Sentencia Penal 44/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- El primer motivo de recurso lo es "por vulneración del principio acusatorio al no contener el auto de procesamiento la descripción fáctica relativa a la ulterior condena por el tipo agravado de introducción de miembros corporales, con lesión de los Derechos Fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva también por la motivación irrazonable de la sala" para continuar refiriendo que no entiende el argumento de la sala de instancia relativo a la censura del momento procesal en el que esa parte realizó esta alegación en la instancia, porque, a su decir, "la vulneración de Derechos Fundamentales constituye una cuestión de orden público procesal invocable en cualquier fase del procedimiento" .

Comenzando por esta última cuestión, y sin dejar de ser cierto que la vulneración de derechos fundamentales puede realizarse en cualquier fase del procedimiento, ello no es incompatible con lo que el Tribunal de Instancia refiere en su sentencia en relación con este particular. Y no lo es porque la alegación de esa vulneración de derechos fundamentales que ahora se hace en esta fase del procedimiento, esto es en apelación, en la fase de enjuiciamiento, que también podía formularse, lo que la sala de instancia le expone a la defensa es que esa alegación se realizó en vía de informe cuando ya se había practicado toda la prueba y cuando estaba en el turno de última palabra, sin que considere el tribunal de instancia, y así lo comparte este tribunal de apelación que sea el momento procesal dentro de esa fase de enjuiciamiento el más oportuno para realizar esa alegación. No se hizo al inicio de las sesiones del juicio oral donde podría haberse planteado como una cuestión incidental, más aún cuando se citó a las partes para una sesión específica para planteamiento y resolución de cuestiones incidentales, (el día 14 de mayo de 2024), ni tampoco en el trámite de conclusiones provisionales en el que esa parte se limitó a negar la concurrencia de los hechos, sin mayor alegación, ni formal o de fondo sobre los hechos delictivos que las dos acusaciones le imputaban a su defendido, en los que aparecía sin duda alguna la introducción de los dedos en el órgano genital de la menor, así como la calificación jurídica de estos hechos que incluía el tipo específicamente agravado no solo de tocamientos, sino de introducción de los dedos. Eso es lo que la sala de instancia le expone al hoy recurrente, que sea posible vulneración de sus derechos fundamentales, en caso de que haya existido, se produjo con los escritos de acusación, sin que en el escrito de defensa se formulase ningún alegato de indefensión por vulneración de derechos fundamentales, como tampoco se hizo al inicio de las sesiones del juicio oral, como tampoco se hizo al elevar a definitivas las conclusiones provisionales tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, y sí única y exclusivamente en el trámite de informe de la defensa.

En todo caso, no es este el motivo de fondo por el que no se acoge la pretendida indefensión que expone el apelante, sino que en el auto de procesamiento, en el que dice que no se incluye ese hecho concreto y específico de introducción de los dedos, no se corresponde esta afirmación con el contenido íntegro de mencionada resolución. El auto de procesamiento consta en el acontecimiento 90 del expediente digital electrónico del Juzgado de Instrucción, (auto de fecha 3 de noviembre de 2023), ese auto fue aclarado mediante resolución que obra en el acontecimiento 132 del mismo expediente judicial, (auto de fecha 15 de diciembre de 2023), haciendo referencia expresa esta última resolución a que los hechos por los que se sigue la causa pueden ser constitutivos de un delito del artículo 180.1 y 3 en la redacción nada por Ley Orgánica 10/2022. En ese apdo. 3 del artículo citado se recogen los supuestos en que la agresión de sexual ha consistido en la introducción de dedos u objetos en el órgano genital de la víctima, por lo que los hechos y el delito por el que se formularon las acusaciones sí estaba recogido en ese auto de procesamiento completado con el auto de aclaración. Pero es más, en esa aclaración lo que se hace es acomodar la posible calificación jurídica de los hechos a la nueva redacción de los delitos contra la libertad sexual nada por LO 10/22, pero sin cambiar o alterar los posibles hechos que se le imputaban al procesado ni la calificación jurídica como un ataque a la libertad sexual de una menor consistente en la introducción de miembros en la vagina. Véase, que en el primero de los autos, se dice que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art 183. 3 CP, precepto que recogía lo siguiente: "3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2".

Y que en el segundo de ellos lo que se cambia y altera es única y exclusivamente, como hemos dicho, la calificación que con la nueva redacción correspondería, delito de agresión sexual a menor de 16 años recogido en el precepto 181.1 y 3 y en ese último podemos leer: "3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2".

