Sentencia Penal 259/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5538/2022 de 21 de marzo del 2025

PRIMERO.- 1.1. La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de 19 de mayo de 2022, estimó el recurso de apelación que la defensa de Lucas había interpuesto contra el Auto emitido por el Juzgado de Instrucción n.º 16 de Barcelona en sus Diligencias Previas 270/2020, que había desestimado la previa reforma intentada frente al Auto de 15 de febrero de 2022, en el que se ordenó la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado. En su consecuencia, la Audiencia Provincial, en discrepancia con la decisión del Juez instructor, acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones, declarando de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso.

El presente recurso de casación contra la decisión de sobreseimiento se estructura alrededor de dos motivos. En el primero, formalizado por cauce de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, la parte defiende que las declaraciones de la menor denunciante y de sus padres son pruebas suficientes para sostener la realidad de los hechos investigados y confluyen con una prueba pericial que reflejaría la afectación psicológica que derivó de los hechos investigados. El segundo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, defendiendo los recurrentes que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal o, en su caso, de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 o de un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal.

1.2. Cumple expresar, antes de entrar en el análisis de las cuestiones que se suscitan, que la presente causa se inició en el Juzgado de Instrucción n.º 16 de Barcelona en virtud de un atestado policial elaborado a raíz de la denuncia formulada por los padres de la menor Rocío, de 13 años de edad.

La denuncia se formuló contra Lucas, de 44 años, que al tiempo de los hechos era profesor de música y de teatro en el centro en el que estaba escolarizada la niña, reflejándose en la causa que el denunciado mantenía una relación con la madre de la menor y que era, a su vez, padre de otro menor que mantenía una infantil relación de amistad y atracción mutua con Rocío.

En ese contexto, y en un tiempo en el que Rocío estaba preparando una actuación musical que dirigía el denunciado, en concreto durante los meses de diciembre de 2019 a febrero del año siguiente, el acusado desplegó una frecuente relación con la menor, cruzándose centenares de mensajes a través de una aplicación informática que se utilizaba como herramienta de contacto en el centro escolar.

1.3. Se ha dejado constancia, en los antecedentes de hecho de esta resolución, de los mensajes cruzados que resultaron más significativos para que el Juez de instrucción fundara su decisión de prosecución del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado. Mensajes que, como sintetiza la Audiencia Provincial, hacen esencialmente referencia a la familia; a la relación que la menor tenía con el hijo del investigado; a alabar la belleza y personalidad de la niña potenciando su autoestima; y, algunos, a otros aspectos que el instructor evalúa como de carácter erótico sexual.

El Auto del instructor, tras analizar esta nutrida entresaca de mensajes, constata y expone que la menor ha generado ideas de suicidio y que se le ha diagnosticado un DIRECCION002, estando desde septiembre de 2020 en seguimiento psicológico semanal y persistiendo -a fecha del Auto- una sintomatología residual leve de predominio en la esfera social.

SEGUNDO.- 2.1. El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 9 de febrero de 2005 estableció, en orden a la recurribilidad en casación de los autos dictados por las Audiencias, que "los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª) Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª) Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª) Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación".

2.2. A partir de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que extendió la posibilidad de interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves cualquiera que sea su gravedad y el órgano al que competa la revisión de la sentencia a través de la apelación, se ha modificado también el artículo 848 de la LECRIM por el que se regula la pertinencia del recurso de casación contra resoluciones interlocutorias.

El precepto, recogiendo la línea interpretativa que acaba de exponerse, preceptúa que "podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

2.3. La fiscalización a través del recurso de casación de los autos dictados por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, además de en aquellos supuestos en los que se sostenga la falta de jurisdicción, no solo queda subordinada a que la resolución cuestionada acuerde el sobreseimiento libre del procedimiento iniciado para la eventual depuración de la responsabilidad criminal, sino a que antes se hubiera emitido por el Instructor una imputación formal y fundada.

