Sentencia Penal 16/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 119/2025 de 03 de febrero del 2026

PRIMERO.- La representación del condenado D. Roque ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2025 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas que acordó condenarle como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de prisión de tres años y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 790 y 846 ter de la LECrim y en el artículo 368 del Código Penal alega los siguientes motivos:

Primero: Formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y 846 ter de la LECR, alega error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva insertos en el artículo 24 de la Constitución Española. Insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, así como de la motivación de la sentencia.

Segundo: Infracción de ley por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente el error en la valoración de la prueba, así como la presunción de inocencia y la falta de motivación en la resolución recurrida.

Sostiene que no ha existido prueba suficiente y bastante que ampare la condena, añadiendo que la testigo que supuestamente adquirió los 0,39 gramos de cocaina no ha acudido al plenario a declarar y que, por tanto, la acusación carece de prueba.

Curiosamente, la parte apelante no hace alusión alguna al resto de la cantidad que portaba cuando fue interceptado por la Policía, concretamente 4 envoltorios de cocaina con un peso de 1,5 gramos y una pureza de mas del 77 %.

2.1.- Respecto a la falta de motivación, la resolución recurrida argumenta y razona en los Fundamentos de la misma la prueba tenida en consideración para dar por probados los hechos que se le imputan al acusado, lo cual se deduce de la lectura de la misma.

2.2.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo considera que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos, y no ceñirse a la comprobación de la racionalidad de las conclusiones probatorias de la instancia. ( STS 125/2025, de 13 de febrero, con apoyo en la STC 80/2024).

Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STS sec. 1ª, S 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021).

2.3.- Y, en cuanto a denunciada vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba suficiente y bastante, se hace preciso señalar que para averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. ( SSTS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio).

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."

Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

2.4.- En el caso que nos ocupa la sentencia ha examinado y valorado hasta el mínimo detalle las pruebas de cargo motivando minuciosamente las razones que han llevado a la condena del recurrente.

Y, la valoración realizada por el Tribunal sentenciador resulta acertada.

Ha existido prueba de cargo bastante y ha sido señalada toda la pruebas tomada en consideración para concluir que los hechos sucedieron en la forma relatada y que consta en los Hechos Probados, concretamente la declaración de los Agentes de la Policía Local, y respecto al valor de tales declaraciones, éstas gozan de plena credibilidad, pues respecto a la valoración probatoria de las declaraciones de los policías, ha de tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo, de 21-4-21 que, remitiéndose a lo dicho en SSTS 920/13 y 364/15, dice que "debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.).

En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del artículo 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional ( STC 229/91) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo ( SSTS 21-9-92, 3-3-93 y 18-2-94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Expresamente, la STS 395/2008, afirma que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

En el mismo sentido la STS 306/2010, de 5 de abril: "Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional".

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

2.5.- En cuanto a la alegación de la parte recurrente que afirma la necesidad de que la testigo doña Edurne acudiera al plenario a fin de acreditar la incautación de su sustancia y, por ende, considera la parte que ello no consta acreditado, el Tribunal Supremo Auto de 13 Jun. 2024, Rec. 7589/2023, sostiene que: La jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, cuando la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, por lo que la declaración de los compradores, que siempre son renuentes a identificar al vendedor, no era necesaria.

Y, en este caso, ha existido prueba documental, por reproducida, prueba testifical en la cual los agentes se ratificaron en el atestado y afirmaron la incautación de la sustancia, 0,39 gramos de cocaína a doña Edurne, y la prueba pericial, que confirmó la clase de sustancia de que se trataba.

2.6.- La prueba acreditativa de los hechos viene amparada a través, como hemos ya señalado, por la prueba testifical de los Agentes de la Policía Local que declararon en el plenario, concretamente el agente con placa NUM001 declaró que pudo observar que el acusado en la calle Mas de Gaminde realizó un intercambio en el curso del cual él le facilitaba a una mujer la sustancia estupefaciente que sería identificada por los laboratorios oficiales como cocaína recibiendo dinero a cambio de la transacción efectuada.

