenía que haber dado. Que como esta mujer me meta en la cárcel, voy a matar a sus dos hijas, de nueve y veintiún años ... si no yo, mi padre y mi hermano en el Salvador"(sic). (folio 6 y 156)

Hay que hacer referencia, lo que destaca la sentencia de instancia, que la conclusión a que llegan las dos peritas forenses, preguntadas expresamente sobre la posibilidad de un intento autolítico con la dinámica mantenida por la víctima, es concluyente, todo lo contario, por cierto, de lo que se indica en el motivo.

En este sentido declararon el plenario y así se recoge en la sentencia de instancia, que: "que es descartable al ciento por ciento que se autolesionara porque consideran que es imposible que se las hubiera ocasionado ella misma, aunque desconocen la trayectoria, pero no es la forma habitual de autolesionarse, cuando las heridas en el hemitórax producen disnea que provoca problemas para respirar. Es que, a preguntas de la acusación pública, aseveran que resulta complicado autolesionarse al mismo tiempo en varios puntos, para ratificar su segundo informe de fecha 23 de octubre de 2023 (folio 360) en el que reflejan que "las lesiones en tórax, abdomen y Miembros Superiores son múltiples heridas y muy graves, que por su trayectoria y su magnitud no son compatibles con haberse provocado a sí misma".

Resulta por último relevante, a juicio de esta Sala de apelación, la incompatibilidad de unas lesiones autoinfringidas en estómago y tronco con otras -las de la mano-que son claramente, como indican las forenses, propias de la autodefensa.

Lo anterior resulta sencillo y coherente con el primer relato dado por la víctima y por lo tanto creíble, pero no, por la confusión con que lo relata, con que las heridas en la mano fueran fruto de intentar la víctima recuperar el cuchillo, que ya tenía el acusado, para seguir pinchándose.

Por todo lo expuesto, considera esta Sala que la valoración e inferencia que alcanza el tribunal a quo es acertada y ajustada a derecho, por lo que debe ser avalada en esta alzada.

La declaración del acusado se revela meramente exculpatoria. Niega haber sido el autor de las cuchilladas, atribuyéndolas a la oportuna retractación de la víctima, a un intento de suicidio de ésta. Da una versión confusa e incompleta de lo sucedido, que justifica en que iba muy borracho y ha bía tomado Diazepan, y, desde luego, no clarifica que la reacción de Susana fuera por un ataque de celos.

c''') Se hace mención en el motivo por la defensa al principio in dubio pro reo.

Su aplicación al caso no es procedente por las siguientes consideraciones:

En relación al citado principio, recogíamos en nuestras SSTSJM 169/2025, de 9 de abril 12/2025, de 4 de marzo, 8/2025, de 7 de enero, 298/2024, de 16 de julio, 170/2024, de 16 de abril y 76/2024, de 20 de febrero la jurisprudencia dictada al respecto, de la mano de la STS. 627/2023, de 19 de julio, que tiene declarado:

<<"El principio " in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.)

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo. "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26- 11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".>>

Carece, por tanto, de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

C) Como tercer submotivo se discrepa de la calificación de los hechos que hace la sentencia de instancia, como un delito intentado de asesinato y no un delito intentado de homicidio.

La base de la discrepancia descansa en que para la defensa no concurriría el elemento de la alevosía.

Señala el motivo que la sentencia impugnada no aclara en este caso concreto, los motivos en los que encuentra la alevosía necesaria para diferenciar el tipo penal a aplicar.

Aun cuando no indica de forma precisa la defensa cuál es la vía impugnatoria que emplea, si error en la valoración de la prueba o la infracción de precepto legal, cabe deducir que estaríamos ante ésta última, al manifestar: "Esta parte entiende que, conforme a los hechos probados en sentencia, y sin perjuicio de que no estamos de acuerdo con los mismos, el hecho probado se debió de calificar como homicidio y no como asesinato en grado de tentativa por no concurrir la alevosía.

Así en enfocado el motivo que analizamos, y en la medida en que el error en la valoración de la prueba era objeto del motivo precedente, al que hemos dado ya respuesta, la impugnación basada en la infracción de ley, debe ser desestimada por las siguientes consideraciones:

a) Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM [en este caso el criterio es aplicable también al art. 846 bis b)] sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

En este sentido cabe citar la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala-por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable, como decimos, también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)."

b) Habiendo quedado incólume el relato de hechos probados, en el mismo se recogen las siguientes circunstancias de hecho: "... en un momento de la discusión el procesado con ánimo de acabar con la vida de Susana se fue a la cocina para coger un cuchillo con mango oscuro y con una hoja de metal de 13 cm de longitud, con uno de sus lados con filo y punta aguda, y regresando a la habitación le asestó a Susana un total de 13 puñaladas dispersas entre el abdomen, el tórax, y en extremidades de predominio en raíz de miembro inferior izquierdo, ..."

La lectura del relato de hechos probados, permite obtener la concurrencia de los elementos constitutivos de la alevosía, tanto en su modalidad de súbita, como en su forma de cometer el delito empleando medios que tienden directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo para la persona del autor.

Concurre, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "el elemento normativo, consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, "que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de la persona ofendida, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para quien agrede una eventual reacción defensiva de aquella."

Resulta claro que estamos ante un delito contra la vida, en que el acusado, de forma súbita, yendo sorpresivamente a la cocina, para coger un cuchillo, y en todo caso, haciendo uso del mismo, como arma idónea para causar la muerte, en la tesitura de que la víctima no tenía ninguna defensa frente a dicho ataque, al estar desarmada, le proporciona 13 cuchilladas en diversas partes del cuerpo, sin peligro alguno para la integridad del acusado.

La apreciación de la circunstancia de la alevosía, en este caso calificadora del tipo penal del asesinato, está correctamente apreciada por el tribunal a quo.

La concurrencia de la alevosía impide la apreciación que propone la defensa de homicidio como calificación alternativa.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo examinado.

D) El cuarto submotivo del recurso hace referencia a la pena aplicada,en atención a la concurrencia de la atenuante de embriaguez y la agravante de parentesco.

El motivo lo que viene a impugnar, es que no se haya apreciado la embriaguez como eximente incompleta, a pesar, se indica "de quedar acreditado que estaba en una intoxicación etílica que mermaba sus facultades volitivas de manera clara."

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) La sentencia impugnada aprecia la atenuante de embriaguez como simple, al considerar el informe de sanidad del acusado, del día 24-5-2023 (fol. 229), basado en el informe de alta del Hospital de Móstoles del día de su detención (fol. 171), que sólo presentaba una intoxicación etílica, con consumo de benzodiacepinas, reflejando que encontraba consciente y orientado, no consta otro dato objetivo que ponga de manifiesto un problema patológico de alcoholismo, que permita aplicar una eximente incompleta.

