Sentencia Penal 94/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5454/2022 de 06 de febrero del 2025

1.- La sentencia núm. 322/2020, 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, condenó a la acusada Catalina como autora de un delito intentando de hurto previsto y penado en los arts. 234.2, 235.1.7 y 16 y 62 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 meses y 29 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo si para ello estuviera legitimada. Así mismo, de conformidad con lo prevenido en los arts. 57 y 48 del CP, le impuso la pena de prohibición de aproximarse a cualquier tienda Hollister a menos de 10 metros y de acceder y entrar a cualquier tienda de la misma firma durante 5 años.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto en la sentencia 10 de junio de 2022, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el rollo de apelación núm. 95/2021, que estimó parcialmente el recurso de la defensa y condenó a la acusada como autora de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del CP, a la pena de 3 meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación. Hace valer un único motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Denuncia inaplicación indebida del art. 235.1.7, en relación con el segundo inciso del artículo 234.2 del CP, en la interpretación sostenida por la sentencia 481/2017, 28 de junio, dictada por el Pleno de esta Sala y seguida en otros precedentes que se enumeran en el desarrollo del motivo.

Entiende el Fiscal del Tribunal Supremo que la doctrina jurisprudencial ha establecido como criterio interpretativo consolidado que la aplicación del tipo agravado del art. 235.1.7 del CP, en relación con el artículo 234.2, inciso último - precepto que establece la sanción para los delitos leves de hurto- exige inexcusablemente que las condenas por tres delitos de hurto computables a esos efectos se refieran siempre a delitos menos graves y no leves. Esa interpretación trata de acomodar el concepto de multirreincidencia en el que se fundamenta la tipicidad agravada al concepto de reincidencia que establece el artículo 22.8 del CP, en el cual se excluyen las condenas por delitos leves a los efectos de su determinación.

Pero en ningún caso ha llegado a concluir -sigue razonando el Fiscal- que los tipos agravados del artículo 235, incluido el del apartado 1.7 no sean aplicables a los delitos leves de hurto a los efectos de incrementar la sanción penal, porque la propia dicción literal de la norma excluye abiertamente esta interpretación. La razón es obvia: esa interpretación de la norma resulta claramente ultra vires y vacía de contenido el artículo 235 del CP cuando la infracción cometida fuera leve, contraviniendo el tenor literal del artículo 234.2 del CP.

Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

2.- La acusada Catalina fue condenada, según se hace constar en el relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal núm. 4 de Barcelona, como autora de un delito intentando de hurto:

"... puesta de común y previo acuerdo con dos personas más, contra los cuales no se dirigen las presentes actuaciones, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, sobre las 19:30 horas del día 2 de junio de 2017, entró en la tienda Hollister, ubicada en el centro comercial de La Maquinista de Barcelona, donde se apoderó de unas piezas de ropa con un valor total de venta al público de 132 €, que pusieron en el interior de una bolsa forrada de papel de aluminio, a fin cíe inutilizar los detectores de alarma que llevaban, saliendo de seguida del establecimiento, momento en que fue retenida juntamente con los otros dos coautores, de los cuales uno de ellos llevaba el botín, por el vigilante de seguridad Sr. Belarmino, el cual recuperó los efectos sustraídos, hasta que fue finalmente detenida por los funcionarios de los Mossos d'Esquadra con TIP núms NUM001 y NUM002".

Se trataba, por tanto, de un delito leve de hurto, por razón de la cuantía, que no había podido ser consumado al no haber llegado a disponer la acusada de los efectos sustraídos.

