Sentencia Penal 58/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 22/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre en esta alzada por dos de los acusados la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia por la que SE CONDENA a Victor como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan daño a la salud, a la pena de 5 AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓM y MULTA DE 12 MIL EUROS, y accesorias, y a Alberto, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 4.218,90 EUROS y accesorias. Los acusados Bairon, Harold, Joao Y Ayline, se conformaron con el contenido del escrito de acusación definitivo formulado por dicho Ministerio público, en el que se solicitaba penas que no excedía de seis años de prisión, y aceptaron ser autores de delitos contra la salud pública previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal.

Se recurre la sentencia por Alberto y por Victor, quienes resultaron condenados cada uno de ellos por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, de sustancias que causan grave daño a la salud a las penas más arriba expresadas. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia,considera suficientemente desvirtuada con prueba de cargo la presunción de inocencia de los acusados, debiendo tenerse en cuenta que encontrándonos con un tipo que tiene una configuración amplia, basta la aportación causal para poder estar en presencia de la acción típica, siendo frecuente la división del trabajo en este tipo de delitos, e indiferente el hecho de haber encontrado estupefacientes en concreto a la persona acusada, pudiendo llegar a la conclusión de tráfico de sustancias por la prueba testifical de los agentes policiales y los indicios que se derivan de las actuaciones policiales. En el caso del acusado Victor, los hallazgos en su domicilio de útiles para el tráfico (balanzas, y bolsitas de plástico para empaquetar), dinero en cantidad importante (23.000 €) y libretas con datos de contacto, además de 67,48 gramos con una pureza de 6,96 %, y 26 gramos de hachís y unas 28 bolsitas de plástico, y el resultado de las investigaciones policiales -pase fotografiado- hace llegar a la conclusión de su participación en la distribución de sustancias estupefacientes. Y se descarta la apreciación de la circunstancia analógica de drogadicción artículo 21 del Código Penal, ni simple ni cualificada, ya que aun siendo consumidor, no se acreditado en estado de intoxicación o de abstinencia según el informe forense de fecha 28 de abril de 2022, ni se aprecian ni síntomas de alteraciones psicopatológicas, y desde hace 7 a 10 años no ha precisado tratamiento. Finalmente, se descarta el consumo propio o la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 puesto que la actuación del acusado no es de escasa entidad. Y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y considerando que su actuación en el entramado era pieza clave para la distribución por sí mismo y por medio de Alberto, se impone la pena de 5 años y medio de prisión al ser la proporcional a la entidad y gravedad de los hechos delictivos. Por otra parte, se le impone una multa de 12.000€. Y por lo que se refiere al segundo de los acusados, Alberto, se llega a una conclusión condenatoria con base a una larga investigación policial de la que resulta múltiples encuentros con personas, incautándose a una de ellas droga, y a tenor del resultado de las escuchas telefónicas, en las que a pesar de utilizar un lenguaje críptico y envolvente que evidencia el tráfico y que Alberto recibía los encargos y hacía el pedido a Victor, a lo que hay que añadir el hallazgo en su domicilio 22,97 g de hachís. Se descarta respecto al acusado alguna circunstancia atenuante ni cualificada ni simple, ni la analógica de drogadicción, a pesar de su condición de consumidor. Se le impone una pena de prisión de 3 años al ser la proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos y su concreta intervención, siendo el que distribuía al consumidor final, y se descarta menor importancia y por lo que se refiere a la multa procede establecer su importe en 4218,90€, cifra mínima posible.

Se recurre la referida sentencia por Alberto, en el que vino a argumentar como motivos de impugnación:

- En primer lugar,vulneración de derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 de la Constitución española con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y un procedimiento con todas las garantías, por absoluta falta de fundamentación de la sentencia recurrida, siendo esta sesgada de la práctica de la prueba, no habiéndose valorado ninguna de las pruebas de descargo, al tiempo que se llega a una condena por indicios sin cumplirse los elementos necesarios recogidos por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional así como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Guardia Civil no tiene derecho a ser creída. Se ha omitido en la valoración que el acusado es consumidor de todo tipo de sustancias desde hace años, y que los 22,97 g de hachís que tenía en su domicilio eran para consumir. No ha quedado acreditado que se dedique a la venta de droga, y en más un año que dura la investigación no es detenido, y sólo existen acercamientos entre personas, que nada prueban. Afirma que puede revisarse la valoración de la prueba en apelación.

- En segundo lugar,vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse dictado una sentencia condenatoria sin una sola prueba de cargo ni indicio que lo justifique. Que admita un apodo, o el uso de vehículo o móviles no tienen contenido incriminatorio. No se prueba que se dedique al tráfico de sustancias, y en tal sentido no son suficientes testimonios de los agentes de la Guardia Civil. Por lo que se refiere al modus operandi que se le atribuye es sólo una suposición de la Policía, y solo a Joel se le incauta droga tras encontrarse con él, y no se prueba que se lo comprara a él. No se acredita que recibiera encargos de Victor ni que fuera su distribuidor al final. Y tampoco nada prueban las conversaciones telefónicas que Alberto mantiene con Victor. Y por lo que se refiere a los pases, solo ha quedado acreditado que se intercambian algo, pero no droga. La droga encontrada en su domicilio, 22,97 g de hachís- era para consumo propio y no se han encontrado otros instrumentos. En definitiva, todos los indicios se han interpretado en contra de reo, y lo que hace el tribunal enjuiciador es un verdadero acto de fe, y surgen tantas dudas que debe absolverse aplicando el principio un dubio pro reo. Y se impugna la multa, ya que no habiendo actuado el acusado en grupo no se le puede imponer una pena de tanto al triplo de todas las sustancias encontradas, ya que a él se le encuentran 22,97 de hachís por lo que se les deberían imponer la pena de multa máxima de 459,4€, que es el duplo que como máximo se le puede imponer.

- Y, en tercer lugar,inaplicación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía, dado que el recurrente es consumidor desde hace 20 años de todo tipo de sustancias, y por ello puede considerarse como un enfermo teniendo afectadas sus capacidades volitivas.

Terminó solicitando que se dicte sentenciapor lo que se absuelva al acusado al no haberse acreditado su participación en el delito contra la salud pública, ya que solo se le encuentra hachís, y en su caso se tenga en cuenta la atenuante del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal.

E igualmente se recurre por Victor en la que se alegaron como fundamentos de la impugnación:

- En primer lugar,vulneración de derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 de la Constitución española con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y un procedimiento con todas las garantías, por absoluta falta de fundamentación de la sentencia recurrida, siendo esta sesgada de la práctica de la prueba, no habiéndose valorado ninguna de las pruebas de descargo, al tiempo que se llega a una condena por indicios sin cumplirse los elementos necesarios recogidos por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional así como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Guardia Civil no tiene derecho a ser creída. Solo existe constancia de un pase presunto de sustancia que tuvo lugar el día 15 de mayo, y el resultado del registro en su domicilio donde fue encontrado heroína que tenía un peso neto de 67,48 gramos con una pureza de 6,96 por ciento, que nos deja una sustancia ilícita de 4, 89 g de heroína pura, y se omite que la sustancia fue entregada voluntariamente a los agentes que llevaron a cabo el registro, y también se encontraron 26,03 gramos de hachís y si omite que el acusado es consumidor desde hace 40 años de heroína y hachís, y que ambas cantidades superan por muy poco lo que la jurisprudencia entiende para el propio consumo, razón por lo que procede la absolución, y subsidiariamente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal por la escasísima entidad, ya que no hay ningún otro hecho probado en contra. Afirma que puede revisarse la valoración de la prueba en apelación.

- En segundo lugar,vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse dictado una sentencia condenatoria con un agravante de reincidencia, sin una sola prueba de cargo ni indicio que lo justifique, correspondiendo probarlo a la acusación, y en cualquier caso debe aplicarse el principio de in dubio pro reo por cuanto surjan tantas dudas que solo pueden saldarse éstas a favor del acusado. El hallazgo de 3 básculas de precisión, el uso de vehículo Opel insignia NUM004, admitir ser apodado como Cerilla, el uso de un teléfono y tener una conversación en lenguaje críptico, la intervención de 5 agendas con múltiples anotaciones y números de teléfono, y que se le encuentre en casa la cantidad de €23300, y 28 bolsitas de plástico no son suficientes para presumir tráfico, como tampoco lo es un encuentro con Alberto el día 15 de mayo del 2012 donde le entrega un paquete que éste oculta en una de las ruedas del coche, y cuyo contenido es indeterminado. Y los hallazgos en su casa son para su propio consumo, debiendo tenerse en cuenta que es consumidor de larguísima duración (40 años) y en el peor de los casos se debería haber aplicado el párrafo segundo del artículo 368.2. Y se impugna la multa, ya que no habiendo actuado el acusado en grupo no se le puede imponer una pena de tanto al triplo de todas las sustancias encontradas ya que a él se le encuentran 4, 69 g de heroína y 26,03 de hachís por lo que se les deberían imponer la pena de multa máxima de €780, que es el triplo del valor a él encontrado, ya que las penas son individuales.

- Y, en tercer lugar, para el supuesto de que se mantenga la condena se aplique la atenuante muy cualificada de toxicomanía siendo algo razonable para una persona que se ha acreditado que desde hace 40 años es consumidor de todo tipo de sustancias, incluidas drogas duras, lo que nos lleva a definirlo como un enfermo y qué tiene afectadas sus capacidades volitivas, teniendo hepatitis por consumo prolongado.

Terminó solicitando que se dicte sentenciapor lo que se absuelva al acusado al no haberse acreditado su participación en el delito contra la salud pública, ya que solo se le encuentra droga en pequeñas cantidades, y en su caso se tenga en cuenta la atenuante del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO. - Leyendo los motivos de recurso se comprueba como, en realidad, lo que se viene a impugnar el proceso de valoración de la prueba, por una parte, y, por otra parte, se argumenta que la prueba existente no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, revindicando, que, ante la duda, se aplique el principio in dubio pro reo, y entendiéndose en todo caso que la sentencia adolece de falta de motivación.

Ya de entrada podemos afirmar que la sentencia se encuentre motivada y que el fallo condenatorio supera, tanto el juicio de suficiencia, que trata de constatar la existencia de prueba de cargo suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia, y además el juicio de motivación y razonabilidad. Otra cosa es que esta motivación no le gustes a los recurrentes, o que se hayan infringido las normas sobre la valoración de la prueba o sobre la aplicación de la norma legal.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución se centra, desde sus primeras elaboraciones en la jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución fundada en Derecho que resuelva las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante un órgano judicial. Partiendo de esta concepción inicial ha ido completando su proyección a través de diferentes vertientes: el acceso a la jurisdicción, el derecho al proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la congruencia de las resoluciones judiciales, a su efectividad y ejecución.... La invocación de vulneración del expresado derecho fundamental se suele acompañar con la vulneración de otros derechos constitucionalmente reconocidos, como del derecho a la prueba, a la defensa o al proceso con todas las garantías. En cualquier caso, cuando se alega en vía de recurso la vulneración de su respeto, debe concretarse la faceta que en cada caso estime la parte que lo alega que ha resultado infringido. En el presente caso, lo que se viene a argumentar es que no existe la motivación que les hubiera gustado a los recurrentes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2022 manifiesta: "Reproducimos la STS 20/2020, de 28 de enero , para recordar que en relación a la motivación de las resoluciones, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005, de 20 de abril , 1168/2006, de 29 de noviembre , 742/2007, de 26 de septiembre ) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal ), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98 , 177/99 , 46/96 , 231/97 y de esta Sala 629/96, de 23 de septiembre , 1009/96, de 12 de diciembre , 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre ). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. De este modo, el derecho a una resolución motivada en derecho, exige: a) Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente (99/2015, de 25 de mayo); b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015 ; 215/2006, de 3 de julio ); y c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014, de 7 de abril ; 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ) o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015 de 25 de mayo ; 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril y 60/2008, de 26 mayo ).

La amplitud de la motivación de las Sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991 ),es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 , 153/1995 y 32/1996 )....... No supone que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el porqué de lo por él resuelto" ( STS de 5 de octubre de 2016).

No podemos estar de acuerdo con las alegaciones del recurrente en este sentido. La sentencia dictada cumple desde luego el estándar de motivación.

TERCERO.-Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, y el margen de la segunda instancia.

I.Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia,recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 ) El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) , insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por lo que se refiere a los medios de prueba de cargo o inculpatorias, según jurisprudencia reiterada, son válidas no solo las pruebas directas (testifical, pericial, documental), incluso la declaración de un sólo testigo; sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales,es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005): 1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Respecto a las actuaciones practicadas por las fuerzas y cuerpos de seguridad,hay que decir que acceden al acervo probatorio por dos vías, por una parte, la documental (atestados e informes...), y la testifical, en la que se suele proceder a ratificar esos atestados, ampliándose con todos los datos que se puedan requerir. También frecuentemente encontramos actuaciones periciales por parte de policías especializados en alguna disciplina o materia, y que pueden ser valoradas como prueba pericial. Lo que sí que puede afirmarse es que no podemos presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, o que la Policía falta a la verdad, mientras no conste lo contrario, ya que ello nos llevaría a la paradoja ( STS de 3 de marzo de 2022, entre muchas) de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE) , a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho, y ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, que las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. No tenemos que poner en duda la palabra de la Policía, cuando nos dice que existen indicios de la posible comisión por parte de los investigados de un delito contra la salud pública, y ello como fruto de sus investigaciones. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022: "El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial".

Otra cosa es el valor probatorio que se dé a las diligencias policiales, que acceden al plenario a través de las testifical de los policías que las elaboraron o que intervinieron en los hechos.

II. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco,ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, yes que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

CUARTO. - A continuación, se hace por los recurrentes un cuestionamiento del proceso de valoración de la prueba.

I. Alberto considera que se ha vulnerado su presunción de inocencia al haberse dictado una sentencia condenatoria sin una sola prueba de cargo ni indicio que lo justifique. Y a continuación procede a controvertir todos los indicios y dar una explicación alternativa. El haber admitido a su apodo (" Capazorras), que usase los vehículos Audi de su hijo y Seat León de su esposa, y los números de teléfono donde se captan las conversaciones, no son indicios que prueben nada. Por otra parte, si bien en instrucción admitió que traficaba un poco, lo hizo por consejo de su letrada y la prueba que vale es la practicada en el plenario, donde negó cualquier tráfico de sustancias; y si bien admitió intercambiar sustancias ilícitas, lo hace como mero consumidor. Por lo que se refiere al bulto que le entregó su cuñado y que este guardó en la rueda trasera y que se dice acreditado por fotografía, la única que existe es de una persona mirando la rueda y no acredita ningún pase de sustancia. Se niegan otros pases como el del 20 de noviembre de 2020, en el que se ve un vehículo de las características del suyo pero que no lo es, y en casi un año que dura la investigación no es detenido, y si se encontró con adolescentes es para darle un pendrive de su hijo. La sentencia no declara más que acercamientos entre personas, que nada prueban y conjeturas de los agentes de lo que podían ser pases de drogas. Y por lo que se refiere a los testimonios de los agentes de la Guardia Civil, no se le ve en ninguna foto ni intervención salvo cuando vuelve de Fuencaliente de adquirir marihuana para su consumo, siendo sancionado administrativamente, y no se puede presumir que las personas que han podido acudir a su domicilio tras 15 meses de investigación hayan adquirido algún tipo de sustancia. Por lo que se refiere al modus operandi que se le atribuye es sólo una suposición de la Policía, y solo a Joel se le incauta droga tras encontrarse con él, y no se prueba que se lo comprara a él. No se acredita que recibiera encargos de Victor ni que fuera su distribuidor al final, y nada de heroína fue encontrada en su domicilio, y el hecho de que coincidieran se debe a que son cuñados y como drogadictos han podido drogar juntos. Y tampoco nada prueban las conversaciones telefónicas que Alberto mantiene con Victor, y lo que dicen (en lenguaje críptico) es valorable y el resto de las conversaciones que tienen Alberto con otras personas es por el consumo y los problemas para aprovisionarse, pero nada de tráfico de drogas. Y por lo que se refiere a los pases, solo ha quedado acreditado que se intercambian algo, pero no droga. La droga encontrada en su domicilio, 22,97 g de hachís- era para consumo propio y el dinero de 205€ es el propio que puede manejar una familia de 3 miembros, y es hecho a destacar que no fue encontrado ningún utensilio de los que se utilizan para llevar a cabo el tráfico. Por otra parte, el acusado lleva toda la vida trabajando por cuenta ajena, y los vehículos incautados son de su esposa e hijo, y nunca se utilizaron para llevar a cabo actividad ilícita alguna a pesar de lo cual se niega su devolución. Y además se valoran todos estos indicios omitiendo que es consumidor de todo tipo de sustancias desde hace 20 años, razón por la que la sustancia que fue encontrada en su domicilio era para consumo propio. En definitiva, todos los indicios se han interpretado en contra de reo, y lo que hace el tribunal enjuiciador es un verdadero acto de fe, y no es suficiente que la Guardia Civil diga que le conocen por ser conocido consumidor, y surgen tantas dudas que debe absolverse aplicando el principio un dubio pro reo.