El examen por parte de esta Sala de la prueba practicada, nos permite compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal de instancia.

Los elementos probatorios que se apuntan en el motivo son claramente insuficientes, a los efectos de apreciar una eximente incompleta, que requiere una perturbación muy intensa de las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado.

El informe de sanidad, como señala la sentencia, tan sólo refleja que el acusado presentaba una intoxicación etílica, que en principio no supone sino la acreditación de que había consumido alcohol y el medicamento que al parecer tenía prescrito como tranquilizante, pero no una alteración sustancial de sus facultades.

La referencia a los dos testigos, tampoco acredita una mayor sintomatología etílica. Uno de ellos, el GC NUM005, habla de que le costaba hablar, tenía los ojos rojos y a veces tenía que repetir las cosas. La otra testigo Mercedes, a la que llamó la víctima al comienzo de los hechos, manifestó que por lo que oía del acusado -sin que mantuviera conversación alguna con él- estaba muy borracho.

Desde luego ni los demás agentes que intervinieron (policías locales y guardias civiles), ni, especialmente, los servicios de urgencia que le atendieron con ocasión de las heridas que sufrió en el brazo, ni los del Hospital al que fue trasladado, ponen de relieve que estuviera afectado por una grave ingesta de alcohol, más allá de la que ha servido para apreciarle la atenuante simple.

En consecuencia, el submotivo debe ser desestimado.

CUARTO.- POR EL MINISTERIO FISCAL SE INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN, POR INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DEL ART. 22.4 CP , EN RELACIÓN CON EL ART. 139.1.1º CP .

Sostiene el Ministerio Fiscal que, a tenor del relato de hechos probados, en el que se establece: "... ambos regresaron a su habitación para comenzar a discutir por celos, y como quiera que él no aceptaba que ella quisiera finalizar su relación, ...", el motor de la conducta del acusado no sólo fueron los celos, sino también que ella pusiera fin a la relación de pareja, privándole, por tanto, de la capacidad de elegir y atribuyéndose sólo a sí mismo esa capacidad. Conforme a ello es procedente la apreciación de la agravante de género.

Vistas las alegaciones de las partes, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) El tribunal de instancia desestima la aplicación de dicha agravante con base en la siguiente argumentación: "En el presente caso no cabe duda de la concurrencia de una relación sentimental de pareja entre Bernardino y Susana, ahora bien, pese a que su feroz conducta desplegada contra ella estuviera motivada por sus celos, sin embargo, no se ha acreditado de forma contundente que respondiera a un sentido machista de posesión por el mero hecho de ser mujer, que le llevara a desplegar tal proceder."

b) A la vista del propio relato de hechos probados que establece la sentencia, la desestimación de la apreciación de la agravante por parte del tribunal a quo, se revela insuficientemente motivada, y más bien fruto de la simple afirmación de no aparecer acreditada la conducta machista del acusado.

Habiéndose declarado como probado, que, además, de por celos, el motivo de intentar acabar con la vida de Susana, era la no aceptación de que ella quisiera finalizar su relación sentimental, no resulta coherente, a juicio del criterio mayoritario, afirmar que no se considera probado un fin y conducta machista de supremacía sobre la víctima.

c) En relación a la agravante de género, cabe traer a colación la STS. 565/2018 19 de noviembre de 2018:

<<"La agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: "Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad."

Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo."

Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género", "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada". >>

Por su parte la más reciente STS. 316/2025, de 3 de marzo, ahonda en el concepto de género.

< Código Penal la agravante de cometer el delito por razones de género, surgiendo como primera cuestión del nuevo redactado cuál sería el contenido de esta discriminación y dónde se encuentra su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo.

Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de género puede extraerse de la exposición de motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el género como un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexo que el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la exposición de motivos acude al concepto de género plasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación "es que el género, entendido...como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su Sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) "Como el término " género " que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad".

Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre).

2.4.3.Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las Sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

2.4.4.Es evidente que la comisión de cualquier delito supone un desprecio de los derechos subjetivos que a la víctima corresponden y, con ello, constituye una ofensa a su titular que resulta más marcada en función de la naturaleza de los bienes jurídicos finalmente lesionados y de la relevancia del ataque. Por ello, los delitos que atacan la vida o la libertad de las personas determinan las ofensas más preeminentes y su mayor reproche penal.

Es también indudable que ese desprecio a la consideración de la víctima queda más remarcado con unos métodos comisivos que con otros. Aun cuando el dominio de un individuo, o su opresión, claramente pueden derivar de comportamientos coactivos o intimidatorios, e incluso podría no descartarse que deriven de algunos supuestos de engaño, la verticalidad de la dominación se visualiza de manera rotunda cuando se somete la voluntad de una persona mediante el uso de la violencia, que precisamente consiste en la utilización de la fuerza para imponer algo, sometiendo y desviando a quien la soporta de la que sería su libre y natural manera de proceder.>>

d) La STS 662/2021, de 8 de septiembre, que cita la sentencia de instancia al afrontar esta cuestión, recoge la doctrina ya expuesta, insistiendo, en que << su operatividad [de la agravante] "dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero)". >>

d) En el caso presente, podríamos decir que nos encontramos con el paradigma de la aplicabilidad de esta agravante, resumiendo la conducta del acusado en, permítasenos la expresión: "o mía o de nadie"

El acusado no sólo actuó por celos, lo que podría haber ocurrido si, reales o imaginarios, agrede a la víctima por representarse lo que éstos significan -y que en cualquier caso no justificaría en modo alguno su conducta-- pero que por sí solos no determinarían la apreciación de la agravante.

Llevados al límite (Por ej. una celopatía) podría explicar la reacción de intentar acabar con la vida de Susana, adentrándonos en su caso, paradójicamente, en una circunstancia atenuante de arrebato u obcecación. En cualquier caso, ninguna prueba hay de la concurrencia de esta circunstancia y en tal grado de intensidad en el acusado.

Su conducta agresora y así se declara probado, viene también determinada por otra circunstancia perfectamente diferenciabley es que actúa como reacción a la decisión, que le comunica Susana, al propinarle una primera bofetada, de dar por terminada la relación de pareja que mantenían, queriendo irse del domicilio que compartían.

Esta decisión, perfectamente legítima en el ejercicio de su libertad y autonomía de su voluntad, no es aceptada por el acusado, decidiendo en ese momento impedirle que lleve a cabo su decisión, para lo que intenta quitarle la vida, no consiguiéndolo, no por la intervención del acusado, que realizó todo lo necesario para ello (trece puñaladas en zonas vitales del cuerpo), sino por la intervención de terceros y a la postre de los servicios médicos de urgencia.