Dice el recurrente que ese auto aclaratorio no le fue notificado y que por lo tanto no tuvo conocimiento del mismo, es más, afirma que ese último auto de 15 de diciembre no se encontraba en la copia que de las diligencias judiciales se le entregaron. En el acontecimiento 82 del rollo de la Audiencia Provincial figura un escrito presentado por la defensa donde interesa el acceso íntegro a todas las actuaciones antes de formular el escrito de defensa al no tener la totalidad del procedimiento, en ese sentido se provee y se le da acceso a todo el procedimiento completo a través del programa ACCEDA, acontecimiento 84 del mismo rollo, (con este programa la parte accede directamente al expediente judicial exactamente igual a como se hace por los órganos judiciales a través del visor HORUS), formulando seguidamente la parte su escrito de conclusiones provisionales, por consiguiente, antes de formular ese escrito de conclusiones el letrado de la defensa tenía las actuaciones en su integridad, y por lo tanto, también el auto aclaratorio del auto de procesamiento. Ello nos permite afirmar, como hace la sala de instancia, que la defensa conocía el auto de procesamiento y la aclaración al mismo; sabía y conocía que estaba incluido el tipo agravado de que los actos con contenido sexual atentatorios a la libertad sexual de la víctima incluía la introducción de los dedos en la vagina de la menor, y que esos hechos y esa calificación jurídica se encontraban en los escritos de acusación provisional de los que también se le había dado traslado, sin que en ningún momento antes del informe después de la celebración del juicio oral alegase desconocimiento de esta imputación y calificación jurídica, y menos aún que ello le produjera algún tipo de indefensión.

El Tribunal Supremo sobre este particular ha establecido en la última doctrina que hemos podido encontrar sobre esta cuestión, STS 6-7-2023, lo siguiente, "La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto de procesamiento del artículo 384 LECrim o de continuación del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria.

Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción en plenitud del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de procesamiento o de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación".

En palabras de la STS 133/2018, de 20 de marzo, al margen de recoger literalmente párrafos de la sentencia 78/2016, de 18 de febrero, se dice que "aun siendo cierto que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios , no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones... ".Añadiendo la STS 12-9-2019 que "solo se excluirán de las calificaciones los supuestos fácticos que incumplan las pautas que acaban de marcarse, de modo que llegue a incluirse en las calificaciones un capítulo de hechos no abordado en la fase sumarial y que carezca de toda imputación".

Aplicado ello al supuesto de Autos se comprueba que la introducción de los dedos en la vagina de la menor se ha encontrado presente en todos los debates de la fase de instrucción, aparece en la declaración en fase de instrucción de la menor, (de ninguna otra forma se explica que el investigado fuera interrogado en esa misma fase por esta cuestión concreta), aparece en otros interrogatorios, informes y alegaciones, y ello se ha recogido como posible calificación jurídica, tanto en el auto de procesamiento, (si bien con cita de un precepto legal derogado a la fecha de ocurrir los hechos), como en el auto aclaratorio de ese auto de procesamiento, citando ya sí el precepto legal vigente); el relato fáctico y la calificación jurídica se encuentra recogido en los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones; en el acto del juicio oral ha formado parte de las pruebas practicadas y ha estado presente en el debate del plenario; las conclusiones se elevaron a definitivas y en ellas se recogía ese hecho y la correlativa calificación jurídica, y de todo ello ha tenido oportunidad de defenderse siendo perfecto conocedor de esa imputación el acusado tanto en la fase de instrucción, como en la fase intermedia, como finalmente en el acto del juicio oral. Colofón de todo ello es la desestimación de este motivo de recurso.

La citada STS de 6-7-2023 recoge que "No apreciamos que los déficits de contenido que presentaba el auto de procesamiento permitan, al tiempo, afirmar que el hoy recurrente no contó con suficiente y previa información inculpatoria que le permitiera conocer de qué y por qué fue acusado....

El examen de las actuaciones y decisiones inculpatorias previas y de los escritos de acusación descartan de manera contundente, primero, que el hoy recurrente desconociera a la finalización de la fase previa sobre qué hechos punibles podría ser acusado. Y, segundo, que la acusación finalmente formulada superara el objeto procesal delimitado en dicha fase previa.

El déficit informativo que presentaba el auto de procesamiento, atendidas las especiales circunstancias del caso, no comprometió el exigible nivel de equidad en el desarrollo del proceso ni los derechos de defensa del recurrente".

Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-La siguiente cuestión que la parte alega para interesar la revocación de la sentencia de instancia parte de la vulneración del principio de presunción de inocencia al no haber contado el Tribunal de Instancia con prueba de cargo suficiente para construir de una manera razonable y razonada los declarados hechos probados de la sentencia. Añade en el desarrollo del motivo que la sentencia de instancia parte de la declaración de la menor, cuando esa declaración se encuentra viciada por la intervención guiada que sobre la misma ha tenido la perito a través de la que ha sido realizado.

Conviene, para resolver esta alegación, hacer una breve referencia al iter procesal que ha tenido lugar con la declaración de la menor. En la fase de instrucción la declaración de esta menor se acordó que se llevase a cabo como prueba preconstituida cumpliendo estrictamente los requisitos determinados en el artículo 449 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a través de una psicóloga del Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses correspondiente. Esa prueba preconstituida no fue grabada con las suficientes condiciones de audición que hubiera conllevado la posibilidad de no hacer comparecer a la menor para que declarase en el juicio oral. Apreciada esa importante deficiencia, el Tribunal acordó citar a la menor para que depusiera en el plenario, art 703 bis LECrim, si bien, y teniendo en cuenta la edad de esa menor también en el momento de celebración del juicio oral, en concreto tenía 12 años, que se realizase evitando la confrontación visual con el acusado y por lo tanto en una sala aneja en dependencias judiciales donde el Tribunal mantenía el principio de inmediación y la menor estaba protegida de citada confrontación, art 731 bis y art 20 y 25. 2 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima. "Durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las siguientes medidas para la protección de las víctimas:

a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación.

b) Medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas".

A la vez, se acordó que esa declaración de la menor se hiciera a través de una psicóloga del Instituto de Medicina Legal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 26.1 b) de la Ley del estatuto de la Víctima, ("b) La declaración podrá recibirse por medio de personas expertas)y esa psicóloga fue la misma que intervino en la prueba preconstituida conforme determina el art 25.1 c) de la tan citada ley del Estatuto de la Víctima ("c) Que todas las Jacinto de declaración a una misma víctima le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal". Es suficiente con oir y ver la declaración de la menor en el acto del juicio y como la psicóloga le explica por qué tiene que volver a declarar refiriéndose únicamente a cuestiones técnicas y en ningún caso realizándole ningún tipo de sugerencia sobre lo que tiene que decir como pretende exponer la parte apelante, dirigiéndose al menor con un lenguaje acomodado a su edad y situación, ( art 4 Ley 4/2015). Se comprueba que la menor tiene un relato espontáneo y tan espontáneo y acomodado a una edad como la que acabamos de referir. La menor se detiene cuando llega a los aspectos, llamémosles, más escabrosos de la agresión, explicándolo con esa misma espontaneidad, diciendo que le daba vergüenza explicitar los hechos concretos, entre ellos, que le había introducido los dedos en la vagina. Esa naturalidad y espontaneidad al contarlo se detecta incluso al especificar que la introducción fue solo del inicio de los dedos y no una introducción completa, lo que contrariamente a lo que apunta el letrado de la defensa, a este tribunal le ofrece una garantía de verosimilitud y de credibilidad sin pretender exagerar lo ocurrido, pero verbalizando lo que tuvo lugar, con expresiones, comentarios y actitudes de una niña de la edad biológica como con la que nos encontramos. En esa declaración dá detalles y pormenores de la ropa que llevaba puesta en una de las ocasiones cuando acudió al domicilio, como en otra de las ocasiones fue acompañada con su hermana, en concreto la segunda porque ya no quería acudir sola, también detalla pormenorizadamente como se produjo ese segundo atentado, en qué condiciones se encontraba su hermana menor procuradas por el acusado para que no fuera consciente de nada de lo que estaba pasando, cabe recordar que nos encontramos ante una niña de cinco años de edad. También ofrece otros datos como por qué hubo de cesar el acusado en su agresión tanto en la primera ocasión porque su madre la llamó porque habían llegado a su casa sus abuelos, y en la segunda porque fueron a buscarla sus primas. Esta espontaneidad y detalles no hace sino ofrecerle credibilidad a la declaración de esa menor. Declaración que cumple todos los parámetros exigidos por el Tribunal Supremo. Ha pretendido la defensa introducir un elemento de falta de credibilidad subjetiva, un ánimo espurio en relación con el acusado, al mantener que Adela se ha inventado todo esto ante el temor de que el acusado y su mujer le dijeran a sus padres que mantenía determinadas conversaciones o actos de alto contenido sexual a través del móvil con personas mayores. Sin embargo, esta alegación decae por la propia declaración del acusado, el cual reconoce que se sabía que Adela había sido castigada por sus padres sin móvil porque estaba haciendo un uso indebido del mismo, por lo tanto si ya los padres eran conocedores de ese uso indebido del móvil y se lo habían retirado, poco podía aportar el acusado y su mujer a ese conocimiento por parte de los progenitores. La propia menor cuando se le interroga el por qué estuvo sin móvil, y ahora tiene un programa instalado para que los padres puedan controlar su uso, da una explicación razonable y plausible de que sin haberlo puesto en su conocimiento se había creado determinados perfiles en redes sociales y los padres al enterarse adoptaron la medida que consideraron conveniente en protección de su educación, advirtiéndola de que podía estar en contacto con personas que no se correspondían con la edad o el sexo que preestablecían en esos contactos telemáticos, por lo que de nuevo esa posible falta de credibilidad subjetiva pierde el más mínimo soporte objetivo cuando, como decimos, los padres ya habían intervenido ante un determinado uso del móvil que no consideraron adecuado por parte de su hija.

También de la declaración del acusado, y que según el letrado de la defensa no ha tenido incidencia en la valoración de la prueba, y que en esta sentencia de apelación sí se hará referencia a ella, podemos detraer cuestiones que le ofrecen credibilidad a la declaración de la menor con datos circunstanciales o tangenciales. El acusado reconoce que Adela estuvo en una ocasión sola en su domicilio, y en otra ocasión con su hermana Caridad, estando él también solo en su domicilio en esas dos ocasiones, por lo tanto los dos momentos que la menor sitúa en que se han producido los hechos, se corresponden con realidades que habían pasado, así como que tanto un día como otro estuvo un largo tiempo en el domicilio. Igualmente, el acusado admite que en ambas ocasiones fue él el que interesó la presencia de la menor en su domicilio, sabiendo y conociendo que estaba solo, y aduciendo motivos que bien podían esperar a que su esposa estuviera en casa. Una de las ocasiones, para recoger un plato, y la otra unos dulces, o merendar allí esos dulces. Momentos y situaciones esto es las dos veces que fue al domicilio, y las circunstancias de acceso que también se encuentran corroboradas por la declaración de la madre de la menor.

También pretende la defensa mantener que la menor falta a la verdad porque confunde el primer y el segundo episodio, esto es que la primera ocasión fue a merendar o a recoger un dulce que le gustaba mucho, y que en la segunda ocasión es cuando fue a por un plato y que es cuando fue acompañada por su hermana. Que el motivo de acceder a la casa del acusado lo haya podido alterar la menor, entiende este tribunal que no obstaculiza la credibilidad que se le otorga porque lo esencial es que tanto en uno como en otro supuesto si la menor fue al domicilio de Jacinto lo fue a requerimiento del propio acusado, así lo reconoce el mismo y así lo declara la madre de la menor, como también declara que en la segunda ocasión Adela no quería ir al domicilio del acusado ese es el motivo por el que fue acompañada por su hermana, otro dato tangencial corroborador de que algo había ocurrido en la primera ocasión donde Adela no opuso reserva alguna para acudir a ese domicilio, y sí por el contrario lo puso en esa segunda en que el acusado volvió a llamar para que Adela acudiera a su domicilio. En cuanto a los días concretos también dice el letrado de la defensa que llama mucho la atención que si el primer episodio fue el día de Reyes no lo recordara la menor ante lo simbólico de ese día para una niña. Considera este Tribunal que ese solo extremo no es suficiente para restarle credibilidad a los hechos constitutivos del delito, la declaración de la menor en el acto del plenario se realiza más de un año después de haber ocurrido los hechos, no se incide especialmente que señale una fecha concreta y específica, de hecho, en las diligencias es la madre la que llega a la conclusión y recuerda que fue el día seis de enero porque la llamó para que se volviera a casa porque habían ido sus abuelos, una situación también harto frecuente en un día de Reyes.

Consiguientemente, como venimos exponiendo, consideramos que la declaración de esta menor guarda todos los elementos intrínsecos para ofrecerle credibilidad subjetiva y objetiva, no existe ni se ha puesto de manifiesto ningún motivo que pudiera mover a que esta niña se invente hechos como los referidos, ya hemos visto como se ha podido descartar ese motivo que la defensa venía exponiendo, y como esta menor ha mantenido su persistencia en la incriminación sobre los elementos base de los delitos cometidos sobre su persona. Además, cuenta este tribunal, coligiendo las conclusiones de la sentencia de instancia, con elementos y circunstancias que le aportan credibilidad a esa declaración. En primer lugar, si el primer día que Adela fue sola a casa de Jacinto no hubiera ocurrido nada, como ya hemos dicho, no se explica por qué mantenía esas reticencias y esa negativa a acudir a su casa en la segunda ocasión que Jacinto pidió que fuera a su domicilio, y si esas reticencias no hubieran existido, como afirma la menor y su madre, tampoco encuentra explicación que en esa ocasión la hubiera acompañado su hermana pequeña. Los testigos de referencia a los que la menor les refirió lo ocurrido son varios, tanto la prima de su madre, primera persona a quien se lo dijo, la maestra a la que le contó los mismos hechos, y la propia madre de la menor. Recordemos que los testigos de referencia pueden ser valorados y ponderados para ofrecerle credibilidad a la declaración del testigo principal, "la valoración de las declaraciones de los testigos de referencia que no pueden ser considerados como tales pruebas si contamos con el testigo directo, pero sí a los efectos de darle credibilidad o veracidad a lo expuesto por los mismos, ( STS de 27-1-2022 y las que en ella se citan)".A ello podemos aportar la situación personal en que la menor se encontraba cuando puso de manifiesto todos estos hechos, así lo expone la prima que refiere que le daba vergüenza, que estuvo llorando, y que cuando terminó la vio mucho más tranquila. En similares términos lo cuenta y lo refiere la profesora Coral y la madre abunda en las sensaciones que la declaración de su hija y como lo estaba pasando cuando estaba hablando con ella le terminó produciendo. El contenido de esa conversación ha quedado reflejado hasta en mensajes de whatsapp donde es fácilmente comprobable la conversación que se estaba produciendo entre madre e hija. Y hay otro dato sumamente revelador, a criterio de este Tribunal, la menor ha estado y está el tratamiento psicológico, tratamiento que lleva hace más de un año; si nada hubiera ocurrido, como afirma la defensa, no es plausible que esta menor haya necesitado esa atención especializada. Y finalmente, y a los simples efectos de abundar en esta conclusión, nos encontramos con el informe pericial sobre la credibilidad de la menor y la declaración de la psicóloga que lo ha realizado en el acto del juicio, manteniendo que técnicamente es uno de los testimonios más creíbles que ha escuchado.

Todo este elenco probatorio nos lleva a dar por acreditado, no solo la agresión sexual consistente en los tocamientos por encima y por debajo de la ropa de los pechos y de la vulva de la menor, sino también la introducción de los dedos en la vagina. Es cierto que en esas primeras declaraciones de la menor a su prima, a su profesora y a su madre no consta que hiciera esa descripción pormenorizada, pero sí sin embargo en la declaración que como prueba preconstruida se realizó. No se trata de que no pueda hacerse uso de esa declaración de la menor, como también apunta el letrado de la defensa, porque no se ha oído en el plenario, pero sí se introdujo ese elemento y se introdujo porque sobre esa cuestión específica y concreta fue preguntado el investigado cuando prestó declaración en tal cualidad, y desde ese momento inicial este hecho concreto y específico ha formado parte de la instrucción, de la fase intermedia y del plenario. Debe tenerse presente que, como ha dicho el Tribunal Supremo, las declaraciones de los menores entran en una progresión de declaración, que no es infrecuente ni inhabitual que en esas primeras declaraciones a familiares no se especifiquen los hechos más escabrosos de un ataque contra la libertad sexual, hay motivos de vergüenza, y motivos, en determinadas edades, de no ser capaz de calibrar la importancia o trascendencia que en esos tocamientos puede tener, que se introduzca o no el inicio de los dedos en la vagina, pero esos hechos cuando se pregunta de una determinada forma, cuando la menor es consciente de todo lo que se ha hecho y pasado, fluye de una manera natural y espontánea como lo ha sido en esta causa.

La STS de 25-11-21 recoge, "en lo que se refiere a la circunstancia de no referir en la primera entrevista las penetraciones que relató posteriormente, la psicóloga que la atendió manifestó en el acto del juicio que era la primera vez que Evangelina explicaba algo relacionado con esos hechos y en un contexto de pedir ayuda, y es algo frecuente que el primer relato no sea completo; así cuando se le preguntó a la menor qué es lo que el acusado le hacía exactamente dijo que no lo quería decir, y fue en la segunda entrevista cuando lo explicó".

Y en la STS de 3-2-2021, a modo de conclusión sobre esta cuestión podemos leer "la progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración".Y continúa añadiendo: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, o contradicciones que refiere ha de etiquetarse como falso.La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)".

TERCERO.-La desestimación de este motivo nos lleva a tener que hacer referencia a la consideración de estos dos hechos delictivos, bien como un solo delito continuado, como pretende la defensa, subsidiariamente a la absolución total que ya se ha puesto de manifiesto que no se va a acoger, bien parcial que también ha sido rechazada calificando como una agresión sexual del art. 181. 1 sin introducción de miembros corporales en la vagina y que ya hemos dicho que no es posible su acogimiento conforme se ha razonado en el fundamento de derecho anterior. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo sobre este particular en la recientísima sentencia de 3-7-2024 "El delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria. No es, pues, un solo delito, sino varios sancionados con uno que se denomina así como "delito continuado" -tal vez sería preferible hablar de "delito en continuidad delictiva"-.

Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, STS 670/2018, de 19-12 , y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueran eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 CP , y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afectan al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código -naturaleza del hecho y del precepto infringido- para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.

4.2.- Siendo así, en cuanto a la continuidad delictiva en los delitos sexuales, en SSTS 355/2015, de 28-5 ; 125/2017, de 27-2 ; 573/2017, de 18-7 , hemos recordado como en su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 )"....

De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una "excepción a la excepción", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales", a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a "bienes eminentemente personales" y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

En concreto las SSTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991 , 22 de Octubre de 1992 , 2 de Febrero de 1998 , 23 de Diciembre de 1999 , 23 de Febrero de 2002 o, la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012 , de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello.

Si indagamos en todas esas Resoluciones, de ambos sentidos, el porqué de semejante discriminación entre las agresiones sexuales y los abusos de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando la literalidad del artículo 74, en su referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales no establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica "pro reo", en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

En tanto que aquella mayor facilidad para la individualización de las agresiones permite identificar el número de ilícitos y proceder a su castigo como tales entidades delictivas independientes".

En este mismo sentido la STS de 19-9-2019, incidiendo en la misma línea argumental, recoge, que "La doctrina de esta Sala aun cuando ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en agresiones sexuales perfectamente delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, realizados sobre la misma persona, que comienzan generalmente cuando es menor de edad, que se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso, y que vienen caracterizados por la existencia de un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad, con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima, para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , se decía que " En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ). El recurso a esta figura jurídica, cuando se cumplen sus exigencias legales, contenidas en el artículo 74 del Código Penal , permite no solo contemplar y valorar de modo unitario el total de la conducta delictiva, sino, además, la imposición de una pena debidamente proporcionada".

Y en último lugar, la STS de 30-1-2009 reseña que "la excepcionalidad en la continuidad delictiva ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, negándose cuando pueda apreciarse una individualización manifiesta de cada uno de los actos por responder a impulsos eróticos diferenciados, porque cada brote sexual haya aparecido de forma intermitente, con acaeceres o lapsus temporales intermedios que vienen a aislar y a dotar de significación propia a las diversas agresiones sexuales".

Aplicada esta doctrina al supuesto de autos, debemos adelantar la desestimación de esta pretensión de la defensa. En el presente caso, nos encontramos con dos acciones contra la libertad sexual de una menor perfectamente diferenciadas en tiempo y situación. No se ofrecen circunstancias de identidad aprovechando igual situación mantenida, el acusado provocó y buscó una primera situación de soledad en la víctima menor, creó una falacia para conseguir que la niña acudiera a su casa, donde estaba solo él para, aprovechándose de ese escenario y de una niña sola en una casa ajena, imponerle su voluntad, sentándola a su lado, poniendo sus piernas sobre las suyas, introduciendo su mano bajo sus ropas, tocándole los pechos y la vulva, e introduciendo sus dedos en la vagina, hechos que cesaron ante la llamada de la madre de la menor. Ese es un acto delictivo pleno, desarrollado bajo la voluntad exclusiva del adulto que había pensado, previsto, preparado y desarrollado su actuar delictivo. Consumado ese hecho, y afectado plenamente el bien jurídico protegido, transcurridos más de 20 días, el acusado, creando de nuevo una situación similar , pero en la que ya se había producido una ruptura de situación y circunstancias porque no era la misma ocasión sino otra distinta, pretende crear un escenario análogo a aquel que le había permitido conseguir su satisfacción sexual, y vuelve a interesar la presencia de la menor en su domicilio cuando se encontraba de nuevo a solas, ello es un renovado deseo, una nueva preparación, no se aprovecha igual situación sino que se crea una similar, ni le ampara el mismo deseo sino uno nuevo para el que se busca intencionadamente un nuevo escenario, aunque similar al anterior por los buenos resultados que le había proporcionado. Pero incluso existe un dato nuevo no tenido en cuenta por el agresor, pero que conlleva una situación distinta en un elemento esencial, y es que aparece en la escena una tercera persona, la hermana pequeña de la víctima, lo que le obliga a adoptar nuevas medidas preparatorias para conseguir acceder a la menor y atacar de nuevo su libertad sexual, por eso el escenario y la situación en la que acaba produciéndose el segundo delito es distinto y provoca una nueva ruptura de la identidad de situación y circunstancia que necesariamente tendría que concurrir para considerar estos dos hechos como un delito continuado, requiriendo una intervención distinta en el actuar preparatorio del acusado para conseguir una nueva invasión del bien jurídico protegido.

Son todas estas cuestiones las que permiten romper los requisitos que la parte recurrente pretende para que las dos conductas, perfectamente identificables e individualizables puedan ser consideradas como un delito continuado, por lo que esta pretensión también ha de ser desestimada.

CUARTO.-En último lugar, nos encontramos con la disconformidad de la parte apelante con la cuantía que se ha fijado como responsabilidad civil al considerarla desproporcionada desproporción qué parte de la ausencia de daños irreparables, por si o si la entidad suficiente como para cifrar la indemnización en 30.000 euros por cada uno de los delitos.

Sobre este particular conviene traer a colación la prolija y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 17-3-2022 que con cita en la STS 25/2022, de 14 de enero de 2022, decía que "hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4-2 ).

En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Puesto en relación esta jurisprudencia con el supuesto de autos, debemos recordar que nos encontramos ante una niña de 11 años cuando ocurrieron los hechos, sin ninguna experiencia ni conocimiento en el ámbito sexual práctico, que los hechos desplegados por el acusado consistieron en una penetración, consumando por ello los hechos más gravosos contra la libertad sexual de una persona, que se repitieron, que ignoraron el clima de confianza que existía con la familia de la menor y la consideración con que lo veía esa menor, que los hechos se produjeron en situaciones que creadas y buscadas por el adulto como dominador pleno de los hechos, a lo que hay que añadir que esta cuantía también está acomodada a la afectación de la emotividad de la menor, la niña fue manipulada, plegada y sometida a los deseos de una persona cercana a la familia. Todo ello es digno de consideración en relación con la afectación y cuantificación del daño moral en una niña que inicia su desarrollo, no solo sexual, sino afectivo con personas de otro sexo y sexual, por lo que entiende este tribunal que desde la integridad personal y sexual que toda persona tiene a desarrollar libremente y sin interferencia de tipo alguno su propia personalidad y madurez, y menos aún vulnerando uno de los bienes jurídicos más esenciales en el desarrollo de la persona, adquiere la gravedad y entidad suficiente como para alcanzar la cuantía que viene señalada en la sentencia de instancia. Y sin olvidar, que además la menor lleva más de un año con un tratamiento psicológico para superar la afectación que hechos como los que han sido objeto de enjuiciamiento, le han producido, intervención terapéutica que no hubiera sido necesaria si el acusado no hubiera cometido los delitos declarados probados.

QUINTO.-Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular, art 123 y ss CP

SEXTO.-Conforme al art 681.3 de la LECrim en su redacción dada por LO 10/2022, se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y de las víctimas de los delitos de violencia sexual, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación