Sentencia Penal 324/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10408/2024 de 07 de abril del 2025

1.- La sentencia núm. 173/2023, 3 de marzo, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó, entre otros, a los siguientes acusados y a las penas que se indican:

a) Jenaro fue declarado autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, en concurso real con otro de jefe de organización criminal para la realización de este tipo de delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, por el primero de los delitos, de 11 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 de euros (ciento sesenta millones de euros) y de 5 años de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Humberto fue condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, en concurso real con otro de jefe de organización criminal para la realización de este tipo de delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, por el primero de los delitos, de 10 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 de euros (ciento sesenta millones de euros) y de 4 años de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) También fue condenado Fermín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de extrema gravedad, en concurso real con otro de miembro activo de organización criminal para la realización de este tipo de delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, por el primero de los delitos, de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120.000.000 de euros (ciento veinte millones de euros), además de otra multa de 48.000.000 de euros (cuarenta y ocho millones de euros) y de 3 años y 6 meses de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Lucas fue declarado autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, en concurso real con otro de miembro activo de organización criminal para la realización de este tipo de delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, por el primero de los delitos de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 de euros (ciento sesenta millones de euros), además de otra multa de 48.000.000 de euros (cuarenta y ocho millones de euros) y de 3 años de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para, el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

e) Resultó también condenado Emiliano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, en concurso real con otro de miembro activo de organización criminal para la realización de este tipo de delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, por el primero de los delitos, de 9 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 de euros (ciento sesenta millones de euros) además de otra multa de 48.000.000 de euros (cuarenta y ocho millones de euros), y 2 años de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en la sentencia 105/2024, 19 de marzo.

Por Diligencia de Ordenación de 9 de septiembre de 2024 se acordó poner en conocimiento de su representación procesal la defunción del recurrente Fermín, a los fines previstos en el art. 854 de la LECrim, con el fin de que sus herederos manifestasen si era su deseo personarse en el recurso de casación y sostener la acción procesal que corresponde al difunto.

Mediante escrito presentado en esta Sala con fecha 23 de octubre de 2024, Angustia y Guillermo, herederos e hijos del recurrente fallecido, manifestaron su deseo de personarse y ejercer la acción procesal que correspondía a su difunto padre, bajo la dirección jurídica del Letrado del Iltre. Colegio de la Abogacía de Barcelona D. Albert Carles Subirats.

El Fiscal del Tribunal Supremo impugna todos los motivos que integran los respectivos recursos e interesa su desestimación.

Van a ser tratadas las impugnaciones de forma individualizada, sin perjuicio de las oportunas remisiones sistemáticas con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Jenaro

3.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración de precepto constitucional, al haberse infringido el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE) y la exigencia legal de que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar ( art. 18.4 de la CE) .

A juicio de la defensa, el auto de fecha 7 de octubre de 2019, que ordenó el acceso al tráfico completo y localización de abonado de los teléfonos por MSISDN NUM029 y NUM030, atribuidos al recurrente, es nulo de pleno derecho.

Esta queja, que ya fue formulada en el recurso de apelación entablado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se basa en la falta de motivación y en el exceso por parte del Juez de instrucción núm. 1 de Sant Bol, que concedió el acceso a esos números sin que el informe de los Mossos -que no atribuía el uso de esos dos teléfonos al recurrente- o del Ministerio Fiscal incluyera esa petición.

Con el fin de respaldar el desarrollo argumental del motivo esgrimido, la defensa reproduce, en algunos pasajes de forma textual, las alegaciones que fueron hechas valer en el recurso de apelación que resultó desestimado. Así, se reitera que los investigadores desconocían el teléfono de contacto de Jenaro y quién respondía a la identidad de " Palillo", que ha servido para justificar el uso de un terminal que no le pertenecía.

Queda claro -insiste la defensa- "...que los investigadores desconocen quién es Palillo a fecha 4 de octubre de 2019, por lo que, la instructora y la Sentencia dictada por el Tribunal Superior no pueden atribuir esa identidad a mi representado en el momento de dictar la resolución de fecha 7 de octubre ni el Tribunal puede validar esta actuación de la instructora".

Añade que "... el hecho que el auto exceda en el análisis del informe y atribuya teléfonos e identidades a mi representado que los agentes no atribuyen en ese momento, que no realicen una mínima vigilancia o seguimiento al Sr. Jenaro que corrobore algún dato del informe, debe provocar la nulidad de dicha resolución y con ella la tarificación de los teléfonos NUM029 y NUM030 que atribuyen a mi representado".

El motivo no es viable.

3.1.- El primero de los motivos que va a ser objeto de análisis concede a esta Sala la oportunidad de dar una respuesta que va a operar como premisa para el examen de las impugnaciones que, con uno u otro matiz pero con la misma cobertura jurídica, hacen valer todos los recurrentes.

3.1.1.- La primera de ellas sirve para encauzar adecuadamente el espacio funcional que el recurso extraordinario de casación concede a la Sala frente a la reivindicada vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, sobre todo, después de la reforma operada por la LO 41/2015 de 5 de octubre, con la consiguiente generalización de la doble instancia.

La drástica ruptura histórica que ha representado la reforma de 2015 obliga a un permanente recordatorio de la necesidad de abandonar una metodología que ha venido repitiéndose desde hace más de cien años en la formalización y defensa de este recurso extraordinario.

En efecto, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 17/2025,16 de enero; 806/2023, 26 de octubre; 777/2022, 22 de septiembre; 782/2021,15 de octubre; 143/2021, 18 de febrero; 718/2020, 28 de diciembre; 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio, por todas)".

Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación.

Desde esta perspectiva, el control que nos corresponde, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no puede aspirar a una subrogación funcional de esta Sala en el papel que nuestro sistema reserva a los órganos de apelación. No podemos reemplazar a quienes, en un dibujo procesal de doble instancia, tienen por misión la valoración de las pruebas practicadas en el plenario y su inicial control.

No es cometido propio de la casación penal decidir el valor probatorio de cada uno de los elementos de cargo y descargo que se han barajado en el juicio oral, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, desborda el ámbito casacional, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia.

Hemos concluido, en fin, que el recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo" (cfr. SSTS 1063/2024, 21 de noviembre; 495/2020, 8 de octubre; 527/2022, 27 de mayo; 658/2021, 3 de septiembre; 596/2023, 13 de julio, entre otras muchas).

3.1.2.- La segunda de las premisas que la Sala quiere asentar desde ahora es que la compartida alegación de vulneración de derechos fundamentales por falta de motivación de los autos habilitantes, informados favorablemente por el Fiscal adscrito al Juzgado de instrucción, no puede prescindir de las vicisitudes de las que arrancó la investigación de la que trae causa el presente recurso.

En efecto, tal y como refleja el hecho probado, antes de que se hubieran acordado las intervenciones telefónicas ahora impugnadas por los recurrentes o cualquiera de las otras medidas de injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad del afectado, se produjo un hecho que alertó a los Mossos de la gravedad del hallazgo.

Y es que sobre las 13,40 horas del día 18 de diciembre de 2018 -el auto cuya nulidad se reclama fue dictado con fecha 7 de octubre de 2019-, durante las labores de carga, descarga y redistribución del contenedor en el que se habían alojado los paquetes de folios en el que se había instalado la cocaína, el operario Herminio no pudo impedir la caída accidental de uno de ellos que al romperse dejó al descubierto varios paquetes rectangulares que resultaron contener la sustancia estupefaciente.

Según refleja el relato de hechos probados, "...la cantidad total de cocaína base estimada en los 1.413,12 kilogramos netos de cocaína incautados, ascendió a 1.191,26 kilogramos (mil ciento noventa y un kilogramos con doscientos sesenta gramos) ± 36,7 kilogramos".

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 47.773.347,84 euros si la venta se hubiera efectuado por kilogramos y de 83.543.654,4 euros, si la venta se hubiera efectuado por gramos.

Por consiguiente, en pocas ocasiones como en el presente caso cualquier queja de una posible investigación prospectiva o contraria a los principios de proporcionalidad, necesidad o excepcionalidad -art. 588 bis a- ha de ser necesariamente descartada.

El trabajo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dirigido a conocer quién había adquirido para su distribución clandestina ese extraordinario cargamento de cocaína estaba plenamente justificado. Ese trabajo, además, contó con el control limitativo del Juez de instrucción núm. 1 de Sant Boi de Llobregat y la intervención fiscalizadora del Fiscal ( art. 306 de la LECrim) .

3.2.- La defensa del recurrente censura el desconocimiento por los agentes actuantes de quién era un tal " Palillo" y que el teléfono fue intervenido sin la práctica de seguimientos previos que justificaran la medida limitativa del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de Jenaro.

Pues bien, la sentencia recurrida avala el razonamiento de la Audiencia Provincial por el que se rechaza la pretendida nulidad y lo hace con el siguiente razonamiento: "... de forma exhaustiva la sentencia de instancia tras exponer para todos los autos que analiza las exigencias legales, detalla en cada uno, la base y justificación de la adopción de la medida en instrucción. Transcribiendo y ubicando las conversaciones anteriores relacionadas o las tarificaciones de pasos de vehículos por peajes que acreditan las reuniones aparte de que se identifican los vehículos utilizados los trayectos etc. concretamente este auto de 7 de octubre de 2019 se acuerda en relación a este acusado, la tarificación (no intervención) de la línea que se le atribuye NUM030 y NUM029, indicios que no solo vienen de conversaciones anteriores sino de la comprobación de los peajes y la vinculación de ellos vehículos con entradas pero sobre todo salidas parejas del vehículo Toyota Yaris matricula NUM031 de su titularidad".

Sobre la alegada falta de identificación del tal " Palillo", sigue razonando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia: "...las conversaciones que sirven de apoyo para identificar a Palillo (el recurrente) son las que ya hemos mencionado. La vinculación pretendida, de que se le relacionan hechos, en base a intervenciones telefónicas, que luego han sido declaradas excluidas por nulas, por la sentencia de instancia, no se acepta".

Por otra parte, la defensa centra su queja en el hecho de que la intervención acordada por el Juez de instrucción respecto del tal " Palillo" es nula porque en el momento en el que así se decidió, ese apodo no identificaba al recurrente.

Este argumento no puede ser compartido. La sentencia recurrida expone las razones hechas valer en la Audiencia Provincial para asociar ese alias a la identidad del recurrente. Con independencia de ello, la fase de investigación sumarial, como ha reiterado esta Sala en innumerables precedentes, es de cristalización progresiva. Asociar un número, un dispositivo o una tarjeta identificatoria del terminal desde el que se está hablando, a su verdadero titular es una cuestión fáctica que ha sido debidamente razonada en la resolución que se impugna.

También subraya el recurrente, como razón determinante de la nulidad del auto de 7 de octubre de 2019, el hecho de que "...el auto exceda en el análisis del informe y atribuya teléfonos e identidades a mi representado que los agentes no atribuyen en ese momento".

Este razonamiento, cuya legitimidad como argumento defensivo no se cuestiona, pretende subvertir la funcionalidad de quienes, con uno u otro cometido, participan en la investigación penal. Sostener que son los Mossos con sus informes los que limitan la capacidad resolutiva del Juez de instrucción es invertir el papel de uno y de otros. Es el Juez el que por mandato constitucional dirige el trabajo de la Policía Judicial ( art. 126 de la CE) , no al revés. De este modo, aun en el caso en el que el órgano jurisdiccional considerara oportuno, eso sí, de forma razonada y con arreglo al canon constitucional de motivación la intervención de un teléfono atribuido a un sospechoso, en nada se habría resentido el cuadro de garantías

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

4.- El segundo de los motivos se vale de la misma cobertura que el anterior.

La nulidad que ahora se reivindica afecta al mismo auto de 7 de octubre de 2019, aunque desde otra perspectiva impugnativa. Esta resolución acordó, entre otras decisiones, el tráfico completo y localización del teléfono NUM032, atribuido a Samuel. Pues bien, estima el recurrente que dicha resolución fue adoptada con fundamento en una conversación mantenida por Samuel con otro investigado, Humberto, que fue declarada nula por la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial.

El motivo no es viable.

La defensa reproduce, prácticamente en su literalidad, las alegaciones hechas valer en la instancia y que ya fueron atendidas y desestimadas por el Tribunal Superior de Justicia al resolver la apelación, que descartó cualquier conexión de antijuridicidad: "... La sentencia de instancia explica por qué se declara nulo el auto que se refería a conversación privadas en el interior del vehículo matrícula (...) de Humberto y ello en base a que la medida se había acordado por dos meses inicialmente y se prolongaron, y se ciñe únicamente a esos audios, conversaciones grabadas en el interior del vehículo del que era usuario habitual Humberto".

Y sigue razonando: "...la nulidad declarada es del auto de 17 de abril de 2019 y sus prorrogas, solo afectan a la medida de autorización para grabar en su interior (fol 73 de la sentencia y 11737 del Rollo de sala AP). Por tanto, no afectan al particular que se recurre. Añadimos que había otros indicios que señala el propio auto que ahora impugna. Las menciones del recurrente a la no importancia amistad o vinculación con Carlos Francisco sobre el que se sigue otro procedimiento, son inanes a estos efectos, este Tribunal ya ha dictado sentencia el 24 de octubre de 2023, en el Rollo de Apelación no 419/2022, pendiente actualmente de la resolución del recurso de casación. Finalmente señalamos que la propia sentencia de instancia aborda la nulidad que ahora se reproduce, -y a cuyo contenido nos hemos referido en el punto anterior. Los indicios eran suficientes y la resolución completamente ajustada".

No falta razón al recurrente cuando muestra su disconformidad con la idea defendida por el Fiscal, en la impugnación formalizada en el recurso de apelación, de que al tratarse de iniciales sospechosos que luego no resultaron acusados, la reivindicada nulidad no puede ser invocada por el recurrente. Lo cierto es, sin embargo, que ese argumento complementario no añade ni quita nada a la coherencia y validez de la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia al resolver la queja de la defensa.

El motivo se desestima ( art. 885.1 de la LECrim) .

5.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim se afirma la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE.

5.1.- La defensa insta la nulidad del auto de fecha 20 de diciembre de 2019. Esta resolución, con fundamento en la documentación obtenida a través de los datos autorizados por el auto de fecha 7 de octubre de 2019, permitió al Juzgado de Instrucción de Sant Boi, la intervención y localización de abonados de dos nuevos números de teléfono ( NUM026 y NUM008).

Se queja la defensa de que su representado "... nunca fue objeto de seguimientos, vigilancias etc... No se realizó la mínima investigación respecto el Sr. Jenaro, ni tan siquiera de su vida personal o familiar. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona reconoce este extremo y lo justifica por "estar en la sombra", cuando si no ha sido objeto de vigilancia y seguimientos difícilmente puede considerarse que una persona está oculta".

Tampoco ahora podemos aceptar este razonamiento.

Si bien se mira, la nulidad del auto de 20 de diciembre de 2019 se razona censurando al Juez instructor que no hubiera añadido a la injerencia que de por sí representa la intervención telefónica otras medidas que reforzaran la intromisión del Estado en el círculo de exclusión definido por el derecho a la intimidad. No tiene sentido reivindicar la nulidad de un acto jurisdiccional de intromisión en la vida privada de un sospechoso reprochando al Juez que no haya autorizado limitaciones todavía más intensas de las que se consideraron necesarias y proporcionadas.

5.2.- El motivo incorpora una alegación referida a la solicitud de los Mossos a las operadoras de telefonía de conservar los datos más allá del plazo de expiración de 1 año impuesto por la Ley 25/2007, 18 de octubre, de conservación de datos, con una referencia marginal a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de abril de 2014, que declaró la nulidad de la directiva 2006/24/CE.

Alega la defensa que la petición de conservación de esos datos -que no fue formalmente incorporada a la causa- no fue autorizada con carácter previo por el Juez de instrucción.

La sentencia recurrida reprocha al recurrente que esa nulidad se pretenda mediante una "...alegación genérica en la que no se dice cuál es el auto o línea intervenida que quedaría afectada". Y razona que la autorización judicial está implícita en las resoluciones habilitantes que implican, por su propia naturaleza, la necesidad de que los datos vinculados a esos procesos de comunicación sean conservados.

En cualquier caso, la Sala estima que esa autorización judicial para requerir a las operadoras o a cualquier otra persona física o jurídica la conservación de los datos no es preceptiva.

Así se desprende de lo previsto en el art. 5 de la Ley 25/2007, 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Y así se infiere también del art. 588 octies de la LECrim , en el que se regula la orden anticipada de conservación de los datos como medida de aseguramiento.

El primero de estos preceptos tiene como destinatarios a "...los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones, en los términos establecidos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones", criterio reiterado en el art. 1 de la vigente Ley 9/2014, 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

El segundo - art. 588 octies de la LECrim - incorpora el mismo deber de aseguramiento y preservación de los datos cuando el depositario es una persona física o jurídica y en él se excluye de forma explícita la necesidad de autorización judicial: "el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial podrán requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo dispuesto en los artículos precedentes".

Por consiguiente, tanto el Fiscal como las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado están facultados para cursar, sin necesidad de autorización judicial, esa orden de conservación que, como es lógico, sólo adquiere sentido en el marco de una investigación en la que se haga previsible la ulterior necesidad de incorporación de esos datos al proceso penal iniciado.

La no exigencia de autorización judicial se desprende no sólo de la literalidad de ese precepto, sino de la exposición de motivos de la propia LO 13/2015, 5 de octubre, que introdujo el art. 588 octies: "...finalmente y por lo que se refiere a las diligencias de investigación tecnológica, la reforma contempla como medida de aseguramiento la orden de conservación de datos, cuyo fin es garantizar la preservación de los datos e informaciones concretas de toda clase que se encuentren almacenados en un sistema informático hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente".

5.3.- Tampoco impide el rechazo del motivo la escueta referencia que incluye el motivo a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 8 de abril de 2014, recaída en los asuntos acumulados C-293/12 y C- 594/12.

Y es que los efectos de la declaración de nulidad de la directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE, ya han sido abordados por esta Sala en la STS 727/23 de marzo. En el FJ 1.2 de esta resolución hacíamos un recorrido por los distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia en relación con las directivas autorizantes de la conservación y cesión de datos y descartábamos, frente a lo que ahora postula el recurrente, un efecto derogatorio de la vigente Ley 25/2007, 5 de octubre. Decíamos entonces que "...el hecho de que una de las compañías comunicara a la policía la titularidad de un teléfono antes de que el juez lo autorizara no supone vulneración alguna de derechos que deba dar lugar a la nulidad de lo actuado".

Se rechaza el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

6.- El cuarto motivo denuncia la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el art. 18.2 de la CE.

El auto de fecha 30 de enero de 2020 acordó la entrada y registro en el domicilio de Jenaro, sito en la la DIRECCION001 de la Localidad de Valls.

Considera la defensa que su nulidad se derivaría de no haber hecho una valoración comparativa de los indicios que en el caso de Claudio llevaron a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona a declarar su nulidad.

La defensa de Jenaro se esfuerza en argumentar el contraste entre una y otra respuesta jurisdiccional a la petición de nulidad de la entrada y registro en los respectivos domicilios de ambos sospechosos.

Sin embargo, como hemos expresado en numerosos precedentes, es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (cfr. SSTS 469/2022, 12 de mayo; 623/2014, 30 de septiembre; 593/2009, 8 de junio; 527/2009, 22 de mayo y 598/2008, 3 de octubre). Esta idea se repite también en la jurisprudencia constitucional, en la que se insiste en que el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ( STC 21/1992, 14 de febrero). Tampoco puede pretender el acusado su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos " no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros" ( STC 17/1984, 7 de febrero; en sentido similar, SSTC 157/1996, 15 de octubre y 27/2001, 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( STC 157/1996, de 15 de octubre).

Más alá de la inviabilidad de esa línea argumental, la sentencia recurrida da puntual respuesta a la queja sobre la falta de indicios: "... antes la identificación del recurrente , no solo se extrae de las intervenciones sobre las conversaciones de los vehículos, sino de otras conversaciones en las que habla de " Palillo" como la persona que ha intervenido, identificándose éste por esas y otras conversaciones (...), aparte de las comprobaciones de asistencia a las reuniones como indicios por las detecciones del vehículo (Toyota Sarys) por los peajes de la Autopista. El auto dictado contiene los requerimientos necesarios para haber acordado la intervención como se analiza de forma exhaustiva en la sentencia ".

El motivo decae ( art. 885.1 de la LECrim) .

7.- El quinto motivo denuncia, con similar cobertura, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( arts. 24.1 y 2 de la CE) , al no haberse acordado la nulidad de los autos de fechas 7 de octubre de 2019, 20 de diciembre de 2019, 20 y 30 de enero de 2020, en virtud de la conexión de antijuridicidad respecto la nulidad de las escuchas practicadas sobre los vehículos Mini matrícula NUM027 y AUDI A3 matrícula NUM028.

No existe la conexión de antijuridicidad que pretende el recurrente. Antes al contrario, la Audiencia Provincial declaró la nulidad de las conversaciones que se habían desarrollado en el Mini Cooper NUM027, por haber excedido la injerencia del plazo de un mes, transgrediendo así la doctrina proclamada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 99/2021, 10 de mayo, que interpretó los límites inherentes al art. 588 quater b) de la LECrim . Pues bien, declarada la nulidad de esa concreta injerencia desde el momento en el que excedieron las escuchas del plazo de un mes, la Audiencia Provincial validó aquellas otras que habían sido interceptadas antes del transcurso de ese plazo.

Así lo explica el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia recurrida avalando el razonamiento de la Audiencia Provincial: "... dejamos constancia de que la anulación de la sonorización del Mini Cooper NUM027 fue validada por el plazo de un mes, con lo que la conversación del día 22 de marzo de 2019 donde se explica Humberto con alusiones a la operación de Campderros Salvans SL y el problema que hubo está en las fechas son válidas porque son de marzo de 2019, siendo que el auto cuya prórroga se anula es el de abril de 2019, validando la sonorización por un mes ".

Se desestima el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

8.- El motivo sexto cita el art. 849.1 de la LECrim para denunciar la indebida aplicación del art. 570.1 bis de la LECrim, en el que se tipifica el delito de pertenencia a organización criminal.

Considera la defensa del recurrente que no existen datos que respalden esa condena. Se trata de un único hecho delictivo, sin que exista una organización con ánimo estable para la comisión de varios delitos, ya que únicamente el acusado Humberto estaría relacionado con los dos hechos descritos en el factum. La aplicación del tipo agravado de "extrema gravedad" ya abarca los presupuestos fácticos para justificar la organización criminal.

No es correcto este razonamiento.

8.1.- La sentencia recurrida se sitúa en la línea proclamada por la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, hemos dicho en numerosos precedentes que la agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas, en aquellos casos en los que la conducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde el punto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico se multiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyos con los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntades puestas al servicio del delito. Si además esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional de cometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, las razones para el incremento de pena están más que justificadas (cfr. SSTS 141/2013, 15 de febrero y 112/2012, 23 de febrero).

Y ello es congruente con el art. 570 bis del CP, con arreglo al cual "...se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio; 763/2007, 26 de septiembre, 1601/2005, 22 de diciembre, 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre, con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.

En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal: a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (cfr. STS 112/2012, 23 de febrero).

8.2.- Es a la vista de esta doctrina como ha de ser valorado el juicio histórico, premisa inderogable para la viabilidad de un motivo ajustado al cauce que autoriza el art. 849.1 de la LECrim. En él se describe con exhaustividad que "... Jenaro estaba en la cúpula de dicho entramado aportando al mismo cobertura económica y contactos para conseguir la droga; Humberto ejercía funciones de dirección y coordinación. Fermín sumaba la estructura societaria y empresarial capaz de hacerse con tal cargamento haciéndolo pasar por una compraventa lícita de folios Din-A4, Lucas la logística, concretada sobre todo en la organización del transporte de la sustancia del que se encargaría Emiliano, delegándolo en terceros".

Tras relatar todas las operaciones que permitieron la importación de más de una tonelada de cocaína, puntualiza el factum que "...todas estas actividades eran dirigidas y coordinadas por los dos jefes del entramado, Jenaro y Humberto, que se reunieron para ello en la localidad de Vilafranca del Penlés los días 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2018".

La Sala hace suyo el criterio del Tribunal de apelación cuando apunta, con fundamento en los hechos probados, que es más que evidente que "... hay roles determinados, jefes que deciden el qué y el cuándo, personas que se encargan de la logística, entre otros de facilitación de teléfonos, alquiler de vehículos, contactos con transportistas, gestiones con empresas que operan en el puerto, otras personas que facilitan el entramado empresarial para introducir las sustancias entre la mercancía legal".

Y añade:

"... Ello se describe en los hechos probados, no es imprescindible que la organización sea rígida ni invariable, es más puede nutrirse de diferentes ramificaciones según las necesidades que haya que cubrir, transporte, entramado empresarial, colocación o aportación del dinero, contactos especializados, con modus operandi autónomo en cada rama, lo cual no implica la desvinculación del entramado y del propósito; lo decisivo es la estabilidad que aporta el sostenerlo, de forma que se activa en cada parcela en el momento conveniente, lo que garantiza la confiablidad de las acciones.

Por otra parte, en este caso estamos ante un funcionamiento que abarca acciones transfronterizas de quienes están en la organización. Les vincula, además del propósito, la forma de actuación sometida a estrictas reglas de discreción y silencio que exige en muchas ocasiones desconocimiento entre las personas que se integran en la misma debiendo funcionar a modo de compartimentos estancos.

Ello implica relaciones mucho más complejas y de conocimiento en las diferentes áreas y el dotarse de cortafuegos para dificultar el rastreo de las conexiones entre las personas, lo que excede con mucho una agrupación puntual para cometer un delito. Por ello con remisión integra a lo explicado por la sentencia y a la jurisprudencia que menciona en relación al contenido del art. 570 bis del CP y al encaje que las conductas descritas en los hechos tienen en el tipo descrito".

El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

9.- El séptimo motivo, con la misma cita del art. 849.1 de la LECrim, denuncia indebida aplicación del art. 570.1 bis del CP, al haber adjudicado a Jenaro la jefatura de la organización.

El desarrollo del motivo incluye la transcripción de los argumentos hechos valer en el recurso de apelación. La defensa señala y numera los folios de las actuaciones en los que "...los investigadores no atribuyen la jefatura a mi representado". La sentencia recurrida -se arguye- no motiva ni valora ninguno de los documentos señalados, en especial, "... el hecho de que existan conversaciones del Sr. Humberto apartando al Sr. Jenaro de los hechos relativos a la operación de introducción de sustancia estupefaciente a través del puerto de Rotterdam. Por sentido común, no puede ser máximo responsable la persona que es apartada, y respecto a este hecho objetivo no obtenemos respuesta en ninguna de las dos sentencias".

Como es palmario, los términos en que la defensa fundamenta el motivo desbordan los límites que autoriza el art. 849.1 de la LECrim, que no permite cuestionar las bases probatorias del juicio histórico, sino discutir de forma exclusiva el acierto o desacierto del juicio de tipicidad proclamado en la instancia.

En el relato de hechos probados se describen las operaciones que precedieron a la importación de tan abultada cantidad de droga, con el protagonismo adjudicado al recurrente y al coacusado Humberto. Inmediatamente después se señala que "... todas estas actividades eran dirigidas y coordinadas por los dos jefes del entramado, Jenaro y Humberto, que se reunieron para ello en la localidad de Vilafranca del Penlés los días 13, 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 2018".

El decisivo protagonismo del recurrente está también razonado de forma coherente en la sentencia recurrida, en la que se trascriben los pasajes de la sentencia apelada que permiten fundamentar esa dirección. Se alude así al contenido de algunas de las llamadas interceptadas, en las que ese liderazgo se evidencia, a las tarificaciones de los peajes de las autopistas, la coincidencia de las reuniones con otras personas de la trama, el uso de diferentes vehículos en fechas coincidentes con las reuniones habidas entre las personas de la trama para preparar acciones o determinar detalles. También resultaron decisivas las conversaciones en las que se le atribuye el poder económico para poner en marcha operaciones de tráfico de estupefacientes. Y, por si fuera poco, el detalle de alto valor incriminatorio de las fotografías halladas en su dispositivo que, aunque no fueran realizadas por él, le fueron enviadas con imágenes de la carga de los paquetes, supuestamente de folios, en la que se encontraba la cocaína hallada, con expresión de los precintos íntegros del contenedor en el que se alojaba la droga. Un control que la sentencia recurrida no considera incompatible con su menor grado de exposición.

Y esta realidad no puede ser sustituida por el voluntarista argumento de que los investigadores no apreciaron la jefatura de la organización criminal. Una vez más, se subvierten las respectivas parcelas funcionales de la Policía Judicial y del órgano judicial que ha valorar las pruebas practicadas en el plenario y calificar los hechos de forma motivada, sin vinculación alguna al criterio de los funcionarios policiales que en la fase sumarial pusieron al servicio del Juez de instrucción las diligencias de investigación indispensables para abrir la puerta del juicio oral.

La Sala no detecta el error de subsunción que se denuncia ni, por supuesto, vacío probatorio alguno para sustentar los hechos probados.

Se impone la desestimación ( art. 885.1 de la LECrim) .

10.- El octavo motivo retoma la queja constitucional y denuncia vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley ( art. 24.2 de la CE) . La sentencia también incurre en incongruencia omisiva y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

El recurrente sostiene erróneamente que la competencia para el enjuiciamiento de los hechos correspondía a la Audiencia Nacional, no a la Audiencia Provincial de Barcelona. Esta pretensión fue reivindicada como artículo de previo pronunciamiento y desestimada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Frente a esta negativa se formalizó recurso de casación que fue resuelto por esta Sala en el ATS 16 de noviembre de 2023, recaído en el recurso núm. 10842/2023.

En esta resolución desestimamos el recurso promovido.

De una parte, porque "...la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción, abstracción hecha de los tipos penales específicos, ha de ser interpretada de forma restrictiva en función de la excepcionalidad de la norma competencial en detrimento del principio general de territorialidad. Por ello esta Sala ha declarado que los criterios de atribución contenidos en el art. 65.1 c) y d) han de ser interpretados en función de la dificultad de una instrucción en el territorio donde se cometió el delito y su posibilidad de generar una lesión al derecho fundamental a las dilaciones indebidas ( ATS 15-12-2021, cuestión de competencia 20793/2021)".

Añadíamos otra razón que ha sido apuntada en precedentes anteriores, en los que señalábamos que "...la clave para resolver la declinatoria de jurisdicción, más concretamente sobre una cuestión de competencia territorial, se encuentra en dos referencias: una legal y otra jurisprudencial. La legal está constituida por el art. 65-1-d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que determina la competencia de la Audiencia Nacional en los casos --entre otros-- de tráfico de drogas cometidos por grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. La jurisprudencial se encuentra en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005 en el que se acordó que: "...el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa"".

Lo que ahora pretende el recurrente es que dejemos sin efecto este auto porque no pudimos valorar la prueba practicada en el plenario, momento en el que fueron aportados -se dice- documentos que acreditaban que el destino nunca fue Barcelona y, por tanto, la competencia debía haber sido a favor de la Audiencia Nacional. Se queja la defensa de que esta alegación no ha obtenido respuesta en la sentencia de apelación.

Carece de sentido que una queja sobre competencia que ya ha sido hecha valer en la instancia, en la apelación y ante esta Sala, sea resuelta a posteriori con el argumento de que si hubiéramos presenciado las pruebas que se practicaron en el plenario habríamos rectificado nuestro criterio.

No se ha vulnerado ninguno de los derechos que reivindica la parte recurrente y el motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

11.- El noveno motivo denuncia, con invocación de los arts. 5.4 de la CE y 852 de la LECrim, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE, al no haberse podido garantizar la cadena de custodia que debe asegurar la autenticidad e inalterabilidad del contenido del teléfono Samsung que se atribuye al recurrente, en cuyo interior se encontraron fotografías de la droga dispuesta para su traslado.

Censura la defensa que el volcado de los móviles no se hiciera en la sede judicial y que las defensas no pudieran designar un perito que participara en esa operación de desprecinto. Además, la bolsa llegó desprecintada a las dependencias de Europol.

11.1.- Las razones del rechazo de esta impugnación están expresadas en un razonamiento de la Audiencia Provincial que el Tribunal Superior de Justicia avala en su integridad. Su transcripción literal resulta obligada:

"... En relación con estos indicios consta en las actuaciones que fueron librados a Europol para su análisis (oficio obrante a los folios 5348 a 5381) y lo ratificó el instructor, agente n° NUM033, el cual explicó que Europol les dio asistencia en las entradas y registros y una agente de tal cuerpo policial participó en las mismas, Delia, a la que se entregaron el siete de febrero para que los trasladase físicamente a la sede de Europol en Siena (cadena de custodia a folio 6047del tomo 19). Le entregó la bolsa cerrada y autoprecintada pero al pasar la frontera tuvieron que explicar que eran de Europol y enseñar los dispositivos y por eso hubieron de abrirse las bolsas. Los agentes de Europol que practicaron la pericial de extracción y volcado confirmaron en el plenario que recibieron los terminales en bolsas sin precintar, pero de forma legal.

El agente de los Mossos D'Esquadra con carné profesional n° NUM034, ratificó el informe del estudio de este indicio que realizó y que obra en autos a los folios 5.996 a 6.046 del tomo 19. Confirmó que ese terminal siempre estuvo vinculado a la línea acabada en NUM008, la intervenida a Jenaro. La extracción de la información fue obtenida por los peritos de Europol. A él le pasaron los archivos en un disco duro y de allí hizo el análisis.(...)

La defensa presentó un informe pericial tratando de desvirtuar el contenido de este otro informe policial para llegar a la conclusión de que las fotos no fueron tomadas por el usuario habitual del dispositivo, con la cámara del Samsung a que se corresponde este indicio Ml. Ya hemos visto que a esta misma conclusión llega la policía que ha examinado el indicio y su contenido, pero eso no desvirtúa el hecho de que las fotos estaban en la memoria caché de Telegram porque no habían sido borradas y para estar en ese lugar es preciso que hubieran sido primero enviadas al mismo".

A la vista de las explicaciones que justifican que el sobre en el que se contenían los dispositivos viera alterado su precinto, no es acogible la duda sobre la autenticidad de las piezas de convicción. La apertura del sobre se produjo a raíz del viaje efectuado por unos agentes a Europol y la exigencia de exhibición impuesta en frontera.

11.2.- Sobre la forma en que ha de practicarse el volcado de un repositorio de datos la jurisprudencia de esta Sala ha declarado (cfr. STS 777/2022, 22 de septiembre) que nuestro sistema jurídico no exige la presencia del Letrado de la Administración de Justicia para el volcado de los datos que obren en dispositivos de almacenamiento masivo. Así se desprende del art. 588 sexies c) 1º de la LECrim , redactado conforme a la reforma operada por la LO 13/2015, 5 de octubre, según el cual, el Juez de instrucción "... fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial".