Los celos han podido dar mayor intensidad a la reacción del acusado, pero es la decisión de acabar con la relación sentimental que mantenía con el acusado, lo que le lleva a intentar acabar con su vida.

Ninguna explicación plausible da el acusado de su actuación: venganza, resentimiento, sadismo, incluida la de los celos. Es más, siempre a negado su autoría, apoyándose en una sedicente intención autolítica de Susana.

La explicación lógica de la reacción del acusado de acabar con la vida de Susana, que cabe lógicamente colegir, es que obedece al intento de impedir, por no aceptarlo, que Susana diera por acabada la relación de pareja y se marchara abandonándolo y ello como consecuencia de un sentimiento machista de superioridad, por el mero hecho de ser mujer y de que ella no puede decidir si rompe o no la relación entre ellos. Sentimiento, en definitiva, que implica negar a la víctima, por el mero hecho de ser mujer -- no se revela otra razón o explicación--, el derecho a tomar una decisión sobre su proyecto de vida, negando con ello la igualdad de género.

A juicio de la Sala, el desarrollo de la conducta llevada a cabo por el acusado, a raíz de comunicarle Susana que quería dejar la relación e irse de casa, como detonante, sin otra justificación o explicación, objetiva un comportamiento de claro cariz machista y que conectaría con la idea que se recoge en la STS 687/2021, 15 de septiembre, cuando habla de "Un patológico sentido de posesión, multiplicado por los celos y por la voluntad de dominación sobre la pareja, hasta el punto de acabar con su vida a golpes, ..."

Entiéndase que la calificación de patológico no lo sería tanto en el sentido estrictamente técnico, referido a una enfermedad, cuanto, a otra de las acepciones, como indicativo de una condición anormal, morbosa o malsana.

Dicho cariz machista vendría reafirmado, no sólo por el hecho de propinar inesperadamente las 13 cuchilladas, sino también por su propio testimonio, recogido por la agente de la Guardia Civil que depuso en la vista, cuando estaba en el hospital: "La pena es que no la maté, tenía que haberla matado. La he tirado en la cama porque soy más fuerte que las mujeres y la he empezado a apuñalar, o me mata ella o la mato yo. Más puñaladas le tenía que haber dado. Que como esta mujer me meta en la cárcel, voy a matar a sus dos hijas, de nueve y veintiún años ... si no yo, mi padre y mi hermano en el Salvador"(sic). (folio 6 y 156)".

La jurisprudencia anteriormente expuesta, hace incapié en que: "Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

Dicha voluntad y conciencia se contiene en el relato de hechos probados con la expresión "ambos regresaron a su habitación para comenzar a discutir por celos, y como quiera que élno aceptaba que ellaquisiera finalizar su relación, en un momento de la discusión el procesado con ánimo de acabar con la vida de Susana"

La conducta, ya de por sí gravísima, incorpora un mayor desvalor y culpabilidad, que debe ser castigada con una mayor pena, conforme a la necesaria protección los valores de género que se contienen en nuestra Legislación.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo que conllevará el oportuno ajuste penológico.

A este respecto hay que partir del delito por el que viene condenado el acusado, esto es un delito de asesinato en grado de tentativa, que sitúa el ámbito penológico entre 7 años y 6 meses a 14 años, 11 meses y 29 días de prisión.

Dado que concurren dos agravantes: parentesco y de género y una atenuante: embriaguez, de conformidad con el art. 66.7ª CP, deberemos valorarlas y compensarlas racionalmente, examinado, en su caso la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación o agravación.

No concurre un fundamento cualificado de atenuación, pues la atenuante se estima como simple.

En cuanto a las agravantes, la de parentesco no tiene un fundamento cualificado de agravación, pero sí, a juicio de esta Sala la de género, por lo que, compensando la atenuante con la agravante de parentesco y apreciando la mayor cualificación agravatoria de la otra agravante, procede, tal como se indica en el citado art. 66.7ª CP aplicar la pena en su mitad superior y en concreto imponer la de 14 años, 11 meses y 29 días de prisión.

Por otra parte, y de conformidad con el art. 57 en relación con el art. 48 CP, las penas de prohibición se impondrán con el plazo de 16 años.

El resto de las medidas y penas se mantienen como en la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia, por la que se condena a Bernardino, como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato en grado de tentativa,previsto y penado en el art. 139.1 en relación con el art. 16 del C. Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante de embriaguez, a las penas de TRECE AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADApor tiempo de 10 AÑOSconsistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual, y sobre la violencia de género.

Con el apercibimiento contemplado en el punto 4 del art. 106 CP en caso de incumplimiento, sin perjuicio de su posible modificación, reducción o supresión ex art. 98 CP.

Y las penas de PROHIBICIÓNpor tiempo de 15 AÑOSde:

a) APROXIMARSE a menos de 500 metrosde la persona de Susana, a su domicilio actual o al que se mude, a su lugar de trabajo, y a cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente, aunque no se halle en su interior; y de,

b) COMUNICARSEcon ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático (wasap, Instagram, Facebook, etc.), contacto escrito, verbal o visual.

Finalmente, se le condena al pago de las costas de este juicio.

Se difiere para ejecución de esta sentencia, una vez firme, la decisión de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio español, y se ordena el comiso del cuchillo y demás efectos incautados en la presente causa.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL PROCURADOR D. ALEJANDRO DOMÍNGUEZ GARCÍA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Bernardino.

El recurso de apelación formulado solicita, como petición principal, la libre absolución del recurrente; alternativamente, la condena por un delito de homicidio del art. 138 CP, y, en ambos casos, la estimación de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez.

Como motivo se alega ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS E INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS. 139.1 , 16 Y 62, 20 Y 21 CP y ART. 24 CE .

Dicho motivo, en su desarrollo, se despliega en varios submotivos.

A) Como primer submotivo se denuncia que, en el plenario, el Ministerio Fiscal modificó su calificación de manera sorpresiva, incluyendo nuevos elementos de acusación (agravante de género), que no se había tenido en cuenta en el primer escrito de calificación. Esto determinó la modificación de la pena solicitada, pasando de los 10 años a los 14 años de prisión, lo que ha vulnerado el derecho de defensa de esta parte.

El motivo relaciona lo anterior con el Auto de apertura del juicio oral, donde se determinan los hechos punibles sobre los que debe girar el debate contradictorio.

El submotivo expuesto debe ser desestimado por las siguientes razones:

a) Efectivamente, al comienzo del plenario, en el trámite de alegaciones previas, el Ministerio Fiscal anunció la modificación de su escrito provisional de acusación, circunscrita a la invocación de la agravante de género (apdo. 4º) y la correspondiente modificación y adecuación a la pena solicitada (apdo. 5º).

