Sentencia Penal 496/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6132/2021 de 30 de mayo del 2024

1.- El Ministerio Fiscal, al amparo de lo establecido en los artículos 847, 849.1º y concordantes de la LECrim, interpone recurso de casación contra el auto de 8 de septiembre de 2021, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra los autos dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Carballo de 19 y 23 de febrero de 2021. Ambas resoluciones, en cumplimiento de lo acordado por la Audiencia en el auto de fecha 28 de enero de 2021, que había revocado el auto de procesamiento inicialmente dictado en la causa, acomodaron el procedimiento al trámite de las diligencias previas y, posteriormente, al procedimiento abreviado.

1.1.- El recurso entablado por el Ministerio Fiscal incorpora una valiosa y sintética descripción de las distintas vicisitudes por las que ha discurrido la presente causa. Su transcripción es indispensable para el examen de la impugnación que da vida al único motivo que se formaliza.

1- Con fecha 28 de enero de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Carballo dictó auto de incoación de las diligencias previas 39/2018, en virtud del atestado NUM000 y ampliatorio del NUM001 de la Guardia Civil de Carballo.

2- Practicadas las diligencias oportunas, con fecha 19 de abril de 2018 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Carballo dictó auto de transformación de las diligencias previas en sumario.

3- Contra el citado auto se interpuso por la representación del investigado recurso de reforma primero y después de apelación que fueron desestimados.

4- Por auto de 24 de marzo de 2020 se dictó auto de procesamiento contra Alvaro por la existencia de indicios racionales de criminalidad por la comisión, entre otros, de un delito de homicidio en grado de tentativa. En la citada resolución se hace constar textualmente, entre otros extremos, que:

El día 25 de enero de 2018, sobre las 16:25 horas, Alvaro acudió al domicilio ubicado en el DIRECCION000 de la localidad de Ä Laracha (en el que había estado la noche anterior en compañía de Ángela y Ezequias consumiendo drogas) , y tras proferir amenazas de muerte contra Ezequias (conminándole a que saliera porque lo iba a matar) esgrimió una pistola de calibre 9 mm (que no ha sido encontrada) y disparó hasta en dos ocasiones contra la vivienda en cuyo interior se encontraban Ángela y Ezequias.

Uno de los disparos se efectuó contra la parte inferior de la puerta de entrada de la vivienda, mientras que otros dos se efectuaron desde el descansillo del edificio hacia la ventana del dormitorio de Ezequias (cuya persiana estaba bajada), penetrando en el interior de la estancia e impactando uno de ellos en la puerta de entrada a la habitación (a 105 cms de altura) y el otro sobrevoló la cama de dicho dormitorio.

A continuación, Alvaro huyó del lugar de los hechos, siendo visto por varios testigos con una pistola en su mano, hasta su detención en el establecimiento de hostelería Canta la Rana; siendo detenido instantes después de salir del cuarto de baño dicho local (hallándose en dicho cuarto de baño, oculto en una cisterna 16 vainas sin percutir y una vaina percutida del mismo calibre que el empleado para cometer los hechos)".

Fundamenta el Juez instructor su decisión en la existencia de indicios de criminalidad que el Fiscal recurrente reproduce en su práctica literalidad:

- El uso de medios especialmente peligrosos y aptos para conseguir el resultado mortal, tales como un arma de fuego.

- El haber efectuado varios disparos contra el interior de la vivienda (y no sólo uno) con la finalidad de asegurar el fin perseguido.

- El hecho de que el autor dirigió sus disparos contra la habitación de Ezequias, siendo posible y previsible que éste pudiera encontrarse allí en ese momento (eran las 16 horas, por lo que Ezequias podría encontrarse echando en la siesta o tumbado en la cama viendo la televisión o incluso cambiándose delante del armario para salir a la calle), distribución de la vivienda que Alvaro conocía perfectamente por haber acudido allí en varias ocasiones y ser conocedor de la estancia contra la que dirigía sus disparos.

- El que la persiana de la habitación estuviera cerrada, lo que descarta que Alvaro pudiera saber que Ezequias no se encontraba allí y que su intención fuera atemorizarle.

- La circunstancia de que la trayectoria de la munición empleada puede cambiar en cualquier momento a causa de los rebotes, lo que amplía las posibilidades de alcanzar a la víctima con los disparos.

-La trayectoria seguida por los proyectiles, uno de los cuales impactó contra la puerta del armario, de modo que si Ezequias hubiera estado cambiándose en ese momento le habría llegado a alcanzar. El otro se habría dirigido hacia el lugar en el que se encuentra la cama. El tercer proyectil, disparado en dirección a la puerta de la entrada, siguió una trayectoria muy baja, pero ha de tenerse en cuenta la posibilidad de rebote de la munición; lo que unido al hecho de que Alvaro estaba dando voces contra Ezequias en el rellano hacía más factible que Ezequias se dirigiera hacia la entrada de la vivienda y pudiera ser alcanzado por las balas.

- Adicionalmente, una vez justificado que los actos ejecutados por el investigado eran idóneos para alcanzar un resultado mortal, también se admite que la intención del autor de los hechos era conseguir aquel resultado, bien con dolo directo, bien con dolo eventual, representándose la muerte de Ezequias como una consecuencia probable de sus actos y aceptándola para el caso de que se produjera.

- Avalaría dicha conclusión tanto el uso de medios aptos para conseguir aquel resultado y la dinámica agresora empleada (dando por reproducido íntegramente todo lo expuesto anteriormente acerca de la idoneidad de los actos ejecutados para producir la muerte de Ezequias) como la intención declarada de Alvaro de querer acabar con la vida de Ezequias, pues una de las testigos presenciales de los hechos manifestó con claridad haber escuchado al detenido proferir a Ezequias la expresión "sal, que te mato", mientras que otra señaló escuchar al detenido decir " Ezequias abre la puerta que te voy a matar"; por lo que pocas dudas cabrían respecto de la verdadera intención del investigado.

Esta fue, por tanto, la conclusión adoptada por el Juez Instructor en base a las diligencias hasta ese momento practicadas y que enumeró en el auto de procesamiento, entre las que destacan los informes periciales sobre la trayectoria de los disparos, las características del arma utilizada, el calibre de los proyectiles, el croquis de la vivienda, la zona desde la que efectúo los disparos, etc.

5- Contra el referido auto, el Fiscal, al tiempo de impugnar el recurso de la defensa, interpuso recurso de reforma con fecha 2 de julio de 2020 por entender que los hechos podrían constituir no uno sino dos delitos de homicidio y uno de daños. Recurso que motivó que el Juzgado, por auto de 7 de septiembre de 2020 estimara el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal y procesara a Alvaro por dos delitos de homicidio en grado de tentativa y por un delito de daños.

6- Contra este auto la defensa del procesado interpuso recurso de apelación que fue resuelto por auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de enero de 2021 en el que, tras revocar el auto de procesamiento, ordenó al Instructor la incoación nuevamente de diligencias previas y la acomodación de la tramitación a las normas del procedimiento abreviado.

Reconoce la Audiencia que en su resolución existe un posicionamiento en el mismo sentido, ya expresado en el auto de fecha 16 de abril de 2018, dictado en la pieza de situación al inicio de las investigaciones, pues contiene -se aduce- un examen de fondo del resultado de la investigación, " tan fundado y razonable que lo ratificamos ahora".

Dice en efecto, la Audiencia: "...para sustentar el procesamiento del recurrente por dos delitos intentados de homicidio, se parte de datos objetivos (disparos efectuados presuntivamente por el investigado contra la vivienda de Ezequias, y zonas de impacto de los proyectiles). Pero estos datos son susceptibles de interpretación, por lo que es menester analizar datos adicionales. priori, las declaraciones de Ezequias y de Ángela tienen mucha relevancia para contextualizar los hechos, porque son las posibles víctimas del delito. Ambos son contestes a la hora de precisar que, cuando Alvaro abandonó la vivienda, sabía que ellos estaban descansando en el sofá del salón. Luego se efectuaron dos disparos: uno contra la puerta de entrada de la casa a una altura de 36 cm respecto del suelo, y dos contra una persiana, que impactan contra una ventana de una habitación a una altura de 1,60 m y 2,05 m respecto del suelo. Estos dos proyectiles penetraron en el interior de un dormitorio, pero que es una estancia distinta al salón donde reposaban los testigos. Ángela (declaración a los folios 337 y ss.) precisó que, después de escuchar los disparos, oyó a alguien gritar "voute matar". Lo que racionalmente conduce a sostener que los disparos se efectuaron contra la puerta y una dependencia de la casa, sabiendo su autor que los testigos no se encontraban próximos. De hecho, de la declaración de Ángela se sigue que los primeros disparos fueron contra la persiana (porque los escuchó primero) y luego se disparó contra la puerta (que vio luego), pero éste ya se realizó a escasa altura del suelo, buscando de propósito una trayectoria que no afectase a zona vital de alguien que, eventualmente, observase el suceso tras la mirilla de la puerta. Además, que la expresión "voute a matar" sea posterior a los disparos, ya implica que el autor del hecho suponía que los moradores no se habían visto alcanzados por los disparos, y da idea de un propósito intimidatorio, más que de un propósito homicida.

En esta situación, cuando las víctimas no han sufrido un resultado lesivo y cuando la versión de Ezequias es bastante exculpatoria del recurrente, el propósito de discernir un dolo eventual en los hechos parece muy forzado y desde luego, no se asienta sobre indicios racionales de criminalidad.

Procede, por consecuencia de ello, disponer la revocación del procesamiento del apelante, y ya que la causa sólo permite sustentar la comisión de ilícitos de amenazas graves, tenencia ilícita de arma de fuego corta y daños, deberá proveer el Juzgado instructor el acomodo procedimental consiguiente".

7- En cumplimiento de lo ordenado, el Juzgado de Instrucción de Carballo, en los autos de 19 y 23 de febrero de 2021, sin más argumentos, acomodó la tramitación al régimen procesal de las diligencias previas y acordó la tramitación por las normas del procedimiento abreviado, con traslado a las partes para calificar.

8- El 12 de marzo de 2021 el Fiscal interpuso recurso de apelación contra los referidos autos del Juzgado instructor, solicitando de la Audiencia Provincial que se incoe nuevamente sumario continuando la tramitación hasta completar la fase intermedia, o en su caso se ordene el dictado de un nuevo auto de procesamiento o bien el sobreseimiento libre por los delitos de homicidio en grado de tentativa por los que el acusado ya había sido anteriormente procesado o, en último término, que se declare la nulidad del auto de 28 de enero de 2021 al haberse dictado vulnerando las competencias que en ese momento procesal tenía la Audiencia.

9- Por auto de 8 de septiembre de 2021, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, al desestimar el recurso estableció que:

"PRIMERO. - El Fiscal apela ante esta alzada el auto de incoación de diligencias previas dictado por el Juzgado de Instrucción de fecha 19-02-2021 así como el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 23-02- 2021 , con impugnación del recurso por la Defensa de Alvaro.

En escrito presentado por el Fiscal en el presente Rollo de apelación, se expone que la pretensión es la declaración de nulidad del auto de esta Sección de fecha 28-01-2021, que revocó y dejó sin efecto el procesamiento del investigado Alvaro.

El principio de preclusión impide combatir ahora una resolución firme y consentida, porque contra ese auto, en su día, no se preparó recurso alguno. Por eso la doctrina contenida en la sentencia posterior del Tribunal Supremo de fecha 12-05-21 no resulta de aplicación en este momento procesal.

Desde luego, no consideramos que nuestro auto incurra en vicio alguno de nulidad de pleno derecho ex artículo 238 de la LOPJ . Otra cosa es que nuestra resolución pudiese ser revisada en casación, pero ésta ganó firmeza.

Por otro lado, las resoluciones del Juzgado instructor, de acomodo procedimental, son correctas y contribuyen a la cristalización del objeto procesal de esta causa. No detectamos en ellas ningún defecto o error que nos mueva a efectuar un pronunciamiento en contrario.

SEGUNDO. - Procede, por consecuencia de ello, desestimar el recurso del Fiscal, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada".

10- Es contra este último auto contra el que se recurre en casación al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de los arts. 138.1 y 16 y 62 del Código Penal, en relación con el art. 24.1 de la CE por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.2.- A la vista de estos antecedentes, señala el Fiscal que el Juzgado no sólo había acordado de oficio la incoación de sumario, sino que también había dictado un auto de procesamiento que luego amplió a instancias de un recurso del Fiscal. Por lo tanto, cuando la Audiencia, sobre la base de lo que consideró un examen de fondo del resultado de la investigación, fundado y razonable, realizado al inicio de las investigaciones y refrendado en posteriores resoluciones, se pronunció sobre la atipicidad de algunas de las conductas imputadas -homicidios intentados- provocó un efecto de cierre del procedimiento en relación a las mismas. En definitiva, concluye el Fiscal, el auto que ahora se recurre ha sobreseído libremente de facto los hechos respecto a esos delitos.

Sin perjuicio de la calificación final que el Tribunal haga de los hechos, en la fase del procedimiento en que nos encontramos -razona el Fiscal- la acusación tiene derecho a sostener la concurrencia de la intención homicida en la acción del investigado, que justifica la aplicación del art. 138.1 CP por la posible comisión de dos delitos de homicidio intentado, castigados con penas que han de ventilarse bajo los trámites del procedimiento ordinario, posibilidad que ha vetado la Audiencia Provincial cuando, tras revocar el auto de procesamiento, impuso al Juzgado de Instrucción la transformación del sumario en diligencias previas-procedimiento abreviado, y que nuevamente cercena al reafirmarse en esta postura ante el recurso de apelación que el Fiscal interpuso contra los autos de 19 y 23 de febrero de 20121.

1.3.- Alude el Fiscal a una suerte de "cerrojo procesal" cuando se impone la tramitación de la causa por las normas del procedimiento abreviado y se impide la incoación del sumario, cercenando así la capacidad del Fiscal para formular acusación por un delito más grave. Conforme a esta idea, estaríamos en presencia de un auto que, "...si bien no pone fin al procedimiento, impide al Fiscal articular su acusación por los delitos de homicidio intentando, postura acusatoria que había quedado en evidencia en el recurso en su momento interpuesto para que se ampliara el procesamiento no a uno sino a dos delitos de homicidio intentado, al ser dos las personas presentes en el domicilio contra el que se realizaron los disparos".

Sigue razonando que, "...pese a la fórmula adoptada, el auto de la Audiencia implicaba realmente un sobreseimiento libre respecto a los tipos penales sobre los que el Fiscal pretendía sostener su acusación, en el que además advertía que contra el mismo no cabía recurso ordinario alguno y sin mencionar, por tanto, la posibilidad de que el auto en cuestión podía ser recurrido en casación".

En la fundamentación del recurso se reconoce por el Fiscal que "...aunque conforme a las previsiones de la Lecrm. el sobreseimiento en el Sumario solo puede acordarse una vez concluso el Sumario, en este trance la Audiencia, si lo que quería es cercenar una acusación que consideraba infundada, lo que debió hacer es dictar un auto de sobreseimiento libre por los delitos de homicidio por los que figuraba procesado el recurrente y admitir sin ambages que contra el mismo cabía recurso de casación. De esta forma se posibilitaría el control casacional de una decisión apta para producir el efecto de cosa juzgada, lo que sin duda alguna no puede predicarse de una resolución en la que, tras levantar el auto de procesamiento, "tan solo" se ordena el cambio de procedimiento. Esto es lo que debió hacerse y no, como decimos, limitar o condicionar, bajo esta fórmula ambigua, la razonable posibilidad de que los hechos pudieran merecer una calificación más grave, solo enjuiciable por las normas del Sumario.

Concluye el Fiscal que "...como las cosas no ocurrieron así, consideramos, no obstante, que con el mismo fundamento el auto de 8 de septiembre de 2021 es recurrible en casación pues es a partir de este momento cuando se concreta y confirma el mandato de la Audiencia al cumplimentar el Juzgado sin más trámites lo ordenado, transformando el Sumario en Diligencias previas a tramitar por las normas del Procedimiento abreviado, en cuyo seno el Fiscal, repetimos, no puede articular, como es su manifestada intención, la acusación por los delitos de homicidio intentado".

El motivo no puede tener acogida.

1.4.- El estado actual de la presente causa deriva de un error inicial que ha perturbado su normal tramitación. En efecto, el desacuerdo del Fiscal o cualquier acusación particular con el auto de procesamiento no se resuelve mediante un recurso de casación que reinterprete el concepto mismo del sobreseimiento libre.

La defensa del procesado puede entablar -así lo autoriza el párrafo 5º del art. 384 de la LECrim- recurso de reforma contra el auto de procesamiento y frente la resolución denegatoria de la reforma puede hacer valer recurso de apelación. Y esto es exactamente lo que sucedió en el presente caso. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña estimó el recurso, dejó sin efecto el procesamiento y ordenó la acomodación de la causa a las normas que regulan el procedimiento abreviado.

En cumplimiento de lo resuelto, el Juzgado de Instrucción de Carballo, dictó los autos de 19 y 23 de febrero de 2021, adaptando la tramitación al régimen procesal del procedimiento abreviado, con traslado a las partes para calificar.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación frente a estas dos resoluciones y la negativa de la Audiencia Provincial a autorizar la calificación de los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio es la que provoca el desacuerdo de la acusación pública, que ve en esa resolución un sobreseimiento libre encubierto que cierra su capacidad legal para formular acusación por una calificación jurídica más grave de la que ha sido apreciada por la Audiencia.

Es más que seguro que el origen de esa discrepancia entre el Fiscal y el órgano jurisdiccional que rechazó su recurso no sea ajeno al confuso panorama derivado de sucesivas reformas procesales que han llevado a la desordenada superposición de mecanismos de impugnación frente a una resolución inculpatoria dictada en el marco del procedimiento ordinario por delitos más graves.

El párrafo 6º del art. 384 de la LECrim define el régimen de recursos de las acusaciones contra el auto de procesamiento y limita su capacidad de impugnación porque prevé que la estimación del recurso de apelación de la defensa frente al auto de procesamiento no privará al Fiscal y a las demás partes acusadoras de la posibilidad de reiterar su petición en la fase intermedia que regula el art. 627 de la LECrim, cuando se dilucida la confirmación o revocación del auto de conclusión del sumario. En él se dispone que "...contra los autos denegatorios de procesamiento, sólo se concederá a quien haya solicitado éstos el recurso de reforma, utilizado dentro de los dos días siguientes al de la notificación. Contra los autos denegatorios de la reforma así pretendida, no se podrá utilizar recurso de apelación ni ningún otro recurso; pero podrá reproducirse ante la Audiencia correspondiente la petición de procesamiento formulada por la parte a quien le haya sido denegada, cuando personada ante dicho Tribunal, si hace uso de tal derecho, evacúe el traslado a que se refiere el artículo 627 de esta misma Ley".

Pero esa limitación de las facultades impugnativas del Fiscal sólo adquiere sentido cuando el procedimiento ordinario sigue sus pasos conforme a lo previsto en los arts. 622 y siguientes de la LECrim, pero no cuando se acuerda una transformación del procedimiento mediante la revocación del auto de procesamiento y la continuación de la causa conforme a las normas del procedimiento abreviado. De hecho, esta es la vía que sugirió esta Sala en la STS 400/2021, 12 de mayo, citada por el Fiscal en apoyo de su recurso, que en su fundamento jurídico único apuntaba que "...lo correcto es dejar abierta la vía que postula el fiscal, que lleva la exigencia de que se tramite por la vía del sumario ordinario, lo que no impide que, más tarde, el tribunal de enjuiciamiento pueda, si así lo considera, tras la prueba practicada, entender que el delito cometido tiene una entidad menor que el propuesto por el Fiscal, o, también, incluso, absolver".

De ahí que resulte plenamente comprensible que el Ministerio Fiscal, al ver limitada su capacidad impugnativa como consecuencia del cierre del procedimiento ordinario -con la consiguiente pérdida sobrevenida del trámite que concede el art. 622 de la LECrim- haya reaccionado intentando hacer valer un recurso de casación que, sin embargo, es contrario al régimen general definido en el art. 848 de la LECrim y que, por consiguiente, obliga a su desestimación.

De entrada, el Fiscal no recurrió directamente el auto de fecha 28 de enero de 2021, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, que dejó sin efecto la incoación del sumario ordinario, anuló el auto de procesamiento y ordenó la acomodación de la causa a las normas que regulan el procedimiento abreviado. Esta resolución adquirió firmeza y en cumplimiento de lo acordado el Juez de instrucción incoó procedimiento abreviado y dio traslado para formular escrito de acusación. Es evidente, por tanto, que lo que ahora se pretende es, por una vía indirecta, atacar una resolución que ganó firmeza y para cuya ejecución el Juez instructor dictó las dos resoluciones que generaron el desacuerdo del Fiscal.

Al margen de lo anterior, el art. 848 de la LECrim sólo admite el recurso de casación contra "... los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales (...) cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

En el presente caso, pese al argumento que anima el recurso promovido por el Fiscal, no existe una resolución de sobreseimiento libre que ponga término al procedimiento. No existe porque el auto de sobreseimiento libre es una resolución que clausura el procedimiento, impide su continuación y despliega los efectos de cosa juzgada. Nada de esto ha sucedido en el presente caso, en el que el auto recurrido -en el que el Fiscal ve una resolución que obstaculiza su capacidad para articular la calificación que considera más adecuada y, por tanto, un falso sobreseimiento libre por los dos delitos intentados de homicidio por los que pretendía entablar acusación- no acuerda el archivo de la causa, sino su continuación por los trámites que son propios del procedimiento abreviado.

No puede hablarse, pues, de sobreseimiento libre, presupuesto sine qua non para que el recurso de casación puede llegar a ser viable. El sobreseimiento libre sólo tiene sentido cuando el resultado del sumario determina la inexistencia del hecho, por no aparecer indicios racionales de su perpetración, la inexistencia del delito o la concurrencia de una eximente de responsabilidad penal ( art. 637 de la LECrim) . El sobreseimiento libre no puede identificarse con una resolución que ordena la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y, al propio tiempo, rechaza la petición del Fiscal de que los hechos sean calificados con mayor gravedad de lo que valora la Audiencia. Si bien se mira, entre la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña y el Fiscal recurrente sólo existe una discrepancia interpretativa en torno al juicio de tipicidad que merecen los hechos imputados a Alvaro.

El sobreseimiento libre, en fin, sólo adquiere sentido cuando opera como resolución de cierre que impide el enjuiciamiento de un hecho. No puede hablarse de sobreseimiento libre cuando lo que se rechaza es la reivindicación del Fiscal o de cualquier otra acusación para que esos hechos, de inequívoca apariencia delictiva, sean calificados conforme a una u otra tipicidad.

En definitiva, el art. 848 de la LECrim, por su propia literalidad, impide el recurso de casación frente a autos que no cierran el procedimiento de forma definitiva, sino que se limitan a acordar su continuación conforme al trámite que es propio de la gravedad del hecho, tal y como lo califica el órgano jurisdiccional que conoce del recurso de apelación. Abrir la puerta a un recurso de casación frente a todas aquellas resoluciones que generen la discrepancia sobre la provisional calificación jurídica de un hecho, representaría un radical distanciamiento -de más que previsibles efectos estadísticos- respecto del significado histórico de la casación penal.

2.- La desestimación del recurso promovido por el Fiscal conlleva la declaración de oficio de las costas procesales, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.