Se hace así referencia a la necesidad de que se haya dictado auto de procesamiento para el caso del Procedimiento Ordinario, pues solo la decisión de un Juez de Instrucción estimando que hay base indiciaria suficiente para basar la acusación contra persona determinada, permite entrar después en el acto del juicio oral si el Tribunal de enjuiciamiento confirma la existencia de parte dispuesta a mantener la acusación y que los hechos indiciariamente determinados por el auto de procesamiento revisten caracteres de delito.

Esta previa valoración judicial sobre la solidez de los indicios de responsabilidad que se ciernen sobre determinada persona encausada está concretada en la decisión del artículo 779.1 de la LECRIM para el procedimiento abreviado, pues el auto de prosecución de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado debe delimitar los hechos punibles y los posibles partícipes, es decir, fijar el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, estando además sometido al amplio régimen de revisión del recurso de apelación (entre otras SSTS 473/2006, de 17 de abril; 608/2006, de 11 de mayo; 977/2007, de 22 de noviembre; 129/2010, de 19 de febrero; 63/2011, de 4 de febrero; 872/2015, de 17 de diciembre; 790/2017, de 7 de diciembre; 94/2019, de 20 de febrero; 616/2019, de 11 de diciembre, entre otras).

2.4. Conforme a lo expuesto, concurren en este caso los presupuestos formales de admisibilidad, en cuanto que el Auto recurrido acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones por entender que los hechos objeto de las mismas no revestían carácter de delito y lo hizo dejando sin efecto un previo Auto de prosecución en el que se atribuyó al encausado una eventual responsabilidad delictiva sobre la base del tipo penal previsto en el artículo 172 ter del Código Penal, al entender que podía ser criminalmente responsable de los hechos que han quedado reflejados con anterioridad.

2.5. En todo caso y como se ha adelantado, estas resoluciones de sobreseimiento únicamente son recurribles por infracción de ley e indebida aplicación de preceptos sustantivos del artículo 849.1 de la ley procesal, lo que resulta congruente con la introducción de un recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1.º contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales frente a decisiones del Juez de lo Penal ( art. 847.1.b de la LECRIM) .

Una limitación que, por otra parte, es connatural a que la resolución fiscalizada sea un auto. Una infracción de ley basada en el artículo 849.2.º de la LECRIM no resultaría viable porque, en rigor, no se ha practicado prueba. Si no se ha celebrado el juicio oral y no se ha desplegado actividad probatoria en él, no puede haber error en una no producida valoración probatoria ( STS 665/2013, de 23 de julio). Lo que es igualmente predicable de la denuncia por cauce del artículo 852 de la LECRIM, de un eventual quebranto del derecho a la presunción de inocencia. No sólo el artículo 848 de la LECRIM limita el recurso de casación contra resoluciones interlocutorias a supuestos de eventual infracción de ley, dejando fuera cualquier eventual quebranto de un precepto constitucional, sino que puede concluirse que, no habiendo habido enjuiciamiento, la presunción de inocencia no puede resultar afectada.

2.6. Lo expuesto determina la inadmisibilidad del motivo formulado por la acusación particular por infracción de precepto constitucional, lo que en esta situación determina su directa desestimación.

TERCERO.- 3.1. Conforme a lo que se ha indicado, el análisis casacional va a limitarse a evaluar la interpretación y aplicabilidad del artículo 172 ter del Código Penal y de otros preceptos, que se suscita en el segundo motivo del recurso, pues es ésta la única objeción que resulta viable conforme al artículo 848 de la LECRIM.

3.2. El artículo 172 ter del Código Penal, en su regulación introducida por LO 1/2015, de 30 de marzo, castigaba al que "acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella".

3.3. El tipo penal fue reformado por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que añadió a la norma un precepto como apartado 5, sancionando a "El que, sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación".

La ley también modificó el apartado 1 del texto punitivo en el sentido de que la conducta de acoso prevista en el tipo ordinario dejó de requerir la producción de una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, para exigir únicamente la alteración de su normal desarrollo, sancionando la norma penal al que "acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de esta forma, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana".

3.4. El precepto se complementa con un subtipo agravado muy limitadamente reformado por la LO 1/2023, de 28 de febrero.

En su previsión punitiva, el último párrafo del número primero del artículo 172 ter contempla una penalidad agravada "Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación", supuestos a los que la LO 1/2023 ha añadido cualquier supuesto de vulnerabilidad, con una distinción específica de los casos en los que descanse en razones de discapacidad.

Esta última reforma también ha añadido otra agravación específica a la conducta que la LO 10/2022 introdujo en el punto 5 del precepto y que ya hemos descrito. En concreto, impone que la pena se aplique en su mitad superior cuando "la víctima del delito es un menor o una persona con discapacidad".

3.5. Nuestra jurisprudencia analizó por primera vez el precepto en la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 324/2017, de 8 de mayo. En la misma significamos que con la introducción del artículo 172 ter del Código Penal, nuestro ordenamiento jurídico se sumaba al creciente listado de países que cuentan con un delito de acoso, también conocido internacionalmente como stalking.

Subrayamos que la primera ley antistalking se aprobó en California en 1990 y que la iniciativa se fue extendiendo por los demás Estados Confederados hasta 1996, año en que ya existía legislación específica en todos, además de haberse configurado como un delito federal. Recordamos en dicha resolución que "Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (Beharrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori)". Antecedentes legislativos que ampliamos en nuestra STS 554/2017, de 12 de julio, recordando que la introducción del precepto es también consecuencia obligada del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011, cuyo artículo 34 obliga a los Estados parte a incriminar el delito de acoso.

3.6. El contenido sustantivo de la acción descansa en su significación etimológica. La acción de acosar consiste en hostigar y presionar a una persona con molestias o requerimientos que son ejercidos de modo insistente y sin reposo, teniendo por bien jurídico protegido la libertad individual y su proyección al derecho a vivir tranquilo o sin zozobras que sean causadas intencionalmente por terceros.

Por ello, el Preámbulo de la LO 1/2015 decía que "dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento".

Y por ello también, desde un análisis de derecho comparado del tipo penal que contemplamos, nuestra Sentencia 324/2017 resalta que "En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad, que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento".

3.7. Esta restricción de la libertad debe derivar de conductas no episódicas sino repetidas u obsesivas, al exigir el tipo penal que la conducta prevista en el precepto se lleve a término de forma insistente y reiterada, lo que no impide que la reiteración resulte de la combinación de varias de las formas de acoso que el tipo penal describe.

Sobre este aspecto, el de la multiplicación o frecuencia en la conducta, subrayamos en la STS 324/2017 que el tipo penal es el resultado lógico de cómo se conceptúa el fenómeno del stalking desde perspectivas sociológicas, psicológicas o psiquiátricas, en las que habitualmente se manejan las notas de persecución repetitiva e intrusiva, la obsesión (al menos aparente) y la aptitud o capacidad para generar temor o desasosiego. Y sin voluntad de definir un criterio legal de interpretación, pero sí pretendiendo enfatizar la idea de que el comportamiento debe ser distante de lo episódico o coyuntural, resaltamos que algunos estudios especializados fijan para la conceptuación metajurídica del acoso que concurra un periodo de actuación no inferior a un mes, con contenido intrusivo en al menos diez ocasiones. Otros estudios sugieren la sola observación de la reiteración de la conducta durante un periodo extendido de seis meses. Obviamente, estas son referencias basadas en estudios sociales o psicológicos que no deben ser trasladadas de manera automática a la consideración penal del comportamiento, pero que ofrecen al juez una pauta de ponderación a la hora de evaluar criminalmente la conducta en el caso concreto.

3.8. No basta, tampoco, con que la acción muestre una potencialidad lesiva. La previsión normativa no contempla acciones que puedan poner en riesgo la tranquilidad de la existencia personal, sino que se configura como un delito de resultado específico y exige que el atosigamiento introduzca una afectación relevante del bien jurídico, esto es, que tenga envergadura suficiente como para terminar alterando la vida cotidiana desarrollada por su víctima.

Como antes hemos expresado, nuestro legislador inicialmente exigía que la conducta de acoso alterara gravemente la usual pauta de comportamiento de la víctima, pero la exigencia se ha rebajado por la LO 10/2022, pese a continuar exigiéndose que el sujeto activo determine una efectiva alteración del normal desarrollo de la vida acostumbrada. Y este trastorno no necesariamente comporta que deba manifestarse materialmente en el mundo exterior, de modo que la persona perjudicada tenga que modificar sus pautas visibles o sensorialmente perceptibles de comportamiento habitual, sino que basta con que desarrolle su vida con una presión psíquica interna que antes no existía y que resulte manifiestamente intolerable, siempre que la afectación pueda constatarse o inferirse de elementos que acrediten su presencia.

3.9. Por último, sobre el elemento intelectual del tipo, indicamos en nuestra STS 554/2020, de 28 de octubre, que el delito no exige una especial intención que guíe el comportamiento del autor, bastando con que conozca y quiera realizar alguna o algunas de las conductas intrusivas descritas en el tipo penal. A lo que la STS 324/2017, de 8 mayo, añade que la voluntad debe alcanzar la perseveración en esas acciones intrusivas.

CUARTO.- 4.1. En el caso enjuiciado, la resolución de apelación destaca que las conversaciones que el investigado y la menor mantuvieron durante dos meses se basan en mensajes cruzados que reflejan una gran complicidad entre ellos.

Conversan sobre películas o música; sobre actividades deportivas; o sobre actividades escolares o compañeros de clase. En las conversaciones abordan un debate sobre los personajes del musical "Dear Evan Hansen", en cuya representación en el ámbito escolar iba a intervenir la menor. Esta conversación les lleva a abordar una reflexión sobre los distintos personajes de la obra y, entre ellos, sobre Connor: uno de los protagonistas, que se suicida en la historia.

La Audiencia Provincial constata que durante las conversaciones el investigado adopta una posición consejera, paternalista y de confianza. Trata de inspirar a la menor y de ofrecerle un espacio de confianza o de complicidad a la hora de abordar sus pensamientos o sus dificultades. Esta interacción y su apoyo son reiteradamente agradecidos por la niña, apreciándose que el investigado impulsa su autoestima, su confianza y que trata de ilusionarla positivamente diciéndole que este año volverá a ser fantástico, retándole expresamente a vivir la vida que sueña, a ser feliz y a que meta un puñetazo a Connor, lo que supone claramente un rechazo a que pueda fantasear positivamente con cualquier idea de suicidio.

Desde su propia concepción de las cosas, en ocasiones de manera desafortunada dada la edad de la menor o porque asume criterios pedagógicos que podrían resultar discutibles para la dirección del centro escolar o para los padres, impulsa a la niña a que se deje llevar por sus emociones y a que desarrolle con el hijo del investigado una afectividad de amor juvenil, si es su deseo. Pero, en todo caso, estas pautas de comportamiento se ofrecen a la niña con pleno respeto a su libertad e individualidad y con la prudencia de no traspasar ciertos límites. Es la menor la que explica sus sentimientos y sensaciones al investigado, recibiendo siempre mensajes de retorno en positivo y puntuales confidencias en las que el profesor exterioriza el amor que también él siente hacia la madre de la menor o hacia su pareja anterior, haciéndole recomendaciones sobre cómo ella puede conducir su propia relación afectiva con el hijo del investigado, compañero de clase por el que Rocío siente atracción. En todo caso, cuando las conversaciones reflejan que la menor no quiere desvelarle algunas cosas de esta relación, el investigado le responde que respeta su reserva y renuncia a indagar esos aspectos. Y la prudencia de su voluntad de ayudar se manifiesta también en que, ante determinadas dudas de la menor sobre su orientación sexual, el investigado le recomienda asistir a un curso que se desarrolla en el colegio.

Junto a todo lo expuesto, el Tribunal de apelación constata que no hay conversaciones de acercamiento erótico o sexual entre el profesor y la niña. Pondera que en algunas ocasiones el profesor puede ponerse más cariñoso de lo que sería deseable y prudente para un docente, pero constata que siempre subyace esa idea de ayudar, de consolar, de empoderar o de aconsejar a la niña, sin cerrar el paso a su libertad.

4.2. Con todo lo expuesto, la Audiencia Provincial también destaca que el Instructor se mostró a favor del archivo de las Diligencias Previas en su Auto de 24/04/2020, además de en su Auto de 27/09/2021, dictado después de haber practicado todas las diligencias de investigación que estimó oportunas. En ambas resoluciones reflejó que las expresiones o conversaciones carecían de relevancia penal y que no aparecía debidamente justificada la perpetración de un delito, subrayando que había una relación sentimental-afectiva entre el investigado y la madre de la menor, así como entre el hijo del investigado y la menor Rocío que fomentaban un "plus de comunicación" entre ellos y que estaba forzada además por la preparación de una obra de teatro. Un criterio que era compartido en el atestado policial y que el Instructor mantuvo hasta el recurso planteado por la acusación particular, siendo entonces cuando se dictó la resolución de prosecución que ahora se impugna.

En cualquier caso, la Audiencia Provincial rechaza que los hechos puedan ser constitutivos de un delito del artículo 173.2 del Código Penal, considerando para ello que las conversaciones analizadas son bilaterales y que la niña agradecía los consejos del investigado, proclamando la resolución que la intervención del encausado no supuso alteraciones graves en el desarrollo de la vida cotidiana de Rocío y que las ideas de suicidio de la menor ya se reflejaban en los mensajes que intercambió con el profesor, por lo que estas ideas existían con anterioridad a que se iniciar el cruce de mensajes entre ellos.

4.3. La consideración del Tribunal de apelación debe ser confirmada por la Sala.

No se trata de enjuiciar el nivel de intrusión afectiva al que llega el investigado en sus relaciones con la menor. No debemos tampoco enjuiciar la utilidad o la conveniencia del nivel de confianza que se alcanzó entre el profesor y la niña, ni la oportunidad de tratar con esa proximidad cuestiones que eran de naturaleza extraescolar y sin contar con una autorización o aceptación de los progenitores. El objeto de la presente causa no es valorar la corrección de su estrategia de enseñanza o si la intervención que desarrolló se ajustó adecuadamente a su función pedagógica o a la relación personal que tenía con la niña o con su familia. Lo que se debate es si la actuación del investigado estaba orientada a limitar el libre albedrío de Rocío. Lo relevante es si el acusado se representó y asumió que estaba imponiendo a Rocío una relación que la hacía vivir con ansiedad y con desasosiego, todo como consecuencia de insistir y no claudicar en mantener una relación que era rechazada por la niña.

Y esta realidad no se percibe en el caso de autos. Lo que la investigación ha reflejado es que Lucas obtuvo y sostuvo una estrecha relación de confianza con la menor y que los padres consideran que los consejos del encausado han tenido una influencia negativa en la estabilidad emocional de Rocío o en el desarrollo de su personalidad. Pero, ni puede constatarse esta relación causa-efecto en los hechos enjuiciados, ni los hechos pueden integrar el delito de acoso previsto en el artículo 172 ter del Código Penal. La relación de diálogo y asesoramiento existente entre Lucas y la menor Rocío, pudiendo incluso percibirse por algunos como desafortunada o inapropiada en algunos extremos, deriva en todo caso de la libre aceptación de la niña. Y el beneplácito o permiso de Rocío, tampoco se muestra que sea resultado de un asedio o de unas presiones desplegadas por el investigado, sino que es fruto de una coincidencia intelectual o afectiva facilitada porque compartían contexto escolar o cierta relación familiar. Y esta relación, carente de un contenido hostil o humillante, así como de una intencionalidad o previsión lesiva, determina que no pueda aceptarse la comisión de un delito de acoso del artículo 172 ter, ni de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal, como tampoco de un delito doloso o imprudente de lesiones psíquicas de los artículos 147 o 152 del mismo texto punitivo.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.