Dicha modificación se realizó sin alterar o introducir circunstancias de hecho nuevas y en momento procesal pertinente y sin que en dicho momento por la defensa se planteara objeción alguna.

Sí que es cierta, pero ya de manera tardía, la queja del letrado defensor por dicha modificación, en su turno de alegaciones, tras la exposición realizada por el Ministerio Fiscal, alegando que dicha modificación (agravante y aumento de pena), vulnera el principio acusatorio y su derecho a la defensa.

b) No puede la Sala dejar de advertir a la defensa que, en puridad de concepto, no es exacto hablar en el caso presente del Auto de apertura oral, ya que estamos ante un procedimiento Sumario ordinario, en el que no hay propiamente el dictado del citado Auto de apertura del juicio oral.

No obstante, es cierto que el Tribunal Supremo viene equiparando el Auto de apertura del juicio oral en el procedimiento Abreviado con el Auto de procesamiento, que es lo acontecido en la presente causa.

Así lo señala la STS. 386/2014, de 22 de mayo: "En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 , 450/1000 de 3.5, recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 ".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5).

Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada».

Y la STS. 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: "La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)."

Es por ello, que, haciendo abstracción de dichas diferencias procesales, analizaremos la cuestión planteada desde la perspectiva del principio acusatorio e indefensión que se alegan.

c) En relación al primero de los principios, señala la STS n.º 54/2024, de 18 de enero: "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, lo que no se infringe en el supuesto porque se califican los hechos tal y como fue propuesto por la acusación, al margen de las circunstancias que se pueden tener en cuenta a la hora de individualizar la pena, las cuales no son desconocidas por el acusado, así se desprende de toda la prueba practicada."

El examen del escrito de acusación y de la sentencia dictada por el tribunal a quo, pone de evidencia que no ha existido ninguna incongruencia, respecto de dicho principio.

En cuanto a si por el Ministerio Fiscal se ha infringido, con la modificación realizada al inicio del plenario, el sustrato fáctico delimitado en el Auto de procesamiento o en un eventual Auto de apertura del juicio oral, al que se refiere la defensa, podemos traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Así, respecto del Auto de procesamiento la STS. 78/2016, de 10 de febrero, criterio que se reitera en la STS. 146/2023, de 2 de marzo, tiene establecido: "Conforme al art. 384 de la LECrim , " desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los "... hechos punibles que resulten del sumario". De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts.637 , 641 y 642LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral."

Por otra parte, si nos movemos en el ámbito del Auto de apertura del juicio oral, como hace la defensa, la STS. 429/2017, de 14 de junio señala: "El sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige pues, que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar y proponer prueba, así como de participar en su práctica y en los debates, conociendo con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, de modo que la sentencia no resulte sorpresiva si condena. La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar que una reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras), tiene declarado que lo verdaderamente importante para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales. No hace falta que el relato resulte exhaustivo, esto es, que recoja todos sus detalles, muchos de ellos que pueden resultar irrelevantes a efectos de enjuiciamiento, pero sí que cuente con los extremos que le dotan de una singularidad en todos aquellos aspectos que presentan una transcendencia jurídica, por lo que deberá incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación, así como los que conforman las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado (relato completo), permitiendo además conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas y que son atribuidas al acusado (relato específico).

Expuestas esto, se plantea la cuestión de si la delimitación del espacio objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los tramites del procedimiento abreviado, surge al dictarse el auto de apertura del juicio oral y queda en ese momento bloqueado.

Nuestra sentencia 1192/2002 de 26 de junio, expresaba que no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula, ni tampoco podrá formularse acusación que suponga seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, si ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado. Es evidente, y así se decía, que tampoco podría formularse acusación cuando los hechos sobre los que se acuse no hubieran sido objeto de las diligencias previas, pero reflejábamos también una incontrovertida doctrina de que el auto de apertura del juicio oral no puede limitar las posibles interpretaciones jurídicas que, de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, pudieran plantear las partes acusadoras, salvo cuando tal forma de actuar impidiera al acusado desplegar su estrategia defensiva, lo que, en principio, no puede acontecer en el Procedimiento Abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte.

Nuestra jurisprudencia refleja con claridad que el objeto del proceso penal son los " hechos delictivos " y no su " nomen iuris " o su calificación jurídica, sin que corresponda al Juez instructor, por no ser parte postulante, contribuir al cometido de conformar el contenido de la pretensión penal ( STS 257/2002 de 18 de febrero). El auto de apertura de juicio oral, únicamente constituye un juicio del instructor en garantía del justiciable, sobre si existe materia delictiva en los hechos que se le imputan como para iniciar el enjuiciamiento o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento; y la calificación jurídica de los hechos que eventual y provisionalmente realice el órgano instructor, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones. En similar dirección la STC 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, a diferencia de lo que acontece con los pronunciamientos de sobreseimiento cuando alcanzan firmeza.

En definitiva, lo que vincula para el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y las calificaciones jurídicas dadas en las conclusiones definitivas de las partes."

d) El examen del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, incorporando las modificaciones anunciadas al inicio del plenario y elevado a definitivo, permite afirmar que no ha existido una extralimitación o modificación sustancial sobre los hechos contenidos en el Auto de procesamiento, sino que sólo atañen a la calificación penal a partir de dichos hechos, en el sentido de que también concurriría una circunstancia agravante, que técnicamente se califica (agravante de género) y que correlativamente lleva consigo la correcta determinación punitiva, cuestión igualmente técnica.

La defensa ha tenido pleno conocimiento de los hechos que van a ser objeto de debate y enjuiciamiento desde el momento en que se le notificó el Auto de procesamiento, habiendo podido desplegar su estrategia de defensa (medios de prueba, y consideraciones fácticas y técnico jurídicas) que estimó oportunas en su escrito de defensa, elevado también a definitivo. Y dichos hechos no se han visto alterados por la modificación técnica del Ministerio Fiscal, por lo que, ni se conculca el principio acusatorio, ni indefensión alguna se ha causado a la defensa.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo analizado.

B) Como segundo submotivo se viene a alegar error en la valoración de la prueba, deslizando la aplicación del principio in dubio pro reo.

El motivo pone en valor, lógicamente, la declaración del acusado, que niega ser el autor de las cuchilladas, aunque admite el recurso que, debido al estado de embriaguez en que se encontraba, "no ha podido dar detalle concreto de los hechos", lo que, por otra parte, se une a la versión exculpatoria de la víctima, autoproclamándose autora de las heridas sufridas.

El resto de la prueba practicada se descarta, bien poniendo en cuestión la convicción con que declararon las peritas forenses, bien alegando el carácter de prueba indirecta, al no haber sido testigos directos de los hechos.

Vistas las alegaciones de las partes y examinado por la Sala los DVD que contienen la prueba practicada en el plenario, así como las dos declaraciones de Susana ante el Magistrado instructor, oportunamente introducidas en el plenario por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 714 LECrim. , lleva a esta Sala a hacer las siguientes consideraciones:

a) Al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, que se hace en el encabezamiento general del recurso planteado, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde también y en primer lugar a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar por otro lado que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

b) El tribunal a quo, ha examinado como prueba practicada en esta causa, la declaración del acusado, las de la víctima, testificales, periciales (policial científica y forense) y documental.

Apoya su decisión condenatoria en verdadera prueba de cargo, por su carácter incriminatorio, parte de las cuales tiene una doble naturaleza directa e indirecta.

Empezando por la realidad de las lesiones objetivadas en la víctima y su potencial resultado mortal, de no haber sido atendida Susana de urgencia por los servicios médicos.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en los testimonios de la víctima, de dos testigos, de los agentes de policía intervinientes en los hechos, pericial de los médicos forenses y documental.

Ciertamente, la clandestinidad inicial que concurre en los presentes hechos, al transcurrir en la habitación que ocupaban el acusado y Susana, como señala la defensa, nos sitúa en la "clásica" circunstancia de tener que partir de las versiones de dichos protagonistas, dándose la particularidad de que, en el caso presente, la contraposición de versiones muta ante la retractación radical de la víctima, primero en una segunda declaración en fase instructora y después mantenida en el plenario, y que conllevaría un aval a la versión exculpatoria del acusado.

El tribunal a quo opta, sin embargo, por considerar veraz la primera declaración incriminatoria de víctima, por las razones que expone en su resolución y con apoyo en el resto de la prueba practicada.

La versión rectificada de la víctima no es creída por el tribunal a quo, por no ser verosímil la dinámica de acuchillamientos como un intento de suicidio, tal como expusieron las peritas médico forenses y no se corresponde con los que manifestó a los testigos Susana, cuando, ya debilitada, inmediatamente interactúa con el vecino de habitación y agentes de policía.

c) El examen, como hemos indicado de la prueba practicada, lleva a esta Sala a compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal a quo, que debe mantenerse en esta alzada.

c') Una primera consideración sobre la que cabe llamar la atención, es la inesperada reacción de Susana, intentando, en su versión modificada, suicidarse (la acción de propinarse trece cuchilladas en zonas del cuerpo es potencialmente determinante de un resultado luctuoso, evitado in extremispor la intervención de los servicios de urgencia), siendo que ningún antecedente autolítico se ha acreditado, y desde luego no equivale a ello, por más que haga énfasis la defensa, en que, como manifestó la testigo Mercedes, "cuando se enfadaba Susana se tiraba del pelo".

Dicha reacción, a falta de la concurrencia de un brote psicótico o padecimiento psíquico, que tampoco se acredita, obliga a pensar que debe tener una motivación.

A este respecto lo cierto es que la víctima, a partir de su retractación -a diferencia de la primera declaración-se va sumergiendo, como en otros aspectos de lo ocurrido, en un relato confuso, no suficientemente coherente y con apoyo para justificar lo anterior en que, como había bebido mucho y estaba borracha, tiene lagunas para responder a las preguntas que se le formulan, especialmente en el plenario. Después señalaremos que dicha confusión y lagunas no se daban en la primera declaración, lógicamente la más próxima a ocurrir los hechos.

Mezcla como justificación de su conducta autolítica, el que había bebido mucho y que eso hace que se ponga agresiva, con que es muy celosa.

El solo hecho de haber bebido, no parece que, ante la ausencia de antecedentes de autolisis, o de una enfermedad psíquica, determine una conducta como la que mantiene que hizo.

Y, respecto de los celos, más allá de la simple afirmación genérica, ninguna concreción da de su razón de ser ese día. Ni ella ni el acusado, que también hace referencia a los celos, explican que el día de autos hubiera ocurrido un suceso de celos previamente que motivara a Susana a actuar de la forma que dice, siendo al respecto muy inespecífica la referencia que hacen a que habían estado en un parque con otras personas, alguna femenina.

No deja de resultar paradójico, que una persona con un padecimiento tan relevante de episodios de celos, como se quiere poner de relieve, mantuviera una buena relación con Mercedes, anterior pareja del acusado y con la que éste tenía un hijo, dándose la circunstancia de que a quien llama al comenzar los hechos es a ella.

El relato de la víctima es confuso y a veces difícil de armonizar, en relación a la dinámica de cómo ocurren los hechos.

Insiste en que había bebido mucho, que fue a la cocina a por un cuchillo y empezó a pincharse, primero en el cuello, donde se hizo un corte y ya después, sentada en una silla, empezó a pincharse, primero en las piernas y después en el abdomen y resto del cuerpo.

Señala que el acusado, al ver esto, quiso quitarle el cuchillo.

No ofrece un relato claro de cómo pasó de la silla a la cama. Con todo manifiesta que es entonces cuando se le cae el cuchillo y lo coge el acusado (en la versión retractada dada en Instrucción).

En la vista del plenario la explicación que da de como pierde el cuchillo es distinta, aunque también confusa, pues no dice en ningún momento que se le cayera, sino que agarró el cuchillo con la mano, por la parte del filo, momento en que se produjo los cortes en la mano.

Sí es coincidente, en todas las declaraciones, en que, estando en la cama le pegó una patada en la cabeza y que al caer el acusado, es cuanto éste se corta en el brazo.

En ese momento, manifiesta que se asustó, por la sangre que tenía el acusado y por la suya, saliendo a pedir ayuda a su vecino de habitación, sin decirle nada de lo que había pasado. Niega también haber dicho nada a los agentes que acudieron a la vivienda.

Preguntada por la justificación de tan radical cambio de versión de los hechos, explica que en su primera declaración incriminatoria la denuncia tenía como fin beneficiarse de la legislación española sobre violencia de género.

Al serle puesto de manifiesto, que ya con anterioridad había presentado una denuncia por agresión al acusado, siguiéndose unas actuaciones judiciales, por lo que ya en dicho momento podía haberse beneficiado de la normativa española y por qué no lo hizo, tras un relevante momento de silencio en la sala, lo cierto es que ninguna explicación da, más allá de que no mantuvo la denuncia.

c'') Frente al relato que hemos expuesto, que se corresponde con la retractación de Susana, el que ofreció en su primera declaración es claro, sencillo, recordando perfectamente los hechos, armónico y coherente con las demás pruebas practicadas.

En dicha primera declaración en modo alguno dice que estuviera muy bebida. Reconoce haber bebido tres cervezas desde la tarde. No presenta en todo su relato laguna alguna de cómo ocurrieron los hechos, ni manifiesta hallarse afectada de manera relevante por dicha ingesta.

Empieza señalando que el acusado, al llegar a casa le dio una bofetada, lo que la llevó a decirle que se acaba la relación y que se iba, empezando a recoger cosas, singularmente la documentación. Que ante esto el acusado, con una navaja, le hizo un corte leve en el cuello, por lo que llamó a Mercedes, testigo que reconoció la llamada. Que estaba muy enfadada por que le había puesto una navaja en el cuello.

Sigue diciendo Susana que el acusado salió de la habitación, yendo a la cocina, de donde trajo un cuchillo [de 13 cm., de hoja con filo por un lado y terminado en punta], y que comenzó a acuchillarla. Que sintiéndose desfallecer [parte de los pinchazos se producen en el hemitórax, causando una disnea y problemas para respirar] se tumbó en la cama, desde donde intentó arrebatar el cuchillo al acusado, agarrando el filo con la mano derecha, a la vez que le propinaba una patada en la cabeza, que hizo que el acusado cayera, momento en que éste se produce las heridas en el brazo.

Que pudo salir de la habitación yendo a la del vecino, Carlos Jesús, tumbándose en la cama de dicha habitación, pidiéndole ayuda porque la está matando.

Esto es confirmado por dicho testigo, que impidió que el acusado entrara en la habitación y llamando a la Policía.

El agente de la Policía Local de Navalcarnero nº NUM002, manifestó en la vista que la víctima le dijo, asintiendo también, pues estaba "floja, fatal", que le había apuñalado con un cuchillo.

El agente de policía local nº NUM003, manifestó en la vista, a su vez, que Carlos Jesús le dijo que ella acababa de decirle que el acusado le había apuñalado.

Por otro lado, el primero los agentes de la Guardia Civil ( NUM004) refirió que le preguntaron al acusado si había sido él, para asentir con la cabeza, para decirles que ella le pinchó primero, le quitó el cuchillo y la apuñaló.

Y, el segundo ( NUM005), indicó que su compañera le confirmó que su novio le había agredido con un arma blanca.

Ya en el Hospital, transcribió en su teléfono las frases tal cual se las decía él.

"La pena es que no la maté, tenía que haberla matado. La he tirado en la cama porque soy más fuerte que las mujeres y la he empezado a apuñalar, o me mata ella o la mato yo. Más puñaladas le tenía que haber dado. Que como esta mujer me meta en la cárcel, voy a matar a sus dos hijas, de nueve y veintiún años ... si no yo, mi padre y mi hermano en el Salvador"(sic). (folio 6 y 156)

Hay que hacer referencia, lo que destaca la sentencia de instancia, que la conclusión a que llegan las dos peritas forenses, preguntadas expresamente sobre la posibilidad de un intento autolítico con la dinámica mantenida por la víctima, es concluyente, todo lo contario, por cierto, de lo que se indica en el motivo.

En este sentido declararon el plenario y así se recoge en la sentencia de instancia, que: "que es descartable al ciento por ciento que se autolesionara porque consideran que es imposible que se las hubiera ocasionado ella misma, aunque desconocen la trayectoria, pero no es la forma habitual de autolesionarse, cuando las heridas en el hemitórax producen disnea que provoca problemas para respirar. Es que, a preguntas de la acusación pública, aseveran que resulta complicado autolesionarse al mismo tiempo en varios puntos, para ratificar su segundo informe de fecha 23 de octubre de 2023 (folio 360) en el que reflejan que "las lesiones en tórax, abdomen y Miembros Superiores son múltiples heridas y muy graves, que por su trayectoria y su magnitud no son compatibles con haberse provocado a sí misma".

Resulta por último relevante, a juicio de esta Sala de apelación, la incompatibilidad de unas lesiones autoinfringidas en estómago y tronco con otras -las de la mano-que son claramente, como indican las forenses, propias de la autodefensa.

Lo anterior resulta sencillo y coherente con el primer relato dado por la víctima y por lo tanto creíble, pero no, por la confusión con que lo relata, con que las heridas en la mano fueran fruto de intentar la víctima recuperar el cuchillo, que ya tenía el acusado, para seguir pinchándose.

Por todo lo expuesto, considera esta Sala que la valoración e inferencia que alcanza el tribunal a quo es acertada y ajustada a derecho, por lo que debe ser avalada en esta alzada.

La declaración del acusado se revela meramente exculpatoria. Niega haber sido el autor de las cuchilladas, atribuyéndolas a la oportuna retractación de la víctima, a un intento de suicidio de ésta. Da una versión confusa e incompleta de lo sucedido, que justifica en que iba muy borracho y ha bía tomado Diazepan, y, desde luego, no clarifica que la reacción de Susana fuera por un ataque de celos.

c''') Se hace mención en el motivo por la defensa al principio in dubio pro reo.

Su aplicación al caso no es procedente por las siguientes consideraciones:

En relación al citado principio, recogíamos en nuestras SSTSJM 169/2025, de 9 de abril 12/2025, de 4 de marzo, 8/2025, de 7 de enero, 298/2024, de 16 de julio, 170/2024, de 16 de abril y 76/2024, de 20 de febrero la jurisprudencia dictada al respecto, de la mano de la STS. 627/2023, de 19 de julio, que tiene declarado:

<<"El principio " in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. )

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo. "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26- 11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".>>

Carece, por tanto, de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

C) Como tercer submotivo se discrepa de la calificación de los hechos que hace la sentencia de instancia, como un delito intentado de asesinato y no un delito intentado de homicidio.

La base de la discrepancia descansa en que para la defensa no concurriría el elemento de la alevosía.

Señala el motivo que la sentencia impugnada no aclara en este caso concreto, los motivos en los que encuentra la alevosía necesaria para diferenciar el tipo penal a aplicar.

Aun cuando no indica de forma precisa la defensa cuál es la vía impugnatoria que emplea, si error en la valoración de la prueba o la infracción de precepto legal, cabe deducir que estaríamos ante ésta última, al manifestar: "Esta parte entiende que, conforme a los hechos probados en sentencia, y sin perjuicio de que no estamos de acuerdo con los mismos, el hecho probado se debió de calificar como homicidio y no como asesinato en grado de tentativa por no concurrir la alevosía.

Así en enfocado el motivo que analizamos, y en la medida en que el error en la valoración de la prueba era objeto del motivo precedente, al que hemos dado ya respuesta, la impugnación basada en la infracción de ley, debe ser desestimada por las siguientes consideraciones:

a) Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM [en este caso el criterio es aplicable también al art. 846 bis b)] sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

En este sentido cabe citar la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala-por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable, como decimos, también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)."

b) Habiendo quedado incólume el relato de hechos probados, en el mismo se recogen las siguientes circunstancias de hecho: "... en un momento de la discusión el procesado con ánimo de acabar con la vida de Susana se fue a la cocina para coger un cuchillo con mango oscuro y con una hoja de metal de 13 cm de longitud, con uno de sus lados con filo y punta aguda, y regresando a la habitación le asestó a Susana un total de 13 puñaladas dispersas entre el abdomen, el tórax, y en extremidades de predominio en raíz de miembro inferior izquierdo, ..."

La lectura del relato de hechos probados, permite obtener la concurrencia de los elementos constitutivos de la alevosía, tanto en su modalidad de súbita, como en su forma de cometer el delito empleando medios que tienden directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo para la persona del autor.

Concurre, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "el elemento normativo, consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, "que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de la persona ofendida, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para quien agrede una eventual reacción defensiva de aquella."

Resulta claro que estamos ante un delito contra la vida, en que el acusado, de forma súbita, yendo sorpresivamente a la cocina, para coger un cuchillo, y en todo caso, haciendo uso del mismo, como arma idónea para causar la muerte, en la tesitura de que la víctima no tenía ninguna defensa frente a dicho ataque, al estar desarmada, le proporciona 13 cuchilladas en diversas partes del cuerpo, sin peligro alguno para la integridad del acusado.

La apreciación de la circunstancia de la alevosía, en este caso calificadora del tipo penal del asesinato, está correctamente apreciada por el tribunal a quo.

La concurrencia de la alevosía impide la apreciación que propone la defensa de homicidio como calificación alternativa.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo examinado.

D) El cuarto submotivo del recurso hace referencia a la pena aplicada,en atención a la concurrencia de la atenuante de embriaguez y la agravante de parentesco.

El motivo lo que viene a impugnar, es que no se haya apreciado la embriaguez como eximente incompleta, a pesar, se indica "de quedar acreditado que estaba en una intoxicación etílica que mermaba sus facultades volitivas de manera clara."

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) La sentencia impugnada aprecia la atenuante de embriaguez como simple, al considerar el informe de sanidad del acusado, del día 24-5-2023 (fol. 229), basado en el informe de alta del Hospital de Móstoles del día de su detención (fol. 171), que sólo presentaba una intoxicación etílica, con consumo de benzodiacepinas, reflejando que encontraba consciente y orientado, no consta otro dato objetivo que ponga de manifiesto un problema patológico de alcoholismo, que permita aplicar una eximente incompleta.

El examen por parte de esta Sala de la prueba practicada, nos permite compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal de instancia.

Los elementos probatorios que se apuntan en el motivo son claramente insuficientes, a los efectos de apreciar una eximente incompleta, que requiere una perturbación muy intensa de las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado.

El informe de sanidad, como señala la sentencia, tan sólo refleja que el acusado presentaba una intoxicación etílica, que en principio no supone sino la acreditación de que había consumido alcohol y el medicamento que al parecer tenía prescrito como tranquilizante, pero no una alteración sustancial de sus facultades.

La referencia a los dos testigos, tampoco acredita una mayor sintomatología etílica. Uno de ellos, el GC NUM005, habla de que le costaba hablar, tenía los ojos rojos y a veces tenía que repetir las cosas. La otra testigo Mercedes, a la que llamó la víctima al comienzo de los hechos, manifestó que por lo que oía del acusado -sin que mantuviera conversación alguna con él- estaba muy borracho.

Desde luego ni los demás agentes que intervinieron (policías locales y guardias civiles), ni, especialmente, los servicios de urgencia que le atendieron con ocasión de las heridas que sufrió en el brazo, ni los del Hospital al que fue trasladado, ponen de relieve que estuviera afectado por una grave ingesta de alcohol, más allá de la que ha servido para apreciarle la atenuante simple.

En consecuencia, el submotivo debe ser desestimado.

CUARTO.- POR EL MINISTERIO FISCAL SE INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN, POR INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DEL ART. 22.4 CP , EN RELACIÓN CON EL ART. 139.1.1º CP .

Sostiene el Ministerio Fiscal que, a tenor del relato de hechos probados, en el que se establece: "... ambos regresaron a su habitación para comenzar a discutir por celos, y como quiera que él no aceptaba que ella quisiera finalizar su relación, ...", el motor de la conducta del acusado no sólo fueron los celos, sino también que ella pusiera fin a la relación de pareja, privándole, por tanto, de la capacidad de elegir y atribuyéndose sólo a sí mismo esa capacidad. Conforme a ello es procedente la apreciación de la agravante de género.

Vistas las alegaciones de las partes, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) El tribunal de instancia desestima la aplicación de dicha agravante con base en la siguiente argumentación: "En el presente caso no cabe duda de la concurrencia de una relación sentimental de pareja entre Bernardino y Susana, ahora bien, pese a que su feroz conducta desplegada contra ella estuviera motivada por sus celos, sin embargo, no se ha acreditado de forma contundente que respondiera a un sentido machista de posesión por el mero hecho de ser mujer, que le llevara a desplegar tal proceder."

b) A la vista del propio relato de hechos probados que establece la sentencia, la desestimación de la apreciación de la agravante por parte del tribunal a quo, se revela insuficientemente motivada, y más bien fruto de la simple afirmación de no aparecer acreditada la conducta machista del acusado.

Habiéndose declarado como probado, que, además, de por celos, el motivo de intentar acabar con la vida de Susana, era la no aceptación de que ella quisiera finalizar su relación sentimental, no resulta coherente, a juicio del criterio mayoritario, afirmar que no se considera probado un fin y conducta machista de supremacía sobre la víctima.

c) En relación a la agravante de género, cabe traer a colación la STS. 565/2018 19 de noviembre de 2018:

<<"La agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: "Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad."

Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo."

Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género", "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada". >>

Por su parte la más reciente STS. 316/2025, de 3 de marzo, ahonda en el concepto de género.

< Código Penal la agravante de cometer el delito por razones de género, surgiendo como primera cuestión del nuevo redactado cuál sería el contenido de esta discriminación y dónde se encuentra su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo.

Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de género puede extraerse de la exposición de motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el género como un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexo que el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la exposición de motivos acude al concepto de género plasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación "es que el género, entendido...como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su Sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) "Como el término " género " que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad".

Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre).

2.4.3.Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las Sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

2.4.4.Es evidente que la comisión de cualquier delito supone un desprecio de los derechos subjetivos que a la víctima corresponden y, con ello, constituye una ofensa a su titular que resulta más marcada en función de la naturaleza de los bienes jurídicos finalmente lesionados y de la relevancia del ataque. Por ello, los delitos que atacan la vida o la libertad de las personas determinan las ofensas más preeminentes y su mayor reproche penal.

Es también indudable que ese desprecio a la consideración de la víctima queda más remarcado con unos métodos comisivos que con otros. Aun cuando el dominio de un individuo, o su opresión, claramente pueden derivar de comportamientos coactivos o intimidatorios, e incluso podría no descartarse que deriven de algunos supuestos de engaño, la verticalidad de la dominación se visualiza de manera rotunda cuando se somete la voluntad de una persona mediante el uso de la violencia, que precisamente consiste en la utilización de la fuerza para imponer algo, sometiendo y desviando a quien la soporta de la que sería su libre y natural manera de proceder.>>

d) La STS 662/2021, de 8 de septiembre, que cita la sentencia de instancia al afrontar esta cuestión, recoge la doctrina ya expuesta, insistiendo, en que << su operatividad [de la agravante] "dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero)". >>

d) En el caso presente, podríamos decir que nos encontramos con el paradigma de la aplicabilidad de esta agravante, resumiendo la conducta del acusado en, permítasenos la expresión: "o mía o de nadie"

El acusado no sólo actuó por celos, lo que podría haber ocurrido si, reales o imaginarios, agrede a la víctima por representarse lo que éstos significan -y que en cualquier caso no justificaría en modo alguno su conducta-- pero que por sí solos no determinarían la apreciación de la agravante.

Llevados al límite (Por ej. una celopatía) podría explicar la reacción de intentar acabar con la vida de Susana, adentrándonos en su caso, paradójicamente, en una circunstancia atenuante de arrebato u obcecación. En cualquier caso, ninguna prueba hay de la concurrencia de esta circunstancia y en tal grado de intensidad en el acusado.

Su conducta agresora y así se declara probado, viene también determinada por otra circunstancia perfectamente diferenciabley es que actúa como reacción a la decisión, que le comunica Susana, al propinarle una primera bofetada, de dar por terminada la relación de pareja que mantenían, queriendo irse del domicilio que compartían.

Esta decisión, perfectamente legítima en el ejercicio de su libertad y autonomía de su voluntad, no es aceptada por el acusado, decidiendo en ese momento impedirle que lleve a cabo su decisión, para lo que intenta quitarle la vida, no consiguiéndolo, no por la intervención del acusado, que realizó todo lo necesario para ello (trece puñaladas en zonas vitales del cuerpo), sino por la intervención de terceros y a la postre de los servicios médicos de urgencia.

Los celos han podido dar mayor intensidad a la reacción del acusado, pero es la decisión de acabar con la relación sentimental que mantenía con el acusado, lo que le lleva a intentar acabar con su vida.

Ninguna explicación plausible da el acusado de su actuación: venganza, resentimiento, sadismo, incluida la de los celos. Es más, siempre a negado su autoría, apoyándose en una sedicente intención autolítica de Susana.

La explicación lógica de la reacción del acusado de acabar con la vida de Susana, que cabe lógicamente colegir, es que obedece al intento de impedir, por no aceptarlo, que Susana diera por acabada la relación de pareja y se marchara abandonándolo y ello como consecuencia de un sentimiento machista de superioridad, por el mero hecho de ser mujer y de que ella no puede decidir si rompe o no la relación entre ellos. Sentimiento, en definitiva, que implica negar a la víctima, por el mero hecho de ser mujer -- no se revela otra razón o explicación--, el derecho a tomar una decisión sobre su proyecto de vida, negando con ello la igualdad de género.

A juicio de la Sala, el desarrollo de la conducta llevada a cabo por el acusado, a raíz de comunicarle Susana que quería dejar la relación e irse de casa, como detonante, sin otra justificación o explicación, objetiva un comportamiento de claro cariz machista y que conectaría con la idea que se recoge en la STS 687/2021, 15 de septiembre, cuando habla de "Un patológico sentido de posesión, multiplicado por los celos y por la voluntad de dominación sobre la pareja, hasta el punto de acabar con su vida a golpes, ..."

Entiéndase que la calificación de patológico no lo sería tanto en el sentido estrictamente técnico, referido a una enfermedad, cuanto, a otra de las acepciones, como indicativo de una condición anormal, morbosa o malsana.

Dicho cariz machista vendría reafirmado, no sólo por el hecho de propinar inesperadamente las 13 cuchilladas, sino también por su propio testimonio, recogido por la agente de la Guardia Civil que depuso en la vista, cuando estaba en el hospital: "La pena es que no la maté, tenía que haberla matado. La he tirado en la cama porque soy más fuerte que las mujeres y la he empezado a apuñalar, o me mata ella o la mato yo. Más puñaladas le tenía que haber dado. Que como esta mujer me meta en la cárcel, voy a matar a sus dos hijas, de nueve y veintiún años ... si no yo, mi padre y mi hermano en el Salvador"(sic). (folio 6 y 156)".

La jurisprudencia anteriormente expuesta, hace incapié en que: "Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

Dicha voluntad y conciencia se contiene en el relato de hechos probados con la expresión "ambos regresaron a su habitación para comenzar a discutir por celos, y como quiera que élno aceptaba que ellaquisiera finalizar su relación, en un momento de la discusión el procesado con ánimo de acabar con la vida de Susana"

La conducta, ya de por sí gravísima, incorpora un mayor desvalor y culpabilidad, que debe ser castigada con una mayor pena, conforme a la necesaria protección los valores de género que se contienen en nuestra Legislación.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo que conllevará el oportuno ajuste penológico.

A este respecto hay que partir del delito por el que viene condenado el acusado, esto es un delito de asesinato en grado de tentativa, que sitúa el ámbito penológico entre 7 años y 6 meses a 14 años, 11 meses y 29 días de prisión.

Dado que concurren dos agravantes: parentesco y de género y una atenuante: embriaguez, de conformidad con el art. 66.7ª CP, deberemos valorarlas y compensarlas racionalmente, examinado, en su caso la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación o agravación.

No concurre un fundamento cualificado de atenuación, pues la atenuante se estima como simple.

En cuanto a las agravantes, la de parentesco no tiene un fundamento cualificado de agravación, pero sí, a juicio de esta Sala la de género, por lo que, compensando la atenuante con la agravante de parentesco y apreciando la mayor cualificación agravatoria de la otra agravante, procede, tal como se indica en el citado art. 66.7ª CP aplicar la pena en su mitad superior y en concreto imponer la de 14 años, 11 meses y 29 días de prisión.

Por otra parte, y de conformidad con el art. 57 en relación con el art. 48 CP, las penas de prohibición se impondrán con el plazo de 16 años.

El resto de las medidas y penas se mantienen como en la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.