Y también Victor considera que se ha vulnerado del derecho a la presunción de inocencia al haberse dictado una sentencia condenatoria con un agravante de reincidencia, sin una sola prueba de cargo ni indicio que lo justifique, correspondiendo probarlo a la acusación, y en cualquier caso debe aplicarse el principio de in dubio pro reo por cuanto surjan tantas dudas que solo pueden saldarse éstas a favor del acusado. Por lo que se refiere al hallazgo de 3 básculas de precisión, una de las cuales no funcionaba y otra no era de precisión sino para cocinar, son tan válidas para un traficante, como para un consumidor que quiere comprobar que no le engañan en las transacciones. Nada puede deducirse de usar el vehículo Opel insignia NUM004 y admitir ser apodado como Cerilla. Ser usuario del teléfono móvil NUM017 y tener una conversación en lenguaje críptico es echarle mucha imaginación para concluir que estamos hablando de sustancias ilícitas. Que se le intervengan cuatro teléfonos móviles nada dice porque uno era suyo, otro de Victor, otro de su esposa y dos antiguos que ya no se usaban. Qué sean intervenidas 5 agendas con múltiples anotaciones y números de teléfono, es mucho más que habitual en todas las casas ya que todos anotamos cosas; y que se le encuentre en casa la cantidad de 23300€ y que se cuestione su origen como regalos de boda, es mucho suponer ya que el acusado se había casado con la pareja de toda la vida un mes y medio antes, y así fueron a declarar personas invitadas a la boda y las personas que habían entregado cantidades más altas eran los familiares más cercanos, y no es cierto que sea habitual ingresar el dinero en una cuenta, porque para la clase trabajadora sigue siendo habitual entregarlo en metálico el día de la boda. Por otra parte, se niegan los encuentros y contactos a los que hace referencia el atestado policial, y menos que sean pases para entregar droga y en tal sentido podían haberse interceptado las personas con las que se tuvieron los encuentros, y, en concreto, por lo que se refiere al encuentro con Alberto el día 15 de mayo del 2012 donde le entrega un paquete que éste oculta en una de las ruedas del coche, es imposible porque el coche carecía de caleta, y se pudo comprobar examinando el vehículo que aún está en posesión de la Guardia Civil y lo único que recoge la foto es Alberto mirando la rueda, siendo poco creíble que siendo cuñados y pudiendo acudir Alberto a su casa cuando le apetecía se fueran a encontrar en el aparcamiento de un supermercado para entregar drogas. Y por lo que se refiere a los hallazgos en su casa, hay que tener en cuenta que en realidad se incauta 4,69 g de heroína pura que sobrepasa mínimamente lo permitido para el propio consumo, y que puede imputarse a éste, y que por la escasa entidad del hecho se debería haber aplicado el párrafo segundo del artículo 368.2, por cuanto se niega conocer al resto de los acusados condenados y así no tiene llamadas y no se le han visto con ellos en los múltiples seguimientos y lo que se encuentra es heroína que nadie tiene. Y por lo que se refiere a las 28 bolsitas de plástico, es cierto que se pueden usar para guardar pequeñas cantidades de droga, pero también para la actividad propia de la costura que manifestó realizar la esposa. En definitiva, todos los indicios se han interpretado en contra de reo, y lo que hace el tribunal enjuiciador es un verdadero acto de fe, y no es suficiente que la Guardia Civil diga que le conocen por ser conocido consumidor, y lo que se está haciendo es castigarle por no llegar a un acuerdo con la Fiscalía y tocaba condenar. Y se omite en la valoración que era consumidor de larguísima duración (40 años), pero no traficante y no en vano ya había recibido sanciones administrativas, y ante la duda se debe absolver. Subsidiariamente solicita la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal por la escasísima entidad, ya que no hay ningún otro hecho probado en contra.

Ambos coinciden en que revisar la prueba es una cuestión que puede hacerse en la apelación, debiendo valorar la corrección del juicio realizado en primera instancia.

II. A pesar de lo manifestado, nosotros estamos de acuerdo con la valoración lógica, racional y razonable de la prueba practicada, que llega a la conclusión de que cada uno de los acusados habría cometido un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, apreciando y relacionado el conjunto de datos directos e indicios que existen contra los acusados y que se derivan fundamentalmente de las actuaciones policiales, y de la testifical de los agentes, que ratifican el atestado, las intervenciones telefónicas y los registros domiciliarios. Acusados que dan una explicación alternativa para cada uno de los indicios, pero que soslayan la conclusión a la que se llega al valorar conjuntamente todos ellos.

Con respecto a la hipótesis razonable invocada por la defensa como elemento que debe conllevar la absolución, por respeto al principio de presunción de inocencia, al existir otra posible explicación alternativa de los hechos, cabe resaltar en primer lugar que a esta afirmación llega únicamente valorando de otra forma los indicios y pruebas objetivas existentes, y a partir de determinados aspectos que la defensa interpreta a su manera generando confusión. Puede ser cierto que los indicios individualmente considerados puedan admitir hipótesis razonables que los expliquen y que no sean la comisión de un delito contra la salud pública, pero ocurre que nos encontramos con un conjunto de indicios de mayor o menor intensidad acusatoria que apuntan en una sola dirección y que es precisamente la acumulación y conjunción de todos estos indicios lo que da virtualidad a la tesis condenatoria.

Coincidimos con la sentenciacuando considera que suficientemente desvirtuada con prueba de cargo la presunción de inocencia de los acusados, debiendo tenerse en cuenta que encontrándonos con un tipo que tiene una configuración amplia, basta la aportación causal para poder estar en presencia de la acción típica, siendo frecuente la división del trabajo en este tipo de delitos, e indiferente el hecho de haber encontrado estupefacientes en concreto a la persona acusada, pudiendo llegar a través de la prueba indiciaria a conclusiones condenatorias. En el caso del acusado Victor fueron encontradas en su domicilio 3 básculas de precisión, que son innecesarias para un mero consumidor; admitió ser usuario del vehículo matrícula NUM004 y del teléfono móvil NUM017 en el que se capta una conversación, que si bien utiliza lenguaje críptico, se refiere a sustancias ilícitas; se intervienen cuatro teléfonos móviles que son innecesarios para una persona sin actividad profesional y qué pueden estar orientados a atender peticiones y distribuir sustancias; se le intervienen además 5 cuadernos con agendas y con múltiples anotaciones y números de teléfono; en su domicilio es decomisada la cantidad de 23300€ que no se corresponde con su nivel social económico y adquisitivo, siendo inverosímil la explicación que da de que son regalos de boda puesto que exceden en mucho de las que son propias atendiendo a su nivel económico y social (regalos de 2500, 3000, 1000 y 600), y además inusual resulta su entrega en metálico. A estos indicios hay que añadir los encuentros y contactos mantenidos y que se derivan del atestado policial debidamente ratificado por sus agentes, y aunque niegue el encuentro concreto con Alberto el día 15 de mayo de 2012 en el que Victor entrega un paquete a Alberto que este guarda en una de las ruedas del coche, queda acreditado con prueba documental, fotográfica y testifical, y además son hallados en su domicilio de 67,48 gramos con una pureza de 6,96 por ciento, siendo la versión proporcionada al respecto de su tenencia contradictoria y divergente y así manifestó que no valía nada, y que por eso mismo se lo entregó a los agentes, y por otra parte manifiesta que era en todo caso para su consumo de unos 70 días ya que lo hacía con amigos, y al contrario hay que pensar que se trata sustancia ilícita cortada y preparada para su distribución, a lo que hay que añadir la posesión de 26 gramos de hachís y unas 28 bolsitas de plástico que si bien pueden ser usadas para guardar botones, en el contexto de todo lo expuesto ha de presumirse que era usada para distribuir sustancias estupefacientes previamente pesadas. Finalmente, respecto al acusado Victor se descarta la apreciación de la circunstancia analógica de drogadicción artículo 21 del Código Penal, ni simple ni cualificada, ya que aún siendo el acusado consumidor cómo se deriva del informe de 13 de junio de 2022, no permite deducirse que en el momento de la comisión de delito estaba en estado de intoxicación o de abstinencia según el informe forense de fecha 28 de abril de 2022, en el que pericialmente se hacen constar que no se aprecian signos ni síntomas de alteraciones psicopatológicas, y que desde hace 7 a 10 años no ha precisado tratamiento.

Y por lo que se refiere al segundo de los acusados, Alberto, resultó que admitió su apodo, el uso de los vehículos Audi de su hijo y seat León de su esposa y los números de teléfono donde se captan las conversaciones incriminatorias ( NUM018 y NUM019), y llegó a reconocer en fase de instrucción que traficaba un poco, lo que luego negó en el acto del juicio; admitió intercambiar sustancias ilícitas pero como simple consumidor, y reconoció haber entregado un pequeño paquete el día 11 de abril del 2021 en las inmediaciones de un colegio, pero dijo que era una pincho de ordenador. Al contrario, los testigos de cargo - agentes de la Guardia Civil- corroboraron las fotos y las intervenciones telefónicas en las que son evidentes las actividades de tráfico de sustancias y la participación del acusado, y ello a pesar de utilizar un lenguaje críptico y envolvente cómo cierro el grifo ...que tiene un poco... que le traiga gominolas y hierbajos ...30 María... 50 g ha 200, o una conversación en el que Alberto era reprendido por Victor -su cuñado- sobre su uso excesivo; así como corroboraron en prueba testifical los múltiples pases o entregas en los que estaba implicado Alberto, interceptándose tras uno de ellos drogas al comprador, siendo especialmente relevante uno que se produce entre vehículos, y otro que se produce en las inmediaciones de un colegio y tienen como compradores adolescentes. Y de estas pruebas se deduce un modus operandi en el que Alberto recibía los encargos y hacía el pedido a Victor, y después Alberto, como distribuidor final, suministraba el producto y su entrega al consumidor, bien por pases en la vía pública, bien por entrega en su domicilio al que accedían habituales consumidores, y que en una localidad pequeña como Aguilar de Campoo están identificados y son conocidos de la Guardia Civil. Se descarta respecto al acusado alguna eximente o circunstancia atenuante ni cualificada ni simple, ni la analógica de drogadicción, ya que aun siendo el acusado consumidor, cómo se deriva del informe de 6 de junio de 2022, de este informe no se deduce que en el momento de la comisión del delito estaba en estado de intoxicación más o menos intensa o abstinencia, mientras que con el informe forense y médico legal de 16 de mayo de 2022 se acredita pericialmente que el acusado es bebedor social, que es consumidor y que toma metadona, y que tenía plenamente conservadas las facultades intelectivas y volitivas.

En definitiva, los acusados se limitan a dar una versión alternativa de los hechos sin aportar, en definitiva, una propia prueba de descargo -a la que desde luego no está obligado-, y.Hemos de partir del hecho de que la tesis acusatoria tiene unas exigencias de prueba muy superiores a la tesis defensiva, y que, en el presente caso, desde luego, puede afirmarse que la valoración de la prueba practicada, cómo se verá, lleva sin duda a la conclusión condenatoria, sin atisbo de duda razonable. La reciente sentencia del Tribunal Supremo del 15 de septiembre de 2022 reproduce la Jurisprudencia uniforme sobre la materia cuando dice: "insistimos, el problema se centra en el dialogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo ".

Y desde luego, que, examinado el proceso de valoración de la prueba, y repasada toda la prueba practicada, arroje un resultado altísimamente concluyente sobre la existencia de sendos delitos contra la salud pública, en términos suficientes para servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona, y al contrario que la tesis defensiva, que no introduce ningún elemento de duda reseñable.

QUINTO.- Ni las sustancias encontradas eran para el propio consumo, ni ha existido infracción legal por inaplicación del último párrafo del artículo 368 del Código Penal ,qué establece que el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud puede entenderse de menor entidad e imponer la pena inferior en grado, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

La sentencia excluyela aplicación de este subtipo atenuado, ya que la actuación de los acusados es muy relevante, y en ningún caso de escasa entidad dada la pluralidad de actos ilícitos de tráfico de estupefacientes, del uso constante por el acusado de los teléfonos intervenidos de los vehículos y de los múltiples pases. Y por ello los hechos no son de escasa relevancia o gravedad.

La escasa entidad no equivale exclusivamente a escasa cantidad, y se trataría de aquellos casos en los que existe una escasa capacidad de lesión del bien jurídico protegido, por ejemplo, cuando nos encontremos en cantidades muy próximas a la dosis mínima, entrando en juego la cantidad, la calidad y la dosis. Se trataría de un tipo pensado para el último eslabón en la venta al menudeo, y no para la dedicación profesional al tráfico de sustancias, qué es lo que existe en el presente caso, si se tiene en cuenta las conversaciones telefónicas que le fueron interceptadas, o los números encuentros producidos, o la incautación en el domicilio de los elementos que suelen acompañar al tráfico de sustancias como balanzas o que se producen como resultado-dinero-.

Sobre la cuestión de la determinación de cuál pueda ser el destino de la droga ocupada, la STS n.º 807/2021 ha proclamado:"... En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que, al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia". En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre). En tercer lugar , la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras). En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras). En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).En estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ). Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc.( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)".En el presente caso, no se trata que nos encontremos con una persona a la que se le ha encontrado una cantidad de droga con respecto a la cual debe hacerse el juicio de si estaba destinada al tráfico o bien al autoconsumo, y sin que existan otras pruebas, sino que nos encontramos con dos personas que se dedican profesionalmente a la venta de sustancia, como se pone de manifiesto a través de las conversaciones telefónicas frecuentes entre ellos, y los encuentros existentes y no de forma puntual, sino de forma continua y organizada y en un periodo temporal considerable (una año). Significativo resulta el encuentro entre Alberto y Victor en el curso de cual este último da paquete al primero que esconde por encima de la rueda de un coche, no siendo desde luego éste un lugar adecuado para transportar objetos. A lo que hay que añadir el tipo de elementos encontrados en la casa de Victor. Es cierto que a Alberto no se le han encontrado tales objetos, pero a la vista de la prueba practicada, de la que se deducen numerosos encuentro sospechosos con personas que se prolongan en el espacio de 1 año, y de las conversaciones telefónicas, no podemos deducir que puntualmente pasará una sustancia para financiar su consumo.

La sentencia recurrida es plenamente respetuosa con la doctrina que antecede,tal y como ha quedado consignado más arriba y en el anterior fundamento pormenorizadamente, por lo que ha de confirmarse la conclusión probatoria obtenida y, por ende, la condena que es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación. En definitiva, del conjunto de indicios que han quedado expresados, se desprende que los acusados se dedicaban a recibir droga y a prepararla (cortarla) para la venta al menudeo, de una manera sistemática y organizada.

El último inciso del artículo 368 habla de las circunstancias personales del autor. En tal sentido no se pueden tener en cuenta las condenas penales previas, que solo pueden valorarse respecto de la agravante de reincidencia, sí que de ellas puede deducirse reiteración, y podrán ser rasgos de su personalidad delictiva, en función de su entorno social y el componente individual de cada sujeto, como su edad, su formación intelectual o cultural, su madurez psicológica o su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior y sus posibilidades de integración en el grupo social. La reciente sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2022, aplica el mencionado tipo atenuado en ese caso " al no haberse acreditado la existencia de vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas, ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio-laborales, constándole sólo la concurrencia de la agravante de reincidencia, lo que es insuficiente para excluir la aplicación del art. 368.2 CP ".Y como se desprende de la prueba practicada, es precisamente lo contrario lo que sucede en este caso.La mencionada sentencia hace referencia a los factores que descartan la aplicación de este tipo atenuado, y entre estos, podemos destacar: condiciones espaciales o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial, etc. Junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las "circunstancias personales del culpable".Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto de que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que "la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 16-03-2012 (rec. 1514/2011 ) Subtipo del art. 368.2 CP ., 633/2020, de 23 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 23-11-2020 (rec. 132/2019) Subtipo del art. 368.2 CP .-. Entre las que pueden aconsejar la atenuación, en cuanto sugieren menores razones de merecimiento para el autor de la pena prevista para la conducta básica, encontramos la condición de consumidor aunque ello no se traduzca en términos normativos en atenuación genérica; la ausencia de antecedentes penales; la proximidad a la minoría de edad; las condiciones de vida socialmente desaventajadas que, sin constituir causa de inculpabilidad, presten algún tipo de explicación motivacional al comportamiento contrario a la norma, etc. Y ello sin perjuicio de que, además, puedan concurrir circunstancias que agraven o disminuyan el juicio de culpabilidad mediante el juego de las circunstancias modificativas... La circunstancia de reincidencia no puede alterar la escasa entidad del hecho en términos de desvalor, que actúa como parámetro objetivo prioritario de adecuación típica. Aunque comporte, en su caso, intensificar, dentro de la pena imponible prevista en el subtipo atenuado,el reproche punitivo. Considerar que la reincidencia neutraliza la aplicación del tipodel artículo 368.2º CP , aun cuando la entidad del acto de tráfico resulte escasamente significativa, como acontece en el caso, puede comprometer gravemente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Materialmente, arrastraría, como consecuencia, un doble efecto agravatorio. Por un lado, la aplicación del tipo general del artículo 368.1º CP . Y, por otro, dentro del marco punitivo de este, la imposición de la pena en la mitad superior".En este sentido, conforme a lo expuesto no se dan las circunstancias que justifican la aplicación de este tipo atenuado, ni nada se ha acreditado al respecto de las circunstancias personales del autor, salvo su condición de consumidores. Hay que partirse de que se trata de una actividad no puntual sino desempeñada en un periodo considerable de tiempo. En el caso de Alberto, nos encontramos con una persona que desempeña trabajo por cuenta ajena, según el manifiesta, por el cual se recibirá la correspondiente contraprestación y además está integrado en una familia, por lo que no puede decirse que tenga condiciones de vida desventajosas qué motiven que su única salida sea dedicarse exclusivamente al tráfico de sustancias; y por lo que se refiere a Victor se trata de una persona jubilada por enfermedad, siendo presumible que reciba la correspondiente pensión, y que está casado con su pareja de toda la vida, y a la que además se le ha encontrado una considerable cantidad de dinero en su domicilio en la que se descarta la explicación que por él fue proporcionada de que se trataban de regalos de boda.

SEXTO.- Actuación conjunta. Los recurrentes, sobre todo Alberto, valoran individualmente cada una de las actividades que se les imputan, como si de acciones aisladas se tratase, lo que debería ser tenido en cuenta a los efectos de aplicar los tipos y calcular las penas. Considerando la actuación conjunta, habiéndosele encontrado a Victor de 67,48 gramos con una pureza de 6,96 %, y 26 gramos de hachís y unas 28 bolsitas de plástico, además de los elementos instrumentales ya indicados, y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y considerando que su actuación en el entramado era pieza clave para la distribución por sí mismo y por medio de Alberto, se impone la pena de 5 años y medio de prisión al ser la proporcional a la entidad y gravedad de los hechos delictivos, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Por otra parte, se le impone una multa de 12.000€, puesto que, si bien no se aprecia organización delictiva tal y como se deriva del atestado y de la prueba testifical, los acusados actuaban de forma coordinada y conjunta, y unos suministraban a otros la sustancias, siendo la mayor posesión por parte de Victor y la final distribución de Alberto. Y a este último,al que se le encontró 22,97 g de hachís, y al que se le considera coautor con el primero se le impone, 3 años como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, al ser la proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos y su concreta intervención, siendo el que distribuía al consumidor final, y por ello no puede ser calificado como de menor importancia dentro de la operativa de tráfico, y se tiene en cuenta los efectos de calcular la pena la presencia de consumidores habituales accediendo a su domicilio y su presencia en las inmediaciones de un centro escolar, y por lo que se refiere a la multa procede establecer su importe en 4218,90€, cifra mínima posible, la que se establece coherentemente con la pena de prisión y aunque no se aprecie organización delictiva, sí que se pone de manifiesto que los acusados actuaban de forma coordinada.

La relevante Sentencia del Tribunal Supremo 309/2013, de 1 de abril, después de diferenciar los conceptos de organización y grupo criminal, nos dice a continuación "Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español (Convenio de Palermo)....Organizar (dice la STS 110/2012, de 29 de febrero ) equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada (nada de ha probado al respecto en el presente caso). Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos. Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas.Porque, dado que cabe la organización ocasional; y que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría...y tal y como se expone en la STS 207/2012, de 12 de marzo , el hecho de que concurra un supuesto de organización no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella".

Por lo tanto, y como ya se ha dicho,no solo es necesario que concurran tres personas para encontrarnos en un grupo criminal y que además no se den alguna o alguna de las características de la organización criminal (estabilidad, tiempo indefinido en su duración, concertación y coordinación con reparto de tareas o funciones), sino que se requiere para superar la mera delincuencia, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. No se da en el presente caso, y por eso se apreció coautoría.

Que las acciones de los acusados se ejecutaron en coautoría, es unas de las posibilidades que enumera el artículo 28 del Código Penal al definir el autor. En concreto, como coautoría de un delito consumado del artículo 368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud, al encontrarnos la presencia de hachís y heroína, y ello aunque no haya existido intervención material en los concretos actos contra la salud pública ejecutados por ambos, ya que bastará que la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica, para que todos, cualquiera que sea la forma en que exteriorizaron su coautoría, respondan del delito consumado. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo, bastando un plan conjunto. Y así el Tribunal Supremo (sentencia núm. 1702/2001, de 25 de septiembre) dice que"(...) la autoría conjunta referida en el artículo 28.1 del Código Penal , que constituye a los sujetos en autores en sentido estricto, no implica que cada uno de los coautores deba realizar la totalidad de la conducta típica, sino que el papel de cada uno puede alcanzar distinta entidad o grado en la ejecución, pero de forma que es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno, como sucede con el cómplice. Para reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, se precisa, como señala también la S.T.S. de 11/4/00 , la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas, acuerdo mutuo o conjunto, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, en fase de ejecución, el despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico".Por ello los delitos están bien calificados, las penas, en concreto las multas, están bien calculadas basadas en el total de la droga incautada.

SÉPTIMO. -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este sentido, Alberto impugna la no aplicación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía, dado que es consumidor desde hace 20 años de todo tipo de sustancias, y por ello puede considerarse como un enfermo teniendo afectadas sus capacidades volitivas. En el momento de la detención era consumidor, lo que se desprende del informe médico forense, pero has sido valorado de forma negativa por el Tribunal, no aplicando la doctrina del Tribunal Supremo. La sentencia de 7 de marzo de 2022 del Tribunal Supremo recoge que una adicción a opiáceos de más de 20 años de evolución permite la aplicación de la circunstancia de atenuación muy cualificada, ya que estaba influido por esas sustancias, y por tanto sus facultades volitivas alteradas y disminuidas, y en prueba de tal pretensión se aporta los informes del Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses que evidencian error en la apreciación de la prueba. Y por su parte, Victor, también denuncia la no aplicación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía siendo algo razonable para una persona que se ha acreditado que desde hace 40 años es consumidor de todo tipo de sustancias, incluidas drogas duras, lo que nos lleva a definirlo como un enfermo y qué tiene afectadas sus capacidades volitivas, teniendo hepatitis por consumo prolongado. En el momento de la detención era consumidor como se desprende de los informes del médico forense, pero hay ello ha sido valorado de forma negativa por el tribunal, y la citada sentencia del Tribunal Supremo se refería a una adicción a opiáceos de más de 20 años y determinante de hepatitis para considerar circunstancia como muy cualificada. Por ello, la sentencia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba referida a la intensidad de la drogadicción, y la incidencia de ésta en la posesión de las sustancias encontradas, señalando cómo particulares los relativos a la drogodependencia así como los que obran en autos, que son informes de analítica emitidos por el Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses.

La sentencia descarta la apreciación de la circunstancia analógica de drogadicción artículo 21 del Código Penal, ni simple ni cualificada, a pesar de ser ambos consumidores, en el caso de Victor, nacido el NUM020 de 1963 desde hace 40 años (informe forense de fecha 28 de abril de 2022), y en el caso de Alberto, nacido el NUM021 de 1967, desde hace 37 años (informe de 16 de mayo de 2022). Requiriéndose qué tal toxicomanía sea grave y tenga cierta antigüedad (requisito biopatológico); que produzca una afectación de las facultades mentales del sujeto (requisito psicológico), que la afectación se produzca en el momento de la comisión del hecho (requisito temporal), y un requisito normativo adicional que consiste en la determinación de defecto penológico en función de la intensidad de afectación del sujeto (a los efectos de aplicar una eximente, eximente incompleta, atenuante o atenuante por analogía), de los informes forenses no permite deducirse que en el momento de la comisión de delito estaban en estado de intoxicación o de abstinencia. Y así en el caso de Victor se dice que no se aprecian signos ni síntomas de alteraciones psicopatológicas, y que a la entrevista protocolizada (atención, percepción, memoria, curso y contenido de pensamiento, juicio de la realidad, etc) no presenta alteraciones en sus capacidades cognitivas intelectivas y volitivas siendo conocedor de sus actos y de las consecuencias que de ellos se derivan; además se habla de consumo de alcohol, y drogas como cocaína, heroína y cannabis incluso por vía parental, refiriendo a haber realizado tratamiento de servidor en Palencia en varias ocasiones así como en Salamanca pero hace más de 7 o 10 años que no ha precisado dichas terapias si bien continúa desde hace muchos años en tratamiento sustitutivo con metadona incluso en el centro penitenciario. Y respecto a Alberto, aún siendo el acusado consumidor, cómo se deriva del informe de 6 de junio de 2022, de este informe no se deduce que en el momento de la comisión del delito estuvieron en estado de intoxicación, ni en compulsión por abstinencia ni intoxicación mínima, mientras que con el informe forense y médico legal de 16 de mayo de 2022 se acredita pericialmente que el acusado es bebedor social, que es consumidor y que toma metadona,; y además del informe médico legal se deriva únicamente un consumo controlado de alcohol y metadona como terapia, pero de manera concluyente se dice que concurre un abandono desde hace año y medio del consumo de sustancias tóxicas, por lo que no se aprecia causalidad alguna entre el posible consumo y la actividad de tráfico y posesión de sustancias, ni el requisito biopatológico por gravedad, ni la afectación de las facultades mentales del sujeto o requisito psicológico, ni que el consumo se produzca casualmente en el momento de la comisión de los hechos o requisito temporal.

Como regla general, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser acreditadas por quién las alega, no estando afectadas por el principio de presunción de inocencia.Estamos de acuerdo con la sentencia de instancia cuando entiende que no concurre atenuante alguna en relación con su drogadicción, al amparo de los artículos 20.2 y 21.1 o 21.2 en relación con el 21.7 del Código Penal, ya que no basta con ser consumidor, sino que además debe quedar acreditado cómo afecta esta condición a los elementos cognoscitivos o volitivos de la persona, y que están afectados en el momento de cometer el delito, y al respecto existe una ausencia de prueba. Las pruebas aportadassolo acreditarían la condición de consumidores de los acusados, y no de qué manera esta condición afectará a sus facultades volitivas o cognoscitivas en el momento de los hechos, lo cual no es suficiente para aplicar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en relación con la drogadicción. En el caso de Victor se concluye en el informe, a pesar de ser antigua la drogadicción, que no se aprecian signos ni síntomas de alteraciones psicopatológicas, y que a la entrevista protocolizada no presenta alteraciones en sus capacidades cognitivas intelectivas y volitivas siendo conocedor de sus actos y de las consecuencias que de ellos se derivan, añadiendo que desde hace 7-10 años no consume o está en tratamiento deshabituador. Algo distinta es la conclusión por lo que se refiere a Alberto, al que se le diagnostica una politoxicomanía de unos 37 años de evolución con trastorno por consumo de bebidas alcohólicas, Hachís, cocaína, Speed, heroína y metadona. No obstante, en este último caso la apreciación de dicha circunstancia atenuante sería inocua desde el momento en que se habría impuesto al acusado por el delito contra la salud pública la pena mínima legal. Habiendo sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud susceptible de ser castigada con la pena de prisión de 3 a 6 años, se le impone prisión de 3 años, al ser la proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos y su concreta intervención, siendo el que distribuía al consumidor final, y se tiene en cuenta los efectos de calcular la pena la presencia de consumidores habituales accediendo a su domicilio y su presencia en las inmediaciones de un centro escolar, y por lo que se refiere a la multa procede establecer su importe en 4218,90€, cifra mínima posible.

Al respecto de los efectos que la drogadicción puede producir en la conducta criminal, vamos a recordar lo dicho en una sentencia de este mismo Tribunal de fecha 1 de junio de 2021, reproducida en otras muchas posteriores, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 23 de enero de 2.019 ): "La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ). Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente". Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una "grave" adicción, la analógica del artículo 21. 7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, de la responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que los recursos de apelación se hayan desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,