Este enunciado permite deducir dos ideas clave. La primera, que la garantía de preservación e integridad de los datos no se hace recaer, como presupuesto habilitante, en la presencia del Letrado de la Administración de Justicia. La segunda, que el dictamen pericial no es imperativo para hacer valer el contenido de esos datos. La prueba pericial, sólo "en su caso", resultará indispensable.

La Fiscalía General del Estado, en la Circular 5/2019, 6 de marzo, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos, señaló que "...el medio idóneo e imprescindible para garantizar la identidad de los dispositivos incautados será su adecuada reseña por el Letrado de la Administración de Justicia en el acta del registro cuando el dispositivo haya sido incautado con motivo de éste. En los demás casos, como podría ser, por ejemplo, la incautación con motivo de una detención policial, deberá la Policía Judicial identificar adecuadamente en el acta que al efecto se levante y que deberá figurar unida al atestado que se presente, el dispositivo incautado" (apartado 3.4.3).

Es la "adecuada reseña" por el Letrado de la Administración de Justicia de los dispositivos incautados, más que su presencia en el volcado, lo que contribuye a reforzar las garantías de autenticidad. El carácter no imperativo de esa intervención del fedatario judicial en el acto del volcado entronca así con una línea jurisprudencial plenamente consolidada con anterioridad a la reforma de 2015. Las SSTS 378//2014, 7 de mayo; 381/2010, 27 de abril; 480/2009, 22 de mayo; STS 256/2008, 14 de mayo y 187/2015, 14 de abril, son ejemplos de esta interpretación jurisprudencial. En esta última resolución llega a decirse lo siguiente: "... aunque no hay duda de que el secretario judicial es una instancia formal de garantía, la jurisprudencia aconseja no sobrevalorar su mediación, por su propia condición de profano en materia de conocimientos informáticos".

No se quebrantaron, pues, las garantías del acusado en la incorporación a la causa de las conversaciones y datos que posteriormente fueron valorados en la instancia y avalados en la apelación. Fuera de los casos en los que se constate alguna circunstancia que haga dudar de la autenticidad e integridad del contenido del dispositivo, ni la presencia del fedatario judicial, del Letrado de la defensa o de un perito han de estimarse como presupuestos legitimantes de la validez del volcado.

En el presente caso, el plenario descartó cualquier irregularidad en el volcado de los datos y en el desprecinto del sobre en el que fue trasladado el dispositivo a la sede de Europol. Lo que fue objeto de análisis pericial en Europol no fue otra cosa que el contenido de los dispositivos incautados en el momento del registro.

El motivo se desestima ( art. 885.1 de la LECrim) .

12.- El último de los motivos reivindica, con apoyo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La autoría de Jenaro ha sido proclamada sin verdadera prueba de cargo, con fundamento en prueba indiciaria de la que no puede derivarse su participación en los hechos. El hallazgo de una fotografía de los paquetes de folios que contenían la tonelada y media de cocaína no es suficiente para considerarle responsable de su distribución. Las reuniones con los coacusados no son tales. Son sólo meras sospechas. No existen conversaciones, seguimientos, mensajes de texto que acrediten la realidad de esos encuentros.

La defensa vuelve a reivindicar un trato similar al que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dispensó a otros acusados, declarando la nulidad de la entrada y registro practicados en el domicilio de Claudio.

El motivo no puede prosperar.

En el FJ 3.1.1 de esta misma resolución ya hemos hecho referencia al limitado ámbito decisorio que el recurso de casación define cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Hemos dado también respuesta en el FJ 6 a la queja expresada por el recurrente respecto de un tratamiento desigual en relación con otro sospechoso que fue enjuiciado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Sólo nos resta rechazar la insuficiencia probatoria alegada. El razonamiento conclusivo de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia sintetiza el más que suficiente armazón probatorio que ha llevado a la condena del recurrente. Se refiere así "...al contenido de algunas llamadas y a las circunstancias de las mismas, a las tarificaciones de los peajes de las autopistas la coincidencia de las reuniones con otras personas de la trama, el uso de diferentes vehículos, uso en los mismos días coincidentes con las reuniones habidas entre las personas de la trama para preparar acciones o determinar detalles. Aparte de otras conversaciones en las que se le atribuye el poder económico para poner en marcha operaciones de tráfico estupefacientes. Añadimos también el hallazgo de fotografías en su dispositivo que, aunque no fueran realizadas por él, si le fueron enviadas al dispositivo incautado, y se refieren a la carga de los paquetes, supuestamente de folios, en la que se encontraba la cocaína hallada, y a las fotografías donde se observa la integridad de los precintos del contenedor en el que estaba la droga da cuenta de esta función de dirección y control de la operación, con el menor grado de exposición".

La línea impugnativa de la defensa se centra en cuestionar la legitimidad de la prueba indiciaria y en reprochar la falta de valoración de la prueba de descargo ofrecida por Jenaro.

Sin embargo, ninguna de estas alegaciones puede ser acogidas.

Sobre la prueba indiciaria, en las SSTS 194/2024, 29 de febrero y 146/2014, 22 de septiembre, con cita de la jurisprudencia constitucional, afirmamos que han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido el Tribunal Constitucional (por todas STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria" ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; y 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1).

Tampoco es asumible la queja acerca de que no fue valorada en la instancia la prueba de descargo ofrecida por la defensa a la consideración del tribunal sentenciador. Así, en relación con la prueba pericial propuesta para desautorizar la conclusión acerca del valor probatorio de las fotografías halladas en el dispositivo del acusado, la Audiencia Provincial se expresa en los siguientes términos: "... la defensa presentó un informe pericial tratando de desvirtuar el contenido de este otro informe policial para llegar a la conclusión de que las fotos no fueron tomadas por el usuario habitual del dispositivo con la cámara del Samsung a que se corresponde este indicio Ml. Ya hemos visto que a esta misma conclusión llega la policía que ha examinado el indicio y su contenido, pero eso no desvirtúa el hecho de que las fotos estaban en la memoria caché de Telegram porque no habían sido borradas y para estar en ese lugar es preciso que hubieran sido primero enviadas al mismo. Figuran además otras conversaciones en el citado terminal, de las que da cuenta el informe policial analizado, de las que se desprendería el enorme potencial de su usuario para mover grandes cantidades de sustancia estupefaciente, con avionetas e incluso posibles correos humanos, desde Sudamérica para introducirla en puertos españolas".

El motivo se desestima por falta de fundamento ( art. 885.1 de la LECrim)

RECURSO DE Humberto

13.- El primero de los motivos, reproduciendo lo ya alegado y desestimado en el recurso de apelación, sostiene la vulneración del derecho de defensa y consiguiente nulidad del juicio por no haber sido resuelta definitivamente la competencia territorial para el enjuiciamiento.

Pese a reconocer que el recurso contra el auto dictado por la Audiencia Provincial que resolvió el artículo de previo pronunciamiento formulado por las defensas ya fue resuelto por el Tribunal Supremo, considera que "... se celebró un juicio no estando delimitada la competencia territorial y, por tanto, el Juicio debe de declararse nulo comportando la celebración del mismo en otra Sección de la Audiencia Provincial pues ya arrancó nulo previo vicio".

El motivo ha de ser rechazado.

De entrada, conviene recordar que la nulidad de pleno derecho que reivindica la defensa -falta de competencia territorial- no tiene encaje en el art. 238.1 de la LOPJ, que sólo asocia ese el pretendido efecto anulatorio a los actos procesales ejecutados con manifiesta falta de competencia objetiva o funcional.

Todas las Secciones que componen la Audiencia Provincial de Barcelona tienen competencia funcional para el conocimiento de los hechos. La distribución del conocimiento de uno u otro asunto no es un problema competencial, sino de reparto.

Al margen de lo anterior, como ya apuntábamos en las SSTS 435/2008, 27 de junio; 822/2013, 6 de noviembre y 1377/2001, 11 de julio, entre otros muchos precedentes, el Tribunal Constitucional, viene recordando que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo, 8/1998, de 13 de enero, 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero, entre otras). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre.

Se rechaza el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

14.- El segundo de los motivos también reitera, en los mismos términos en que fue hecho valer en la instancia y en la apelación, una vulneración de alcance constitucional que debería implicar la nulidad del auto de fecha 28 de enero de 2019 y posteriores.

Para justificar la ilicitud del auto que acordó la intervención de las comunicaciones se alega que "...no es "de recibo" que por el hecho de haber incautado una gran cantidad de cocaína, todo lo que se vea relacionado con una de las personas que tenían vinculación directa con la descarga sea investigable de la forma más violenta que existe como es el ataque a sus comunicaciones (...). Estamos realmente convencidos que los elementos existentes antes de la injerencia eran tan irrisorios que no merecían esta intervención autorizada pero inconstitucional".

La defensa ofrece a la consideración de esta Sala un análisis crítico y fragmentado de todos los indicios que llevaron a acordar la injerencia en las comunicaciones de Humberto. Sin embargo, como ya hemos expuesto en el FJ 3.1.2 de esta misma resolución, las razones para la intervención de las comunicaciones eran más que evidentes. Y es que en las operaciones de montaje y colocación de una tonelada y media de cocaína, la imprevista caída de un paquete de folios en el que se ocultaba la droga dejó al descubierto el alijo. Es difícil encontrar un supuesto de hecho en el que la investigación para el descubrimiento de los responsables de la importación de esa cantidad de estupefacientes no exija una injerencia en su intimidad que, además, fue siempre respetuosa con los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad ( art. 588 bis a de la LECrim) .

La intervención de las comunicaciones telemáticas de Humberto estuvo plenamente justificada en el auto que legitimó la injerencia. Se trataba del acceso al listado de comunicaciones completo voz, SMS, y datos (pag.56 folio 1728 vuelto in fine del Rollo AP).

Así lo refleja la sentencia recurrida que, a su vez, se remite a las págs. 57 y 58 de la sentencia dictada en la instancia. En el auto que habilitó el acceso, fechado el día 28 de enero de 2019, puede leerse lo siguiente:

"...Lo relevante de la identificación del señor Humberto por parte de la instrucción policial es la estrecha relación que éste mantiene con el Sr. Carlos Francisco actualmente en prisión provisional tras ser identificado como el líder de una organización criminal que está siendo objeto de investigación por el Juzgado de Instrucción nº. 18 de Barcelona Diligencias Previas 4314/2015 y que se dedica de manera habitual al tráfico de cocaína. En el seno de dicha investigación se comisionaron más de 300 kg de cocaína y más de dos millones de euros. De las comunicaciones interceptadas por la línea de teléfono de la que era usuario el señor Carlos Francisco y que aguardan en la investigación judicial anteriormente señalada se desprende la intervención del señor Humberto en este tipo de actividad delictiva y también de la de su hermano Hugo. Concretamente se trata de 2 conversaciones entre el Sr. Carlos Francisco y D. Enrique quien a su vez es investigado en las Diligencias Previas 752/12 por el Juzgado de Instrucción nº. 8 de Vilanova i la Geltrú, por su presunta participación en el tráfico de más de 350 kg de cocaína que fueron decomisados en el puerto de Barcelona. En dichas conversaciones se desprende los numerosos contactos de los que dispone el Sr. Humberto para poder sacar los contenedores de mercancías que contienen drogas del puerto de Barcelona, y el interés en su día del Sr. Carlos Francisco de contactar con él. Contacto y tratos que llegan a materializarse puesto que en el curso de la investigación centrada en el Sr. Carlos Francisco, durante el registro de su vivienda se obtuvo documentación a través de un disco duro, y entre la misma existía una factura de fecha 31 de marzo de 2015 a nombre del Sr. Carlos Francisco y emitida por la mercantil EL MANITAS DE LA CASA, REPARACIONES, SL, de la que era administrador en ese momento el Sr. Humberto".

El Juez instructor verificó un juicio de proporcionalidad sobre el alcance de la injerencia, criterio confirmado por la Audiencia y avalado por el Tribunal Superior de Justicia:

"...Los datos expuestos si bien quizá no serían suficientes para acordar una medida de intervención telefónica, sí se consideran ajustados para una medida menos invasiva en el derecho al secreto de las comunicaciones de la que puedan derivarse mayores indicios de participación y una más completa averiguación de la realidad de los hechos investigados. Son sospechas contrastables que hacen referencia a una anterior participación en delitos de tráfico, que unido al dominio del mundo empresarial y a la amistad con Fermín, socio de la empresa a la que llega la droga permiten solicitar la medida de investigación que por lo expuesto se considera lícitamente acordada. La defensa del Sr. Humberto, en el turno de cuestiones previas, se quejaba de que este auto se fundamentaba en pruebas abstractas y no contrastadas. Pues bien, la simple alegación de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación".

La aportación progresiva de nuevos datos justificó la posterior intervención telefónica del núm. NUM035. Su legitimidad, por tanto, es incuestionable.

En el desarrollo del motivo se desliza una queja vinculada a la supuesta utilización de una conversación mantenida por el Abogado Sr. Tabernet que, por decisión del Juez instructor, fue excluida del material probatorio evaluable.

El argumento no es asumible. También ahora debemos remitirnos a la razonable explicación que da la sentencia recurrida sobre el conocimiento de la llamada del Letrado a la comisaría de los Mossos para solicitar una copia del atestado. Y es que la llamada quedó registrada en la central de comisaría, al margen de cualquier interceptación que afectara al recurrente.

El motivo carece de fundamento y ha de ser rechazado ( art. 885.1 de la LECrim) .

15.- El tercer motivo denuncia, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción del principio acusatorio, toda vez que "... no existe petición del Ministerio Fiscal del delito autónomo del artículo 370 CP , de pertenencia a organización criminal. Indebida aplicación del artículo 369 bis y 570 bis".

Considera que el concurso real aplicado en la sentencia de instancia no es acorde con los enunciados legales sobre los que el Fiscal formuló acusación. Al mismo tiempo, apunta que no existen pruebas de la existencia de una verdadera organización criminal. A lo sumo, podría afirmarse que lo que verdaderamente quedó acreditado es "...la existencia de una 'banda' o desorganización criminal". No existe, en fin, la "...suficiente consistencia y rigidez en la actuación ilícita que se atribuye al recurrente".

No tiene razón la defensa.

15.1.- El fundamento probatorio sobre el que se basa la condena de Humberto como directivo de una organización criminal está explicitado de forma coherente y razonable en la sentencia recurrida. Como ya hemos apuntado en el FJ 3.1.1 de esta resolución, la posición de esta Sala para valorar una prueba que ya ha sido objeto de apreciación en la instancia y confirmada en la apelación, es la que ofrece la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Y, desde luego, no basta con reiterar ahora, en ocasiones con exactitud literal, los argumentos que se han hecho valer en la instancia.

La sentencia recurrida confirma el razonamiento probatorio de la resolución de instancia, que se refiere a la "...coordinación y liderazgo" de Humberto. "...que ejercía de nexo y unión entre la parte empresarial y la parte logística y de transporte y la jefatura de Jenaro que aportaba el dinero y los contactos necesarios para la colocación de la droga simulando el lícito cargamento. Por lo, tanto, con una distribución de roles y estructura de cierta complejidad, poniendo además los procesados sus propios vehículos u otros alquilados y taxis, al servicio de la trama y una gran cantidad de móviles y tarjetas, que hemos visto requiere la organización, delincuencia organizada transnacional, profesionalizada o integrada en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la organización criminal, del art. 570 bis".

Repárese en que la distribución clandestina de una cantidad de cocaína próxima a la tonelada y media no es imaginable sin el apoyo logístico de una organización profesionalmente dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la definición de una ruta que implica cruzar el océano Atlántico y, en fin, la ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino, sugieren un entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin el cual la operación nunca podría llevarse a efecto. Así lo hemos entendido en supuestos similares de los que son muestra las SSTS 763/2007, 26 de septiembre; 249/2008, 20 de mayo; 849/2013, 12 de noviembre; 335/2008, 10 de junio y 877/2014, 22 de diciembre, entre otras).

15.2.- Tampoco es acogible la queja que hace valer el motivo respecto del juicio de subsunción. La Audiencia Provincial resuelve la tipicidad de los hechos conforme al criterio del Ministerio Fiscal, en función de un concurso de normas que, conforme a los arts. 570 quater 2 y 8.2 del CP ha de resolverse con arreglo al precepto que imponga pena mayor.

Así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala que ha constatado de forma reiterada los problemas concursales derivados de una deficiente técnica legislativa que, con una frecuencia inasumible, valora un mismo injusto en distintos preceptos del CP.

En efecto, el nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del CP suscita complejos problemas concursales con la vigente regulación de las organizaciones criminales prevista en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización ( art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso real del delito contra la salud pública ( arts. 368 y 369 del CP) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quater 2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena, conforme al art. 8.4 del CP ( SSTS 457/2019, 8 de octubre; 746/2022, 21 de julio; 132/2019, 12 de marzo; 93/2016, 17 de febrero; 223/2012, 20 de marzo).

El motivo ha de ser rechazado ( art. 885.1 de la LECrim) .

16.- Los motivos cuarto y quinto son susceptibles de tratamiento conjunto. En el primero de ellos se denuncia indebida aplicación del art. 373 del CP, conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública, en sustancia que no causa grave daño a la salud, de los arts. 368 y 369.1.5 del CP. En el segundo se reacciona frente a lo que considera una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo que justifique la condena.

Ya anticipamos, sin embargo, que ambos participan de un mismo hilo argumental, la falta de sostén probatorio de los hechos que han llevado a la condena de Humberto.

16.1.- Desde la perspectiva de la indebida aplicación del art. 373 del CP, la defensa prescinde del juicio histórico, en el que se detalla con precisión la existencia de ese previo concierto entre varias personas, con una resolución ya definida para la comisión del delito.

16.1.1.- Legalmente existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo ( art. 17.1 CP) . Nadie cuestiona -decíamos en las SSTS 234/2012, 16 de marzo; 120/2009, 9 de febrero y 120/2009, 9 de febrero- que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podrían haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva, aquella que conmueve el sentimiento jurídico de la sociedad, justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el CP sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir.

En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades -no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél.

La jurisprudencia de esta Sala se ha referido al castigo de la conspiración como forma singular de coautoría anticipada ( STS 601/1996, 24 de septiembre). En palabras de la STS 321/2007, 20 de abril, la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión seria de ejecución.

16.1.2.- Volcando esta doctrina sobre el supuesto de hecho que centra nuestra atención, es más que evidente que el relato de hechos probados refleja con exactitud los presupuestos que dan vida a la forma conspirativa.

Así se desprende de la lectura del segundo de los apartados, en el que se puntualiza que el recurrente Humberto, a la vista del fracaso del plan anterior, a principios del mes de septiembre de 2019 "...se concertó esta vez con los procesados, Luis Alberto (a) " Largo" y Pedro Miguel (a) " Gamba", con los que contactó con terceros integrantes de una trama dedicada al narcotráfico de sustancias estupefacientes asentada en los Países Bajos siendo la pretensión de esta la de hacer llegar vía marítima internacional, la cantidad de dos mil (2.000) kilogramos de sustancia estupefaciente, presuntamente hachís hasta el Puerto de Róterdam (Países Bajos), dónde por los miembros integrantes de la rama holandesa la sustancia estupefaciente sería importada, obteniendo los procesados un porcentaje de la referida sustancia estupefaciente (100 o 200 kilos) que, posteriormente, distribuirían en la provincia de Barcelona".

Para lograr ese objetivo, "...con una periodicidad prácticamente semanal" el procesado y aquellos con los que se había concertado mantuvieron encuentros entre sí y "...con sus homólogos holandeses en al menos tres ocasiones, encaminados a orquestar la forma de hacer llegar la droga hasta el Puerto de Róterdam y sobre el reparto de los beneficios económicos a percibir". Con la misma finalidad, Humberto y otros dos acusados viajaron a una localidad holandesa donde mantuvieron un encuentro con integrantes del entramado holandés.

16.2.- Tampoco es atendible la queja constitucional acerca de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito previsto en el art. 373 del CP.

La sentencia recurrida se hace eco de la correcta valoración de las pruebas que acreditaron el concierto plural para la importación de sustancia estupefaciente desde Holanda, así como de los decididos pasos para el logro de esa lucrativa operación. Es cierto, como reconoce la propia resolución de instancia, que los actos propiamente ejecutivos no llegaron a materializarse y que la droga nunca tuvo entrada en España. Pero precisamente en ello consiste la conspiración a la que se refiere el art. 373 del CP.

Se impone la cita literal del pasaje de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en el que se avala el razonamiento de la Audiencia Provincial: "...por un lado está el contenido de las conversaciones de las cuales se puede extraer que existía un concierto de voluntades entre todos los acusados y a partir de ahí, una resolución conjunta de cometer el delito de tráfico de drogas importando sustancia desde Sudamérica al puerto de Roterdam aunque no dejan clara la cantidad y la sustancia a incautar, encontrando elementos que apoyan que no se trataba de una mera ideación delictiva; es preciso para la conspiración que ese concierto se manifieste en una realidad material, es decir que se exteriorice de alguna manera el plan delictivo y en eso consiste el viaje que los procesados realizaron a Rotterdam y las visitas que recibieron de personas relacionadas' con el narcotráfico en aquel país. No se inició la ejecución del delito de tráfico de drogas porque no solo no se incautó sustancia alguna, es que ni siquiera hubo disponibilidad sobre la misma, ni sabemos cuanta sustancia pretendían importar o de qué clase concretamente o en qué barco la introducirían. Existieron unas conversaciones sobre el particular rematadas con un viaje y unos encuentros que reflejaron ese proyecto delictivo, pero sin llegar a iniciarse la parte' ejecutiva, porque los planes se frustraron antes".

La prueba valorada, por consiguiente, fue de signo inequívocamente incriminatorio, se trataba de una prueba lícita y, además, fue racional y coherentemente apreciada. Ahí culmina nuestra capacidad de fiscalización, frente a lo que pretende el recurrente que aspira a que reevaluemos los elementos de prueba que han sido valorados en la instancia.

16.3.- El motivo no es fiel a su enunciado y extiende sus alegaciones, con cierto desorden sistemático, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de la condena por los delitos previstos en los arts. 368 y 369 bis del CP.

La discrepancia de la defensa se construye a partir de la formal expresión de un desacuerdo con todos los indicios que, debidamente enlazados, han desembocado en la condena de Humberto. Se admite la veracidad de algunos de ellos -contactos con Fermín y presencia en el momento de la descarga de la mercancía-, pero se niega su virtualidad incriminatoria.

Una vez más, conviene remitir al recurrente a lo ya expuesto en el FJ 3.1.2 de esta resolución. Conforme a las premisas analíticas que delimitan nuestra capacidad de fiscalización cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, no detectamos ninguna grieta en la estructura de un razonamiento que se ajusta perfectamente al canon constitucional exigido por el derecho que se dice menoscabado.

La respuesta ya ofrecida a la queja sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia por su pertenencia a una organización criminal ya incluye una referencia expresa a la integridad del razonamiento inculpatorio.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

RECURSO INTERPUESTO POR Fermín

17.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE) , en relación con los arts. 18.3 del texto constitucional y 11 de la LOPJ.

Estima la defensa que el auto de 21 de diciembre de 2018, que acordó las medidas de injerencia en las comunicaciones del recurrente, presenta "... un déficit motivacional inadmisible en correlación a la extraordinaria intromisión que despliega sobre los investigados". Considera que esa insuficiente motivación no puede ser colmada por "...una suerte de motivación por remisión tácita a presunta" al oficio policial solicitante de la medida o al escrito del Ministerio Fiscal que lo apoyó.

El motivo tiene que ser rechazado.

El Juez de instrucción no abdicó de su deber de controlar las razones invocadas por la Policía para la adopción de la medida de injerencia ni declinó en favor del Ministerio Fiscal el seguimiento y ejecución de sus decisiones.

Constituye una estrategia repetida en numerosos recursos de los que tiene conocimiento esta Sala la alegación de que el auto habilitante incurre en lo que hemos llamado una "motivación por remisión". Sin embargo, en el presente caso el desarrollo argumental de la queja ofrece un planteamiento inverso. Al tiempo que cuestiona la suficiencia de la motivación, reprocha al órgano judicial que la resolución habilitante no mencione el oficio policial por el cual se solicitaban estas medidas, "...ni lo transcribe, ni lo reproduce, ni concreta que se remite expresamente a éste".

Sin embargo, esa falta de remisión expresa que la defensa atribuye al auto de 21 de diciembre de 2018 no puede convertirse en una fuente de ilicitud. La verdadera fuente de legitimación de la injerencia se contiene en el auto impugnado, no en el documento mediante el que los agentes de policía o el Ministerio Fiscal interesan la interceptación.

Y por lo que afecta a la insuficiente carga indiciaria para decidir la intervención de las comunicaciones de Fermín, en el FJ 3.1.2 de esta resolución ya hemos apuntado la inviabilidad de atribuir una deficiente motivación a las resoluciones que acordaron la injerencia en las comunicaciones de los investigados. El hallazgo de cerca de una tonelada y media de cocaína importada desde Brasil es razón suficiente para adoptar medidas investigativas que, como es natural, afectaban a aquellos que, con una u otra participación, habían intervenido en esa operación clandestina.

La sentencia dictada en apelación analiza el auto cuestionado y concluye que la droga aprehendida lo fue en una empresa de la que Fermín era socio. Sus contactos con la persona que encargó la mercancía que transportaba el contenedor -un tal Aureliano- justifican la resolución limitativa del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Descartada la nulidad del auto de 21 de diciembre de 2018, decaen las alegaciones que pretenden demostrar la "...catedralicia conexión de antijuridicidad" con las restantes resoluciones que prorrogaron y ampliaron la injerencia.

18.- El segundo motivo, por idéntica vía de la infracción constitucional autorizada por los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a no declarar contra sí mismo ni confesarse culpable ( arts. 24.2 de la CE y 11 de la LOPJ.

Explica el Letrado que asume la defensa de Fermín que Las declaraciones testificales prestadas los días 17, 18 y 24 de diciembre de 2018, se llevaron a cabo con palmario quebranto de sus derechos de defensa, en particular el derecho a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, así como de la totalidad de las garantías instrumentales reconocidas por el art. 118 LECrim.

No tiene razón la defensa.

La inicial declaración como testigo del recurrente tiene una explicación a la vista de las circunstancias en las que fue descubierta la ingente cantidad de cocaína que procedente de Brasil había sido introducida en España.

Como relata el hecho probado, Fermín había puesto al servicio de la organización encargada de la importación de la droga, su estructura societaria y empresarial: "...en ejecución de dicho plan criminal la empresa Campderros Salvans S.L., adquirió por mediación de Fermín, 1.600 cajas de folios DIN-A4 a la empresa Precisión Comercio Internacional LTDA con sede en Pinheiro-Maceió (Brasil), estando prevista su llegada al Puerto de Barcelona en el mes de diciembre de 2018; mercancía que fue repartida en dos contenedores con 800 cajas de folios DIN-A4 cada uno, contenedores con numeración APZU3035695 y APZU3807079 fletados a bordo del barco de la naviera CMA-CGM RÍO GRANDE, zarpando del Puerto de ltaguaí (Río de Janeiro-Brasil) con destino al Puerto de Barcelona, en fecha 21 de noviembre de 2018".

Sigue narrando el juicio histórico que "...embarcada la mercancía y siguiendo con el plan preestablecido por el cónclave criminal, para dar apariencia de verosimilitud a la adquisición de las 800 cajas de folios sin levantar sospechas entre el resto del personal de Campderros Salvans S.L., personas que no han podido ser identificadas pero en todo caso con la anuencia de la organización, remitieron al correo electrónico de Fermín una serie de comunicaciones que, bajo la identidad de Aureliano y como si de un nuevo cliente de la mercantil se tratara, fingía la adquisición de la partida íntegra de folios que albergaba el contenedor con numeración APZU3035695".

El día 18 de diciembre de 2018, una vez confirmada la recepción de la droga, con presencia física del recurrente que abandonó momentos después el lugar de descarga, se produjo la caída accidental de una de las cajas de folios que dejó al descubierto la droga. Alertados los Mossos por la empresa con la que había sido contratada la descarga, es evidente que la incoación de diligencias de investigación para el esclarecimiento del hecho era una consecuencia ineludible. De ahí que los Mossos tomaran declaración a la persona que más directamente estaba vinculada con el encargo de esa mercancía, Fermín, en calidad de testigo, ante la necesidad de una primera versión que explicara las circunstancias de la adquisición e importación de la mercancía que ocultaba la droga.

El recurrente fue citado en dos ocasiones a dependencias policiales, acudió asistido de su Abogado y aportó documentación del encargo. Tiene toda la razón cuando apunta que la presencia del Letrado de la empresa no valida una declaración como testigo si lo procedente era citarle ya con el estatuto garantista que es propio del imputado.

La validez de esa declaración inicial no se deriva, desde luego, de la presencia sanadora del Letrado. En efecto, el argumento que da vida al motivo parece reivindicar el derecho a una imputación anticipada que formaría parte del contenido material del derecho a no confesarse culpable. No es así. Ni la imputación tardía, por lo que tiene de quiebra del principio de contradicción y del derecho de defensa ni, por supuesto, la imputación anticipada forman parte del catálogo de derechos que cita el recurrente en el enunciado del motivo. Es el Juez de instrucción el que decide el quién y el cuándo de las llamadas al proceso. Nadie puede autoimputarse para así aclarar ante el órgano jurisdiccional aquello que, hasta ese momento, no aparece como un elemento inculpatorio que justifique la condición de parte pasiva del procedimiento. En el presente caso, haber adoptado medidas cautelares privativas de libertad contra Fermín o haber invadido su intimidad sin ni siquiera darle la oportunidad de explicar, en la medida de lo posible, las razones que determinaron la aparición de la droga en un pedido de folios que él mismo había encargado sí habría representado una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

La justificación ofrecida por la Audiencia Provincial de la inicial llamada como testigo a las dependencias policiales ha sido avalada por el Tribunal Superior de Justicia:

"...se quejaba el letrado del Sr. Fermín que cuando la policía llegó a la empresa Campderros Salvans tras el hallazgo del cargamento de cocaína tomó declaración a su patrocinado como, testigo, no como investigado, hasta en dos ocasiones, para luego adoptar la medida de observación de sus comunicaciones, que ya le señalaba como investigado, y solo porqué en esas dos declaraciones estuvo asistido por el abogado de la empresa -como también lo estuvieron otros empleados de la misma- y tuvo algunas contradicciones. Lo cierto es, que cuando la policía llega a la empresa, no tiene, en principio ninguna razón para investigar a Sr. Fermín. Fue necesario primero que se hiciese una composición de lugar y para ello tomase declaración a los distintos empleados de la mercantil en la condición de testigos porque, en un primer momento no tenía razones para imputar a ninguno de ellos. Es entonces, y tras estas primeras diligencias, cuando ve necesario ahondar en la declaración de Fermín precisamente porque este es la persona que, tras aquellas primeras declaraciones, se revela como el único de Campderrós que ha tenido contacto con la persona que encarga el cargamento aparentemente de folios y por eso le recibe una segunda declaración en calidad de testigo, el día 19 de diciembre cuando aún no ha tomado la decisión de investigarlo y es cuando Fermín aporta documentación. Es el único que puede dar razón de cómo fueron esos contactos y esas gestiones con el tal Aureliano y de quien es esa persona; efectivamente se observan algunas contradicciones entre lo que aseguraba conocer al tal Aureliano y lo que se exponía en los correos, de los que parecía desprenderse un contacto más estrecho. Por eso la policía acaba interesando la observación de sus comunicaciones el día 21 de diciembre, con posterioridad a sus dos declaraciones como testigo y como medida para poder llegar al tal Aureliano y poder averiguar más sobre la llegada del cargamento considerando que la medida de injerencia reúne todos los requisitos como para haber sido acordada válidamente. Es verdad que a lo largo de esa intervención se captarán algunas llamadas que el investigado mantiene con su abogado, pero no lo es menos que las mismas, corno bien indicó el Ministerio Fiscal al oponerse a la nulidad, no revelaban en ningún momento la estrategia de defensa"

El deseo de la defensa de que oigamos los tramos de la grabación del juicio oral y contrastemos lo que declararon los Mossos cuando fueron interrogados para rectificar el hecho probado o cualquiera de los aspectos fácticos de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida desborda los límites de nuestra función casacional. Así lo hemos ya expuesto en el FJ 3.1.1 de esta misma resolución.

El motivo carece de fundamento ( art. 885.1 de la LECrim) .

19.- El motivo tercero sirve de vehículo para impugnar, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, el auto habilitante de la entrada y registro acordados en la vivienda del recurrente, "Domicilio DIRECCION002 de Barcelona; Oficinas de la Empresa CAMPDERROS ubicada en la calle Dr. Josep Castells núm. 18 de Sant Boi de Llobregat".

Entiende la defensa que se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18.2 de la CE. El auto impugnado -se aduce- no realiza una ponderación de derechos con el secreto profesional y la intimidad de terceros, que estarían siempre afectados por el registro del despacho profesional de un economista y gestor, donde hay también documentos titularidad de terceros sobre los que la Juez Instructora no autorizó el acceso, ni fijó criterios para la incautación de esa documentación, pese a la manifiesta injerencia que supone en el ámbito privado de otra persona, distinta del propio investigado.

Con cita de disposiciones de naturaleza administrativa que definen a efectos tributarios cuándo la habitación de una vivienda puede destinarse al desarrollo de una actividad económica y que limitan el acceso de la inspección tributaria a documentos que se hallen en un inmueble, se insiste en la falta de motivación de la resolución autorizante del acceso que permitió a los Mossos la aprehensión de documentos incriminatorios.

Así se desprendería de lo dispuesto en el art. 554.4 de la LECrim, según el cual, también se considera domicilio "... el espacio físico que constituya el centro de dirección" o "aquellos otros lugares en que se custodien documentos de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento a terceros"

El motivo no puede prosperar.

19.1.- Conviene una puntualización inicial. Y es que las disposiciones administrativas que cita la defensa no pueden importarse, sin más, al marco normativo que legitima la entrada y registro acordada por un Juez de instrucción en el curso de una investigación penal. Del mismo modo, la cita del art. 554.4 de la LECrim, introducido por la Ley 37/2011, 10 de octubre, no puede prescindir de la verdadera razón de ese precepto, introducido a raíz de la reforma penal que autoriza la imputación y condena de las personas jurídicas, circunstancia que no ha concurrido en relación con la entidad mercantil Aliga Invest 2014 S.L, inscrita en la CNAE como dedicada a la actividad de asesoría fiscal y de contabilidad.

La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance y ámbito aplicativo del art. 554.4 de la LECrim. En efecto, el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.1 y 2 de la CE) se alzan como un límite a la capacidad del Estado para adentrarse en el espacio de exclusión que todo ciudadano se reserva frente a los demás. Ese derecho blinda a cualquier investigado, sea persona física o jurídica -en el caso de esta última, en los términos previstos en el art. 554.4 de la LECrim- frente a intromisiones que menoscaben el contenido material del art. 18 de la CE. Pero esa protección, desde la perspectiva del proceso penal, que es la que filtra nuestro análisis, adquiere su verdadero significado como instrumento normativo de protección del investigado. Es a la parte pasiva del procedimiento a la que nuestro sistema constitucional confiere un armazón garantista que le protege frente a actos de arbitrariedad de los poderes públicos. Es también cierto que esta Sala ha admitido, a los efectos de valorar la validez estructural de una prueba, la alegación de vulneración de derechos fundamentales por un imputado distinto al titular de ese derecho.

Nada de esto es cuestionable. Pero no debe llevarnos a error la interesada confusión entre los distintos espacios de protección de una persona física -imputada- y una persona jurídica -no imputada-. Podremos discutir hasta dónde alcanza el estatuto jurídico de protección domiciliaria que el art. 554.4 de la LECrim concede a la persona jurídica. Pero lo que no puede aceptarse, al amparo de la supuesta controversia jurisprudencial, es el estratégico trasvase de las garantías que la LECrim atribuye a la persona jurídica, sólo en los casos de imputación, para hacerlo valer como argumento para reivindicar la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la única persona física inicialmente imputada. (cfr. STS 889/2022, 11 de noviembre).

Esta idea ya ha sido subrayada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha puesto de manifiesto la incoherencia legislativa del enunciado introducido en el art. art. 544.4 de la LECrim, a raíz de la reforma operada por la Ley 37/2011, 10 de octubre. En efecto, en la STS 583/2017, 19 de julio, razonábamos que "...tratándose del domicilio de personas jurídicas nos movemos en un plano diferente al correspondiente al domicilio de personas físicas ( STS 202/2007, de 20 de marzo). La protección es más débil en el primer caso como demuestra que el art. 554.4 LECrim solo exija el mandamiento judicial para la principal dependencia de la persona jurídica, pero no para todas. Lo ponía de manifiesto la STS 125/2014, de 20 de febrero, destacando que no existe igual blindaje jurisdiccional ni para el domicilio de personas jurídicas no imputadas ni para todas las sedes de una persona jurídica imputada".

La misma idea referida a la necesidad de situar al Juez de instrucción en dos planos axiológicos diferenciados ha sido subrayada por la jurisprudencia constitucional. La STC 69/1999, 26 de abril, recordaba que "... la Constitución, "al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas" (en el mismo sentido, SSTC 144/1987 y 64/1988 ). Si bien esta afirmación de principio se ha hecho no sin matizaciones relevantes, entre ellas la consideración de la "naturaleza y especialidad de fines" de dichas personas ( STC 137/1985 , fundamento jurídico 5.).

Tal afirmación no implica, pues, que el mencionado derecho fundamental tenga un contenido enteramente idéntico con el que se predica de las personas físicas. Basta reparar, en efecto, que, respecto a éstas, el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, como hemos declarado desde la STC 22/1984 , fundamento jurídico 5. (asimismo, SSTC 160/1991 y 50/1995 , entre otras); pues lo que se protege no es solo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 22/1984 y ATC 171/1989 ), lo que indudablemente no concurre en el caso de las personas jurídicas. Aunque no es menos cierto, sin embargo, que éstas también son titulares de ciertos espacios que, por la actividad que en ellos se lleva a cabo, requieren una protección frente a la intromisión ajena.

Por tanto, cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, solo predicable de las personas físicas. De suerte que, en atención a la naturaleza y la especificidad de los fines de los entes aquí considerados, ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, solo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros".

En definitiva, son dos espacios de exclusión bien diferenciados que la defensa, en el legítimo ejercicio de su discrepancia argumental, pretende presentar como idénticos, prescindiendo de una naturaleza singular que, como venimos insistiendo, no puede ser confundida.

19.2.- La sentencia recurrida atendió a la queja del recurrente con un razonamiento que esta Sala hace suyo: "...en cuanto a la entrada y registro en el domicilio de Fermín sito en la DIRECCION002 debe considerarse válida. La defensa pedía su nulidad porque en esa dirección, aparte de la vivienda se encontraba el despacho profesional del Sr. Guillermo y así lo sabían las fuerzas y cuerpos de seguridad que habían llevado a cabo sus seguimientos. Conviene señalar en primer lugar que el auto acuerda tanto la entrada y registro en el domicilio de la calle Valencia como en las oficinas de la empresa Campedrrons donde el procesado aseguró haber traslado su despacho profesional, por lo que está claro que el registro abarcaba a este último, también por tanto al que pudiera ubicarse en su domicilio particular. Segundo, que la jurisprudencia no ha otorgado el mismo grado de protección al domicilio que a las oficinas al no constituir estás últimas, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárselas incluidas dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio, por tanto acordada la entrada y registro en el domicilio, con autorización 'expresa de acceso a ordenadores y dispositivos electrónicos y para la apertura de -documentos, correos ordinario, correos electrónicos etc... como es el caso, está claro que existe la posibilidad de inspeccionar el despacho, o la habitación escritorio como la define el' Letrado de la Administración de Justicia en el acta de entrada y registro a folio 4.800 de la causa, que pudiera tener el investigado en aquel domicilio".

Por consiguiente, tanto la vivienda como el despacho profesional del recurrente estaban abarcados en la habilitación judicial concedida por el auto 30 de enero de 2020. Y respecto de la falta de motivación vinculada al acceso a una oficina de asesoría -como se puntualiza en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia- no existe el más mínimo aporte probatorio acerca de que esas dependencias que la defensa sitúa como un recinto necesitado de una protección constitucional reforzada, estuvieran funcionalmente dedicadas a lo que se dice que estaban dedicadas: "....no hay principio de prueba en relación a que fuese despacho profesional, estuviera abierto al público, registrado como tal, o constara como dirección de recepción de correspondencia anuncios exteriores etc.".

El motivo carece de fundamento ( art. 885.1 de la LECrim.

20.- El cuarto motivo se formaliza con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada ( arts. 24.1 y 120.3 de la CE) .

La sentencia de instancia -sostiene el recurrente- no presenta una completa valoración del catálogo probatorio, silenciando aspectos relacionados con la prueba de descargo que "...proyectaba efectos impeditivos en relación a elementos esenciales de las tipicidades por las que se condena al Sr. Fermín".

La Sala no coincide con el análisis del recurrente.

No existe lo que la defensa llama un "reprochable automatismo" en la inferencia que ha permitido dar por probada la participación del recurrente a partir de los hechos atribuidos a los otros coacusados.

Así lo explica la sentencia cuestionada que, en respuesta a las alegaciones en el mismo sentido formuladas en el recurso de apelación, señaló que "...las inferencias que se hacen en la sentencia son completamente lógicas y están basadas en hechos constatados. Ningún principio de prueba se ha presentado que desvirtúe las conclusiones alcanzadas". Y es que "...la pretensión de la defensa, de fraccionamiento y de entresacados de la valoración conjunta de la prueba, no puede dar el rendimiento que la parte pretende, la prueba practicada vertebra las inferencias, asentado unos hechos que han sido plenamente demostrados".

Una vez más, hemos de recordar el reducido espacio valorativo que el recurso extraordinario de casación, agotada la doble instancia, reserva a esta Sala. Sobre ello nos hemos pronunciado ya en el FJ 3.1.1 de esta misma resolución.

Con arreglo a ese enfoque, no detectamos ninguna fisura en el razonamiento mediante el que el Tribunal Superior de Justicia avala la valoración probatoria hecha por la Audiencia Provincial y que incrimina a Fermín. En él se expresan y valoran las razones por las que no se aceptan las pruebas de descargo ofrecidas en reivindicación de su inocencia:

"... La Sra. Juana -de cuya declaración la defensa ofrece una alternativa a la consideración de esta Sala- era una empleada de la empresa en la que el acusado era el director general y socio, por señalar algún extremo, y que las referencias a las inspecciones de la Guardia Civil, y las inspecciones portuarias también han resultado totalmente explicada refiriéndose a inspecciones superficiales "canal rojo" para detectar posible droga "gancho perdido" es decir en bolsas u otros embalajes discordantes con el contenido y aspecto de la carga que permitiera una detección rápida sin inspección meticulosa de la misma. Digamos también que el hecho de que no conociera exactamente a otros de los implicados, por ejemplo, las personas transportistas, o que hablara más a menudo con el Sr. Humberto, no desautoriza las inferencias que se han efectuado.

No existen motivos para dudar de la fiabilidad de las declaraciones de los testigos como Juana o Saturnino, ni cuestionar el contenido de sus afirmaciones. La declaración de la primera acredita qué Fermín estaba ese día, 17 de diciembre a las 8h. en la empresa (fol.5990) con Humberto, cuando llegó el primer contendor, constando en el volcado del teléfono del recurrente las fotografías del primer contendor, que no iba destinado a Aureliano, siendo que habitualmente no sea hacían fotos de la mercancía y contendores, solo si estaban en mal estado según la declaración de Saturnino; el acusado estuvo también presente también con Humberto en la empresa cuando llegó el segundo contendor con la cocaína.

Las fotografías del mismo, la carga y los precintos, se detectaron en el volcado del indicio M1 que era el teléfono de Jenaro que constan volcadas".

La motivación que respalda el juicio de autoría no es, desde luego, insuficiente ni prescinde de elementos de descargo ofrecidos por el recurrente. No existe la "...irracionalidad patente y catedralicia" en el proceso valorativo que ha llevado a concluir que Fermín formaba parte de un entramado criminal.

En el FJ 15.1 ya hemos hecho referencia a la obviedad de que el transporte marítimo intercontinental de esa ingente cantidad de cocaína sólo puede llevarse a cabo a partir de una red de contactos que, con un adecuado reparto funcional, haga posible el traslado de la droga. Y esto es precisamente lo que refleja el hecho probado, con fundamento en pruebas debidamente valoradas conforme al principio de contradicción y el derecho de defensa.

Sostiene la defensa que "...no puede apreciarse que mi patrocinado forme ningún entramado criminal con unos sujetos que ni conoce, ni ha visto, ni ha llamado". Sin embargo, ese razonamiento no alza obstáculo alguno a la racionalidad de la inferencia. Ninguna organización criminal exige como presupuesto para su existencia que todos sus integrantes se conozcan, se hayan visto y hayan mantenido contactos. Antes al contrario, la clandestinidad que es propia de esas estructuras puestas al servicio del delito aconseja que esos contactos, de existir, se limiten al mínimo indispensable para la distribución de tareas. Ninguna organización criminal, por definición, toma sus decisiones en órganos colegiados reunidos con luz y taquígrafos. La ocultación de la identidad, incluso entre los miembros del entramado delictivo, es esencial para garantizar su impunidad.

El esfuerzo dialéctico de la defensa, encaminado a ofrecer a esta Sala una recomposición fragmentada de todos los indicios que avalan la declaración de autoría de Fermín, sobrepasa nuestra capacidad de fiscalización de la prueba en el marco del recurso de casación

El motivo se desestima.

21.- El sexto motivo -no se desarrolla el quinto- se vale del cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim y denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 570 bis del CP, por no ser los hechos constitutivos de un delito de organización criminal.

Explica la defensa que la complejidad del hecho, tal y como aparece descrito en el juicio histórico, e incluso la existencia de contribuciones individualizadas e independientes por parte de cada uno de los acusados en relación con la consumación del hecho no implica per se que se colmen los elementos del tipo penal de organización criminal.

En el FJ 8 ya hemos dado respuesta a una alegación formulada con idéntica inspiración por el recurrente Jenaro. En el apartado 2º de ese mismo fundamento nuestra explicación se hace extensiva y abarca al propio Fermín.

A lo allí expuesto nos remitimos para la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

22.- El séptimo motivo, con el mismo apoyo, entiende que se ha infringido, por su indebida inaplicación, el art. 376.1 del Cp.

Razona la defensa que Fermín fue quien solicitó que se paralizase la operación de descarga de los paquetes de folios en los que se hallaba oculta la cocaína y quien ordenó que se llamase a la policía para avisar del hallazgo de la droga. Se impidió así -se alega- la producción del resultado y la afectación del bien jurídico, al poner bajo control policial el cargamento de estupefacientes.

Esa conducta, debidamente reflejada en el hecho probado, no ha obtenido el tratamiento jurídico que autoriza el art. 376.1 del CP, que permite la rebaja de la pena en dos grados en aquellos casos en los que el autor "...haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

No tiene razón el recurrente.

Hemos dicho que el precepto cuya indebida aplicación se denuncia da una respuesta penal más benévola al arrepentido colaborador en el enfrentamiento con la delincuencia organizada (cfr. SSTS 852/2013, 14, de noviembre y 777/1998, 18 de mayo). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades expuestas ( SSTS 624/2002, 10 de abril; 631/2002, 11 de abril; 952/2002, 20 de mayo; 25 /2003, 16 de enero y 459/2004, 13 de abril).

Sin embargo, en el presente caso, la defensa prescinde de varios datos que hacen inviable el efecto reductor en la pena.

De entrada, el delito ya había producido su resultado, con la consiguiente afectación del bien jurídico. La configuración del delito de tráfico de drogas como una figura de consumación anticipada forma parte ya de una más que consolidada doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo; 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas). Por otra parte, conviene no olvidar las circunstancias en las que se produce esa llamada a la policía, que es el fruto de la caída accidental de un paquete de folios que deja al descubierto el verdadero cargamento de cocaína que estaba siendo objeto de recolocación.

Fermín no es un sorprendido receptor de la mercancía que al comprobar su verdadero contenido decide colaborar con los Mossos y ponerse a disposición de los agentes para esclarecer los hechos e imputar a todos los que hubieran podido tener algo que ver con la importación de más de una tonelada de cocaína. El recurrente acude a comisaría acompañado de su Abogado y despliega un esfuerzo exoneratorio -tan legítimo como estratégico- dirigido a ocultar todo aquello que pueda incriminarle a él y a los demás coautores.

La rebaja de dos grados en la pena imponible sólo se asocia por el art. 376 del CP a aquella actuación que representa una colaboración activa con las autoridades, extremo que no ha quedado en modo alguno acreditado en el presente caso.

Se rechaza el motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

23.- El octavo y último motivo, con la misma cobertura del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los arts. 66.1.6 y 370 del CP, al errar el tribunal en la individualización de la pena.

La sentencia de instancia impuso la pena en su grado máximo -dos grados- sin la reforzada motivación que exige esa decisión. Se fundamenta la pena impuesta en " la cantidad de sustancia" y en el hecho de que " la droga se ha escondido simulando una operación de comercio internacional". Sin embargo, estos parámetros -se arguye- son los que han de tomarse en cuenta para valorar la imposición del castigo, sin que la sentencia explique, en términos de gravedad del hecho - que no del delito- y de las circunstancias de culpabilidad del autor -parámetros que rigen al momento de la individualización judicial de la pena-.

El motivo no puede prosperar.

El desarrollo de la queja formalizada por la defensa del recurrente sugiere que la subida en dos grados de la pena finalmente impuesta lo ha sido en virtud de un ejercicio de arbitrio judicial que ha considerado oportuno, sin la debida motivación, incrementar el arco dosimétrico definido en los arts. 369 y 370 del CP.

No es así.

La subida en grado de las penas impuestas aparece como un imperativo legal claramente reflejado en la literalidad de ambos preceptos. En el ejercicio de individualización exigido para la imposición de la pena, la Audiencia se refiere a los "...idénticos motivos" que han sido expuestos en los párrafos anteriores del FJ 5º, dedicados a justificar la pena imponible a los otros condenados, con la puntualización de que el recurrente no era un jefe de la organización criminal, sino miembro activo. Y en esa individualización dejan claro los Magistrados de instancia que imponen las penas mínimas.

Es constante nuestra jurisprudencia cuando apunta que el proceso de motivación de la pena finalmente impuesta es más exigible en aquellos casos en los que el Tribunal, sin una explicación razonada, se aleja de la previsión mínima fijada por el legislador. Hemos dicho que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de proclamar un criterio interpretativo de forma que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, 21 de marzo y 56/2009, 3 de febrero). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, 20 de julio y 56/2009, 3 de febrero; 1099/2004, 7 de octubre).

Se desestima el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

RECURSO DE Emiliano

24.- El primer motivo se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Estima la defensa que el fallo carece de la base incriminatoria necesaria. La sentencia alcanza una conclusión condenatoria "...por medio de singulares deducciones incriminatorias cuyos hechos base pueden tratarse también con un razonamiento exculpatorio".

Nada cuestiona el motivo de los datos objetivos descritos en el factum, pero discrepa la defensa de que la actuación de Emiliano colmara el tipo subjetivo, pues no era conocedor de que ese encargo recibido de Serviport era un transporte de cocaína y que, por tanto, tenía que haber sacado el contenedor del puerto un día antes del previsto para no dejar rastro alguno de la actuación ejercida por el colectivo criminal.

El recurso no es viable.

Pese a que el Letrado que asume la defensa de los intereses de Emiliano anuncia su intención de no interesar de esta Sala una revaloración probatoria, su discurso está orientado precisamente a eso. La legitimidad de su censura es paralela a los límites que impone la singular naturaleza del recurso de casación después de la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia y a cuyo alcance ya nos hemos referido al atender una pretensión similar por los demás recurrentes (cfr. FJ 3.1.1).

Con el fin de respaldar la tesis exoneratoria de la ausencia de dolo, se razona que "...es insensato que un miembro de un grupo dedicado al narcotráfico utilice para delinquir su teléfono de empresa con aplicaciones más que suficientes para facilitar su rastreo, localización y la extracción de datos. También lo es dejar apuntes del movimiento del contenedor objeto de la causa en un registro público portuario como Portic".

La Sala, sin embargo, no puede tomar esta afirmación -y otras que se deslizan en el desarrollo del motivo- como un dato con virtualidad para acreditar la ausencia de los elementos intelectual y volitivo que exigen los tipos penales sobre los que se ha fundamentado la condena del recurrente.

La falta de prevención y cautela en el momento de planear la comisión de un delito de tráfico de drogas no es equiparable a la ausencia de dolo. Se puede ser muy consciente de la cantidad y calidad de la mercancía alojada en un contenedor, se puede ser conocedor de cuál va a ser su destino, se puede asumir un papel activo en el entramado concebido para su distribución clandestina y, sin embargo, no adoptar las medidas de protección que sugiere una actuación de esta naturaleza. La expectativa de impunidad no es identificable con la ausencia de dolo.

La Sala no detecta ninguna quiebra de la coherencia con la que la Audiencia Provincial ha proclamado el juicio de autoría. Tampoco la identifica en la aproximación fiscalizadora que incumbe al Tribunal Superior de Justicia:

" Emiliano sería el encargado dentro de la mercantil de facilitar el transporte de la sustancia de forma efectiva aportando el chófer y el contenedor. Podía hacerlo desde su papel como empleado de la empresa Serviport. Informa de su papel en la trama el modo tan poco ortodoxo en que le encargan este transporte. Primero un particular que lo llama el 13 de diciembre, que vuelve a comunicar con el telefónicamente el día 15 a las 10.32 horas y que además acude a verlo a su domicilio el día 16 como hemos visto que hizo Lucas al analizar los movimientos de los dos terminales cuyo uso se le atribuye en esta causa. Desde luego esta visita al domicilio da cuenta del carácter ilícito del porte que debía, realizarse que no !llega a través de una empresa o de un particular que le visite en sus oficinas o que le escriba un correo electrónico, sino que acude a hablar con él a su domicilio o cercanías y cuyo nombre y teléfono oculta Emiliano a la policía, porque a esta le facilitó el móvil NUM036 titularidad de Héctor, trabajador de Conforama que confirmó en el plenario que es su número de teléfono, que lo tiene mucha gente porque hace transportes. Pero además, como quedó acreditado, este procesado detrajo el contenedor que llevaría Herminio en el camión a recoger la mercancía de uno que tenía ya reservado por parte de la empresa Villart Logístics; así se confirma con la documental de reserva de tres contenedores, entre otros el TCLU 8996565, que obra a folios 182 a 184 de autos".

Siguen razonando los Magistrados de instancia:

"La encargada de Villart Logistics, Sacramento, confirmó en el plenario que el mismo tenía que realizar un porte para la empresa Biovet de aditivos animales y que había dado de alta con él tres contenedores. Uno de ellos fue el usado por Emiliano para este Porte. Gregorio, el legal representante de Servitainer, la empresa en la que a su vez Emiliano delegó el transporte, depuso corno testigo en el plenario y confirmó que el contenedor se lo facilitó Emiliano y otro trabajador suyo - Roman que declaró en el juicio como testigo- fue a buscarlo al puerto con el PIN que le facilitó Emiliano y lo dejó en la campa que tienen en Cerdanyola del Valles en el camión que al día siguiente llevaría Herminio a recoger la carga. Así se aseguraba Emiliano de que nadie iba a saber cuál era el uso que en ese período intermedio pretendía dar a este contenedor pudiendo realizar el transporte ilícito y estar de vuelta a tiempo para realizar el porte para la empresa Biovet. En definitiva, todos estos datos apuntan a la participación en la organización de este procesado con la aportación del papel descrito, esencial para el transporte de la sustancia a su lugar de destino".

El carácter incriminatorio de las pruebas que han sido así valoradas, la legalidad que presidió su obtención y la racionalidad con la que la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia han expresado su proceso inferencial descartan la quiebra del derecho a la presunción de inocencia. Los límites que impone nuestro ámbito valorativo al conocer en casación una argumentación exoneratoria en tal sentido suman razones para la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

25.- El segundo motivo también se hace valer con cita del art. 849.1 de la LECrim. Denuncia infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar al recurrente como miembro activo de una organización criminal y, por ende, en la determinación de la pena, con la consiguiente aplicación indebida de los arts. 369.1.5, 368.1, 370.3 y 570 bis 1 del CP.

El motivo no es acogible.

La formalización de un recurso por la vía que escoge la defensa - art. 849.1 de la LECrim- exige un presupuesto metódico, tantas veces recordado por la jurisprudencia de esta Sala, que consiste en la aceptación del hecho probado como base para armar el discurso impugnativo. La defensa no se atiene a esa exigencia y vuelve a cuestionar el sostén probatorio de los hechos, tal y como han sido proclamados en la instancia y confirmados en la apelación.

Esa línea de razonamiento ya incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim.

Pero más allá de esta exigencia no asumida por la defensa, el hecho probado ofrece los elementos fácticos indispensables para concluir la corrección del juicio de tipicidad: "... desde al menos en el mes de agosto de 2018 los procesados Jenaro, Humberto, Fermín, Lucas y Emiliano formaron un entramado personal, material, societario y logístico puesto al servicio de un plan común que era hacerse con la cocaína oculta en un contenedor procedente de Brasil que llegaría al puerto de Barcelona a mediados de diciembre, para proceder a su distribución en esta última provincia. Jenaro estaba en la cúpula de dicho entramado aportando al mismo cobertura económica y contactos para conseguir la droga; Humberto ejercía funciones de dirección y coordinación. Fermín sumaba la estructura societaria y empresarial capaz de hacerse con tal cargamento haciéndolo pasar por una compraventa lícita de folios Din-A4, Lucas la logística, concretada sobre todo en la organización del transporte de la sustancia del que se encargaría Emiliano, delegándolo en terceros".

En este fragmento, completado con la descripción de la forma en que se verificó el transporte transoceánico de la droga, se contienen todos los elementos que definen la organización criminal. Sobre la reivindicada presunción de inocencia de Emiliano, que alega no saber que lo que transportaba era droga, ya nos hemos pronunciado en el anterior apartado. Y sobre la corrección de la fórmula concursal para tipificar el concurso aparente de normas entre los arts. 369 bis y 570 quater del CP, ya nos hemos detenido en el FJ 15.2 de esta misma resolución. A lo allí expuesto nos remitimos.

Se impone la desestimación del motivo.

26.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.