Este agente afirmó que observó que tras llegar el encausado en moto a la calle Mas de Gaminde de Las Palmas de Gran Canaria, se acerca a un vehículo Jeep blanco entregando a la acompañante del conductor una dosis de una sustancia blanca a cambio de la cual recibe una cierta cantidad de dinero, siendo dicho vehículo interceptado por otros agentes de la policía local, que depusieron igualmente en el plenario, los números NUM002 y NUM003, y que encontraron en poder de la mujer ese envoltorio conteniendo cocaína.

Igualmente estos agentes depusieron afirmando que tras confirmarse que la transacción había sido de sustancia estupefaciente se les indicó las características del vendedor así como su vestimenta logrando interceptarle en la misma calle. El agente NUM003 es el que al efectuarle un cacheo exterior le interviene en el interior de la chaqueta 4 envoltorios transparentes de plástico termosellados y que una vez analizados resultó ser cocaína con una pureza del 77.27 por ciento.

También le fue intervenida la suma de 103 € en billetes fraccionados de 10 y 20 euros.

La compradora fue identificada y consta al folio 13 de las actuaciones el Acta de Aprehensión e Intervención de sustancias estupefacientes, con firma del secretario y del instructor, negándose la intervenida a firmar.

Asimismo, las sustancias intervenidas al acusado según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, debidamente ratificado por su autor en el acto del juicio, folio 40, era cocaína con un peso de 0.39 gramos y con una riqueza media del 77.45 por ciento expresada en cocaína base y cocaína con un peso de 1.5 gramos con una pureza media del 77.27 por ciento expresada en cocaína base) que aparece como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia, en caso de la heroína y de la cocaína, de las que causan grave daño a la salud .

Tampoco se le plantea a esta Sala duda alguna respecto de que la sustancia intervenida iba destinada al al tráfico ilícito lo cual se infiere de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, la forma en la que se encontraba distribuida, 4 envoltorios, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, y el dinero que se encontraba en su poder, 103 euros, igualmente en billetes fraccionados de 10 y 20 euros, lo cual resulta revelador del destino a que la droga incautada iba dirigida que no es otra que la venta de dicha sustancia a terceras personas, como la que resultó incautada, doña Edurne.

2.7.- No se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, llevada a cabo siguiendo los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, por lo que no existe motivo para dejar sin efecto la valoración probatoria realizada en la instancia ni circunstancias para entender que tales consideraciones no son razonables o se apartan del criterio lógico.

Entendemos que el recurso no proporciona datos ni elementos de hecho que vengan a revelar una valoración arbitraria del Juzgador de primer grado ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, limitándose a tratar de sustituir la valoración recogida en la sentencia impugnada por la propia y particular de la parte recurrente, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo y último lugar la parte recurrente alega infracción de ley por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Considera que se trata de un hecho de escasa relevancia, de una única papelina y de escaso peso, 0,39 gramos, y escaso valor económico, 22 euros, a lo que ha de unirse la situación del acusado debido a condición de toxicómano.

Olvida la parte apelante que al acusado también le fueron incautados 1,5 gramos de cocaína, distribuida en cuatro envoltorios termosellados y 103 euros en efectivo, distribuidos en billetes de 10 y de 20 euros.

3.1.- La doctrina del TS (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero; 482/2011, de 31 de mayo; 542/2011, de 14 de junio; 646/2011, de 16 de junio; 1359/2011, de 15 de diciembre; 193/2012, de 22 de marzo; 397/2012, de 25 de mayo; 506/2012, de 11 de junio; 869/2012, de 31 de octubre; 904/2012, de 27 de noviembre; 97/2013, de 14 de febrero; 270/2013, de 5 de abril; 46/2015, de 10 de febrero; 916/2016, de 2 de diciembre; 336/2017, de 11 de mayo; 1001/2021, de 16 de septiembre; o 619/2022, de 22 de junio) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo (. la escasa entidad del hecho y as circunstancias personales del culpable) cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS 33/2011, de 26 de enero).

La STS 617/2021, de 8 de julio, subraya que desde el criterio interpretativo que se ha expuesto, la Sala de casación "se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado.

Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril; 448/2011, de 19 de mayo; 139/2012, de 2 de marzo, y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud; en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020, de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

3.2.- Nos encontramos ante un catálogo no cerrado basado en circunstancias tan apegadas al hecho concreto, que no es posible extraer mayores generalizaciones.

En el caso que nos ocupa el Tribunal sentenciador entendió no consideró aplicable la modalidad atenuada del artículo 368 en atención al hecho de que el acusado, ya conocido por la policía local por otras intervenciones relacionadas, precisamente con actuaciones de esta misma naturaleza, no solo portaba la dosis que vendió sino que portaba más dosis en su poder directamente preparadas para su venta a terceros sin que sea posible acoger la tesis de que iban destinadas a su propio consumo pues en el plenario, a preguntas de su defensa, indicó claramente que él era un consumidor esporádico de drogas, que ni siquiera consumía diario sino de vez en cuando y cuando podía lo que evidencia que estamos ante una droga claramente destinada a ser transmitida a terceros.

Por ello, tales circunstancias han dado lugar a que no se aplique el subtipo atenuado con apoyo en resoluciones del TS, como en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; o, finalmente, en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales;

3.3.- En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

PRIMERO.- La representación del condenado D. Roque ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2025 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas que acordó condenarle como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de prisión de tres años y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 790 y 846 ter de la LECrim y en el artículo 368 del Código Penal alega los siguientes motivos:

Primero: Formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y 846 ter de la LECR, alega error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva insertos en el artículo 24 de la Constitución Española. Insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, así como de la motivación de la sentencia.

Segundo: Infracción de ley por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente el error en la valoración de la prueba, así como la presunción de inocencia y la falta de motivación en la resolución recurrida.

Sostiene que no ha existido prueba suficiente y bastante que ampare la condena, añadiendo que la testigo que supuestamente adquirió los 0,39 gramos de cocaina no ha acudido al plenario a declarar y que, por tanto, la acusación carece de prueba.

Curiosamente, la parte apelante no hace alusión alguna al resto de la cantidad que portaba cuando fue interceptado por la Policía, concretamente 4 envoltorios de cocaina con un peso de 1,5 gramos y una pureza de mas del 77 %.

2.1.- Respecto a la falta de motivación, la resolución recurrida argumenta y razona en los Fundamentos de la misma la prueba tenida en consideración para dar por probados los hechos que se le imputan al acusado, lo cual se deduce de la lectura de la misma.

2.2.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo considera que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos, y no ceñirse a la comprobación de la racionalidad de las conclusiones probatorias de la instancia. ( STS 125/2025, de 13 de febrero, con apoyo en la STC 80/2024).

Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STS sec. 1ª, S 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021).

2.3.- Y, en cuanto a denunciada vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba suficiente y bastante, se hace preciso señalar que para averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. ( SSTS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio).

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."

Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

2.4.- En el caso que nos ocupa la sentencia ha examinado y valorado hasta el mínimo detalle las pruebas de cargo motivando minuciosamente las razones que han llevado a la condena del recurrente.

Y, la valoración realizada por el Tribunal sentenciador resulta acertada.

Ha existido prueba de cargo bastante y ha sido señalada toda la pruebas tomada en consideración para concluir que los hechos sucedieron en la forma relatada y que consta en los Hechos Probados, concretamente la declaración de los Agentes de la Policía Local, y respecto al valor de tales declaraciones, éstas gozan de plena credibilidad, pues respecto a la valoración probatoria de las declaraciones de los policías, ha de tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo, de 21-4-21 que, remitiéndose a lo dicho en SSTS 920/13 y 364/15, dice que "debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.).

En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del artículo 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional ( STC 229/91) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo ( SSTS 21-9-92, 3-3-93 y 18-2-94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Expresamente, la STS 395/2008, afirma que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

En el mismo sentido la STS 306/2010, de 5 de abril: "Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional".

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

2.5.- En cuanto a la alegación de la parte recurrente que afirma la necesidad de que la testigo doña Edurne acudiera al plenario a fin de acreditar la incautación de su sustancia y, por ende, considera la parte que ello no consta acreditado, el Tribunal Supremo Auto de 13 Jun. 2024, Rec. 7589/2023, sostiene que: La jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, cuando la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, por lo que la declaración de los compradores, que siempre son renuentes a identificar al vendedor, no era necesaria.

Y, en este caso, ha existido prueba documental, por reproducida, prueba testifical en la cual los agentes se ratificaron en el atestado y afirmaron la incautación de la sustancia, 0,39 gramos de cocaína a doña Edurne, y la prueba pericial, que confirmó la clase de sustancia de que se trataba.

2.6.- La prueba acreditativa de los hechos viene amparada a través, como hemos ya señalado, por la prueba testifical de los Agentes de la Policía Local que declararon en el plenario, concretamente el agente con placa NUM001 declaró que pudo observar que el acusado en la calle Mas de Gaminde realizó un intercambio en el curso del cual él le facilitaba a una mujer la sustancia estupefaciente que sería identificada por los laboratorios oficiales como cocaína recibiendo dinero a cambio de la transacción efectuada.

Este agente afirmó que observó que tras llegar el encausado en moto a la calle Mas de Gaminde de Las Palmas de Gran Canaria, se acerca a un vehículo Jeep blanco entregando a la acompañante del conductor una dosis de una sustancia blanca a cambio de la cual recibe una cierta cantidad de dinero, siendo dicho vehículo interceptado por otros agentes de la policía local, que depusieron igualmente en el plenario, los números NUM002 y NUM003, y que encontraron en poder de la mujer ese envoltorio conteniendo cocaína.

Igualmente estos agentes depusieron afirmando que tras confirmarse que la transacción había sido de sustancia estupefaciente se les indicó las características del vendedor así como su vestimenta logrando interceptarle en la misma calle. El agente NUM003 es el que al efectuarle un cacheo exterior le interviene en el interior de la chaqueta 4 envoltorios transparentes de plástico termosellados y que una vez analizados resultó ser cocaína con una pureza del 77.27 por ciento.

También le fue intervenida la suma de 103 € en billetes fraccionados de 10 y 20 euros.

La compradora fue identificada y consta al folio 13 de las actuaciones el Acta de Aprehensión e Intervención de sustancias estupefacientes, con firma del secretario y del instructor, negándose la intervenida a firmar.

Asimismo, las sustancias intervenidas al acusado según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, debidamente ratificado por su autor en el acto del juicio, folio 40, era cocaína con un peso de 0.39 gramos y con una riqueza media del 77.45 por ciento expresada en cocaína base y cocaína con un peso de 1.5 gramos con una pureza media del 77.27 por ciento expresada en cocaína base) que aparece como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia, en caso de la heroína y de la cocaína, de las que causan grave daño a la salud .

Tampoco se le plantea a esta Sala duda alguna respecto de que la sustancia intervenida iba destinada al al tráfico ilícito lo cual se infiere de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, la forma en la que se encontraba distribuida, 4 envoltorios, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, y el dinero que se encontraba en su poder, 103 euros, igualmente en billetes fraccionados de 10 y 20 euros, lo cual resulta revelador del destino a que la droga incautada iba dirigida que no es otra que la venta de dicha sustancia a terceras personas, como la que resultó incautada, doña Edurne.

2.7.- No se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, llevada a cabo siguiendo los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, por lo que no existe motivo para dejar sin efecto la valoración probatoria realizada en la instancia ni circunstancias para entender que tales consideraciones no son razonables o se apartan del criterio lógico.

Entendemos que el recurso no proporciona datos ni elementos de hecho que vengan a revelar una valoración arbitraria del Juzgador de primer grado ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, limitándose a tratar de sustituir la valoración recogida en la sentencia impugnada por la propia y particular de la parte recurrente, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo y último lugar la parte recurrente alega infracción de ley por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Considera que se trata de un hecho de escasa relevancia, de una única papelina y de escaso peso, 0,39 gramos, y escaso valor económico, 22 euros, a lo que ha de unirse la situación del acusado debido a condición de toxicómano.

Olvida la parte apelante que al acusado también le fueron incautados 1,5 gramos de cocaína, distribuida en cuatro envoltorios termosellados y 103 euros en efectivo, distribuidos en billetes de 10 y de 20 euros.

3.1.- La doctrina del TS (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero; 482/2011, de 31 de mayo; 542/2011, de 14 de junio; 646/2011, de 16 de junio; 1359/2011, de 15 de diciembre; 193/2012, de 22 de marzo; 397/2012, de 25 de mayo; 506/2012, de 11 de junio; 869/2012, de 31 de octubre; 904/2012, de 27 de noviembre; 97/2013, de 14 de febrero; 270/2013, de 5 de abril; 46/2015, de 10 de febrero; 916/2016, de 2 de diciembre; 336/2017, de 11 de mayo; 1001/2021, de 16 de septiembre; o 619/2022, de 22 de junio) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo (. la escasa entidad del hecho y as circunstancias personales del culpable) cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS 33/2011, de 26 de enero).

La STS 617/2021, de 8 de julio, subraya que desde el criterio interpretativo que se ha expuesto, la Sala de casación "se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado.

Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril; 448/2011, de 19 de mayo; 139/2012, de 2 de marzo, y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud; en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020, de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

3.2.- Nos encontramos ante un catálogo no cerrado basado en circunstancias tan apegadas al hecho concreto, que no es posible extraer mayores generalizaciones.

En el caso que nos ocupa el Tribunal sentenciador entendió no consideró aplicable la modalidad atenuada del artículo 368 en atención al hecho de que el acusado, ya conocido por la policía local por otras intervenciones relacionadas, precisamente con actuaciones de esta misma naturaleza, no solo portaba la dosis que vendió sino que portaba más dosis en su poder directamente preparadas para su venta a terceros sin que sea posible acoger la tesis de que iban destinadas a su propio consumo pues en el plenario, a preguntas de su defensa, indicó claramente que él era un consumidor esporádico de drogas, que ni siquiera consumía diario sino de vez en cuando y cuando podía lo que evidencia que estamos ante una droga claramente destinada a ser transmitida a terceros.

Por ello, tales circunstancias han dado lugar a que no se aplique el subtipo atenuado con apoyo en resoluciones del TS, como en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; o, finalmente, en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales;

3.3.- En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

PRIMERO.- La representación del condenado D. Roque ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2025 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas que acordó condenarle como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de prisión de tres años y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 790 y 846 ter de la LECrim y en el artículo 368 del Código Penal alega los siguientes motivos:

Primero: Formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y 846 ter de la LECR, alega error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva insertos en el artículo 24 de la Constitución Española. Insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, así como de la motivación de la sentencia.

Segundo: Infracción de ley por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente el error en la valoración de la prueba, así como la presunción de inocencia y la falta de motivación en la resolución recurrida.

Sostiene que no ha existido prueba suficiente y bastante que ampare la condena, añadiendo que la testigo que supuestamente adquirió los 0,39 gramos de cocaina no ha acudido al plenario a declarar y que, por tanto, la acusación carece de prueba.

Curiosamente, la parte apelante no hace alusión alguna al resto de la cantidad que portaba cuando fue interceptado por la Policía, concretamente 4 envoltorios de cocaina con un peso de 1,5 gramos y una pureza de mas del 77 %.

2.1.- Respecto a la falta de motivación, la resolución recurrida argumenta y razona en los Fundamentos de la misma la prueba tenida en consideración para dar por probados los hechos que se le imputan al acusado, lo cual se deduce de la lectura de la misma.

2.2.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo considera que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos, y no ceñirse a la comprobación de la racionalidad de las conclusiones probatorias de la instancia. ( STS 125/2025, de 13 de febrero, con apoyo en la STC 80/2024).

Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STS sec. 1ª, S 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021).

2.3.- Y, en cuanto a denunciada vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba suficiente y bastante, se hace preciso señalar que para averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. ( SSTS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio).

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."

Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

2.4.- En el caso que nos ocupa la sentencia ha examinado y valorado hasta el mínimo detalle las pruebas de cargo motivando minuciosamente las razones que han llevado a la condena del recurrente.

Y, la valoración realizada por el Tribunal sentenciador resulta acertada.

Ha existido prueba de cargo bastante y ha sido señalada toda la pruebas tomada en consideración para concluir que los hechos sucedieron en la forma relatada y que consta en los Hechos Probados, concretamente la declaración de los Agentes de la Policía Local, y respecto al valor de tales declaraciones, éstas gozan de plena credibilidad, pues respecto a la valoración probatoria de las declaraciones de los policías, ha de tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo, de 21-4-21 que, remitiéndose a lo dicho en SSTS 920/13 y 364/15, dice que "debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.).

En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del artículo 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional ( STC 229/91) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo ( SSTS 21-9-92, 3-3-93 y 18-2-94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Expresamente, la STS 395/2008, afirma que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

En el mismo sentido la STS 306/2010, de 5 de abril: "Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional".

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

2.5.- En cuanto a la alegación de la parte recurrente que afirma la necesidad de que la testigo doña Edurne acudiera al plenario a fin de acreditar la incautación de su sustancia y, por ende, considera la parte que ello no consta acreditado, el Tribunal Supremo Auto de 13 Jun. 2024, Rec. 7589/2023, sostiene que: La jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, cuando la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, por lo que la declaración de los compradores, que siempre son renuentes a identificar al vendedor, no era necesaria.

Y, en este caso, ha existido prueba documental, por reproducida, prueba testifical en la cual los agentes se ratificaron en el atestado y afirmaron la incautación de la sustancia, 0,39 gramos de cocaína a doña Edurne, y la prueba pericial, que confirmó la clase de sustancia de que se trataba.

2.6.- La prueba acreditativa de los hechos viene amparada a través, como hemos ya señalado, por la prueba testifical de los Agentes de la Policía Local que declararon en el plenario, concretamente el agente con placa NUM001 declaró que pudo observar que el acusado en la calle Mas de Gaminde realizó un intercambio en el curso del cual él le facilitaba a una mujer la sustancia estupefaciente que sería identificada por los laboratorios oficiales como cocaína recibiendo dinero a cambio de la transacción efectuada.

Este agente afirmó que observó que tras llegar el encausado en moto a la calle Mas de Gaminde de Las Palmas de Gran Canaria, se acerca a un vehículo Jeep blanco entregando a la acompañante del conductor una dosis de una sustancia blanca a cambio de la cual recibe una cierta cantidad de dinero, siendo dicho vehículo interceptado por otros agentes de la policía local, que depusieron igualmente en el plenario, los números NUM002 y NUM003, y que encontraron en poder de la mujer ese envoltorio conteniendo cocaína.

Igualmente estos agentes depusieron afirmando que tras confirmarse que la transacción había sido de sustancia estupefaciente se les indicó las características del vendedor así como su vestimenta logrando interceptarle en la misma calle. El agente NUM003 es el que al efectuarle un cacheo exterior le interviene en el interior de la chaqueta 4 envoltorios transparentes de plástico termosellados y que una vez analizados resultó ser cocaína con una pureza del 77.27 por ciento.

También le fue intervenida la suma de 103 € en billetes fraccionados de 10 y 20 euros.

La compradora fue identificada y consta al folio 13 de las actuaciones el Acta de Aprehensión e Intervención de sustancias estupefacientes, con firma del secretario y del instructor, negándose la intervenida a firmar.

Asimismo, las sustancias intervenidas al acusado según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, debidamente ratificado por su autor en el acto del juicio, folio 40, era cocaína con un peso de 0.39 gramos y con una riqueza media del 77.45 por ciento expresada en cocaína base y cocaína con un peso de 1.5 gramos con una pureza media del 77.27 por ciento expresada en cocaína base) que aparece como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia, en caso de la heroína y de la cocaína, de las que causan grave daño a la salud .

Tampoco se le plantea a esta Sala duda alguna respecto de que la sustancia intervenida iba destinada al al tráfico ilícito lo cual se infiere de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, la forma en la que se encontraba distribuida, 4 envoltorios, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, y el dinero que se encontraba en su poder, 103 euros, igualmente en billetes fraccionados de 10 y 20 euros, lo cual resulta revelador del destino a que la droga incautada iba dirigida que no es otra que la venta de dicha sustancia a terceras personas, como la que resultó incautada, doña Edurne.

2.7.- No se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, llevada a cabo siguiendo los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, por lo que no existe motivo para dejar sin efecto la valoración probatoria realizada en la instancia ni circunstancias para entender que tales consideraciones no son razonables o se apartan del criterio lógico.

Entendemos que el recurso no proporciona datos ni elementos de hecho que vengan a revelar una valoración arbitraria del Juzgador de primer grado ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, limitándose a tratar de sustituir la valoración recogida en la sentencia impugnada por la propia y particular de la parte recurrente, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo y último lugar la parte recurrente alega infracción de ley por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Considera que se trata de un hecho de escasa relevancia, de una única papelina y de escaso peso, 0,39 gramos, y escaso valor económico, 22 euros, a lo que ha de unirse la situación del acusado debido a condición de toxicómano.

Olvida la parte apelante que al acusado también le fueron incautados 1,5 gramos de cocaína, distribuida en cuatro envoltorios termosellados y 103 euros en efectivo, distribuidos en billetes de 10 y de 20 euros.

3.1.- La doctrina del TS (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero; 482/2011, de 31 de mayo; 542/2011, de 14 de junio; 646/2011, de 16 de junio; 1359/2011, de 15 de diciembre; 193/2012, de 22 de marzo; 397/2012, de 25 de mayo; 506/2012, de 11 de junio; 869/2012, de 31 de octubre; 904/2012, de 27 de noviembre; 97/2013, de 14 de febrero; 270/2013, de 5 de abril; 46/2015, de 10 de febrero; 916/2016, de 2 de diciembre; 336/2017, de 11 de mayo; 1001/2021, de 16 de septiembre; o 619/2022, de 22 de junio) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo (. la escasa entidad del hecho y as circunstancias personales del culpable) cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS 33/2011, de 26 de enero).

La STS 617/2021, de 8 de julio, subraya que desde el criterio interpretativo que se ha expuesto, la Sala de casación "se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado.

Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril; 448/2011, de 19 de mayo; 139/2012, de 2 de marzo, y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud; en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020, de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

3.2.- Nos encontramos ante un catálogo no cerrado basado en circunstancias tan apegadas al hecho concreto, que no es posible extraer mayores generalizaciones.

En el caso que nos ocupa el Tribunal sentenciador entendió no consideró aplicable la modalidad atenuada del artículo 368 en atención al hecho de que el acusado, ya conocido por la policía local por otras intervenciones relacionadas, precisamente con actuaciones de esta misma naturaleza, no solo portaba la dosis que vendió sino que portaba más dosis en su poder directamente preparadas para su venta a terceros sin que sea posible acoger la tesis de que iban destinadas a su propio consumo pues en el plenario, a preguntas de su defensa, indicó claramente que él era un consumidor esporádico de drogas, que ni siquiera consumía diario sino de vez en cuando y cuando podía lo que evidencia que estamos ante una droga claramente destinada a ser transmitida a terceros.

Por ello, tales circunstancias han dado lugar a que no se aplique el subtipo atenuado con apoyo en resoluciones del TS, como en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; o, finalmente, en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales;

3.3.- En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.