En el mismo relato fáctico se hace constar que la acusada, nacida el NUM003 de 1985 ha sido ejecutoriamente condenada en diez ocasiones, entre ellas, las siguientes:

a) En sentencia firme de fecha 27 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Penal de Barcelona núm. 5 per un delito menos grave de hurto del art. 234,1 del CP en grado de tentativa, a la pena de 6 meses y 15 días de prisión, pena que fue extinguida el día 22 de setiembre de 2016.

b) En sentencia firme de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Penal de Barcelona número 3 per un delito menos grave de hurto del art. 234.1 del CP en grado de tentativa a la pena de 2 meses y 15 días de prisión, que fue sustituida por 5 meses de multa, con una cuota diaria de 3 €, la cual fue extinguida el día 21 de julio de 2015.

c) En sentencia firme de fecha 10 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Penal de Barcelona número 9 per un delito menos grave de hurto ( art. 234.1 CP) en grado de tentativa, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, que fue sustituida por 9 meses de multa, con una cuota diaria de 3 €.

d) En sentencia firme de fecha 14 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Penal de Terrassa número 1, por un delito menos grave de hurto (art. 234.1 del CP) a la pena de 15 meses de prisión, que fue sustituida por 30 meses de multa, con una cuota diaria de 3 €.

e) En sentencia firme de fecha 25 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Penal de Girona número 4 por un delito menos grave de hurto (art. 234.1 del CP) a la pena de 6 meses de prisión, la cual fue suspendida por un término de cuatro años el mismo día 25 de enero del 2016.

2.1.- La existencia de cinco condenas por distintos delitos menos graves de hurto debió llevar a la Audiencia Provincial a la aplicación combinada de los arts. 234.2 y 235.7 del CP.

Así lo impone la literalidad del primero de los preceptos, en la redacción aplicable a los hechos -LO 1/2015, de 30 de marzo- y así fue interpretado por la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, la STS 481/2017, 28 de junio, dictada por el Pleno, interpretó la relación entre aquellos preceptos a partir de la idea de que la hiperagravación del delito de hurto por la multirreincidencia basada en condenas anteriores por delitos leves, era contraria al concepto mismo de reincidencia que se establece en el art. 22.8 del CP, que excluye del ámbito de la agravante "...los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves".

Decíamos entonces que "...no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia. (...) Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal. (...) Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión".

Y añadíamos que "... para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.

Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos "comprendidos en este título", sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves".

Son muchas las resoluciones de esta Sala en las que este criterio ha sido reiterado, algunas de ellas, bien recientes. Es el caso, por ejemplo, de la STS 975/2024, 6 de noviembre, que estimó un recurso de casación contra la misma Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona cuya sentencia es ahora objeto de recurso: "... la sentencia fue recurrida en apelación y la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona estimó parcialmente el recurso, reduciendo la pena impuesta en la primera instancia, por considerar que la agravación por multirreincidencia no era aplicable cuando se hubiera cometido un delito leve de hurto. La Audiencia Provincial, a partir de los criterios hermenéuticos establecidos en la STS de Pleno 481/2017, de 28 de junio , consideró que de la misma forma que no respetaba el principio de proporcionalidad aplicar la agravación cuando las condenas previas lo fueran por delito leve, tampoco era proporcionado aplicarla cuando, a pesar de condenas previas por delitos menos grave de hurto, el nuevo delito no fuera menos grave, sino leve.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación argumentando que la interpretación de la sentencia del Pleno de esta Sala, seguida por otras posteriores, era incorrecta, dado que el tribunal de casación nunca dijo que la multirreincidencia no fuera aplicable a delitos leves de hurto, en tanto que semejante interpretación contravenía el tenor literal del artículo 234.2 y 235 CP".

También puntualizamos que "...de la doctrina expuesta no podía derivarse la interpretación que postula la sentencia impugnada ya que la literalidad de los artículos 234.2 y 235 CP lo hace inviable. En la citada sentencia recordábamos que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal y, además, que era razonable y elogiable su preocupación por ciertos delitos que, si bien no alcanzaban un alto grado de ilicitud al contemplarlos desde una perspectiva individualizada, sí preocupaban y generaban cierta alarma social por su reiteración, razón que justificó el establecimiento de la agravación de multirreincidencia".

En la misma línea se han expresado las SSTS 550/2019, 12 de noviembre; 738/2018, 5 de febrero; 579/2018, 21 de noviembre; 155/2019, 26 de marzo; 569/2017, 17 de julio; 176/2018, 12 de abril; 429/2018, 27 de septiembre; 500/2018, 24 de octubre y 579/2018, 21 de noviembre, entre otras.

Conviene subrayar ahora, como puede deducirse de la lectura de estos precedentes, que la doctrina de esta Sala no proclama que el delito leve no pueda ver incrementada su pena por la multirreincidencia, sino que para la apreciación de esta hiperagravación es indispensable que las condenas anteriores lo fueran por delitos menos graves, nunca leves.

Pero no existe en la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala, que abrió la interpretación seguida en otros precedentes, respaldo alguno a la tesis de que el delito leve de hurto, en ningún caso, pueda tomar en consideración el historial delictivo del acusado cuando aparece condenado, como en el presente caso, por cinco delitos de hurto menos graves.

Por consiguiente, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando apunta en su recurso que la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha apartado de la jurisprudencia de esta Sala, con la consiguiente inaplicación indebida del art. 235.1.7 del CP.

Catalina intentó sustraer efectos por valor inferior a 400 euros y había sido condenada con anterioridad, al menos, por cinco delitos menos graves de hurto. Se daba así los presupuestos exigidos por la STS 481/2017, 28 de junio, para la condena agravada.

Sin embargo, todo ha cambiado. La reciente reforma del art. 234 del CP, operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, ha introducido un nuevo canon de determinación de la pena.

2.2.- En efecto, en la ya citada STS 481/2017, 28 de junio, esta Sala ya advertía de que una interpretación que permitiera valorar condenas precedentes por un delito leve como presupuesto para la hiperagravación prevista en el art. 235 del CP sólo podía fundarse en una inequívoca voluntad legislativa que de forma expresa así lo proclamara: "...ha de entenderse que la interpretación de los arts 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves".

Pues bien, la reforma de 2022, a la que ya hemos hechos referencia supra, ha dado nueva redacción al apartado 2º del art. 234 del CP. En él se establece, con inspiración en la doctrina de esta Sala acerca de la exasperación punitiva y el principio de proporcionalidad, que "se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235. No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo. (...) No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

La literalidad de la nueva redacción -en la que es advertible un llamativo equívoco sobre el tratamiento penal que venía teniendo en la jurisprudencia de esta Sala el castigo del delito leve de hurto agravado por la multirreincidencia- permite concluir que, a partir de su vigencia, la previa condena por tres delitos leves será suficiente para calificar con mayor gravedad el delito de hurto cometido por un multirreincidente, aunque lo sea por delitos leves, si bien no podrá ser castigado conforme a los tipos agravados del art. 235, sino con arreglo al tipo básico del art. 234.1 del CP.

Esta reforma, que en algún aspecto es expresiva de una sensibilidad poco frecuente del legislador con la jurisprudencia de esta Sala, introduce un factor favorable a la acusada que ha de ser apreciado de oficio por esta Sala. Y es que el nuevo art. 234.2 del CP -delito leve con multirreincidencia, en este caso por condenas anteriores por delitos menos graves- no remite al art. 235.1.1.7 del CP, sino al art. 234.1 del CP, donde se define el delito básico de hurto.

Por consiguiente, a raíz de la reforma del año 2022, el delito leve de hurto cometido por multirreincidente condenado por delitos menos leves o graves, será calificado con arreglo al art. 234.2 del CP, mientras que el delito de hurto que exceda de 400 euros, cometido por multirreincidente -sea con fundamento en condenas por delitos leves o menos graves- será penado con arreglo al art. 235.1.7 del CP.

Desde esta perspectiva, la condena de Catalina ha de ser adaptada a la nueva penalidad con la consiguiente rebaja de la pena inicialmente impuesta, conforme se expresa en nuestra segunda sentencia.

El recurso ha de ser admitido.

3.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales