Sentencia Penal 233/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 218/2022 de 20 de septiembre del 2022

PRIMERO.- El primer motivo del recurso es sobre "vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución por haberse obtenido y custodiado la única prueba de cargo por persona sin la debida preparación para ello y sin los conocimientos necesarios sobre la preservación de pruebas biológicas, desvelándose sin embargo del informe de análisis del ADN una pulcricidad [mejor pulcritud] absoluta de la muestra obtenida, lo que resulta contradictorio con el manejo del objeto por persona no especializada y sin el equipo necesario, lo que informa del origen ilícito de la prueba de ADN empleada como prueba de cargo."

A) Señala el apelante que "la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito. Pues bien, en el caso que nos ocupa los agentes no han identificado ni un solo efecto o vestigio del delito en el lugar de los hechos. Por tanto no han necesitado trazar cadena de custodia. La cadena de custodia de la muestra analizada del brick de zumo aportado por la perjudicada no tiene mayor trascendencia ya que lo que se cuestiona aquí es la licitud en la obtención del brick del zumo y la pajita que tenía introducida de la cual se ha extraído presuntamente el ADN del acusado."

Se refiere el recurrente a que el "Estudio descriptivo de los factores de contaminación en las tomas forenses de muestras de ADN, publicado en Cuaderno de Medicina Forense 2015;21(3-4):135-151 viene a señalar que como mínimo, las medidas estándar de prevención de la contaminación en el procesado de la escena de un delito por los profesionales encargados de la recogida de evidencias son: 1.- Restricción total de acceso de los investigadores a la escena del delito, únicamente los imprescindibles para la recogida de las evidencias 2.- El uso de barreras para el contacto de los investigadores con las superficies en estudio, tales como guantes, mascarillas, monos de trabajo de plástico, calzas, etc. 3.- El cambio frecuente de guantes en los intervalos de recogida de evidencias. 4.- Evitar, en la medida de lo posible, la manipulación de los objetos susceptibles de ser depositarios de restos biológicos de interés. 5.- El uso de material estéril, siendo preferible el material tratado libre de DNA. 6.- Disponer de los perfiles genéticos de los investigadores que procesan la escena del crimen, incluidos si es posible en los programas informáticos de interpretación de resultados, al efecto de discriminar posibles contaminaciones o transferencias de ADN."

Y añade el impugnante: "La dueña del apartamento no ha cumplido ni uno solo de dichos requisitos: 1.- No se ha lavado las manos durante 5 minutos para descontaminarlos de los vestigios de ADN que previamente se había incrustado en sus manos al tocar los pomos de la puerta de entrada al edificio, las puertas del ascensor, los botones del ascensor, los interruptores de luz del pasillo, etc. 2.- No ha usado mascarilla, ni guantes, ni monos de trabajo ni calzas. 3.- No ha tenido cuidado con el manejo de los objetos, en este caso el brick de zumo, que según la misma se encontró debajo de otras cosas, cosas que no han sido llevadas a análisis, pudiendo ser de relevancia para explicar el origen del ADN más allá del otorgado por la Sentencia impugnada. 4.- Tampoco ha utilizado material estéril, mucho menos material tratado libre de DNA. Ha utilizado una bolsa, de cuya procedencia nada se ha dicho, pudiendo haberla sacado de la basura, habiendo sido utilizada previamente por el acusado, quien era vecino suyo. El objeto del que fue extraído el ADN del acusado no fue preservado conforme las exigencias antes expuestas y dictaminadas por expertos científicos. Por tanto la muestra debió presentar necesariamente alguna contaminación. Sin embargo, una lectura del informe de ADN obrante a partir del folio 15 de Autos evidencia que el único perfil genético encontrado en la muestra es el del acusado, tratándose encima de un perfil completo. Es difícil imaginar sin una debida custodia del objeto una preservación del perfil genético tan perfecta e inalterada. Y es aún más difícil imaginarlo cuando dicho objeto ha sido encontrado tendido en el suelo, debajo de papeles que lo cubrían por completo y lo aplastaban sobre aquel cultivo de perfiles de ADN que es el suelo. Por otro lado, la Policía utiliza una sola torunda para aislar ADN de un solo sitio de la pajita introducida en un brick, debiendo haber analizado el brick entero para descartar una contaminación accidental."

Se refiere el apelante a "lo que sucedió con el análisis de ADN en el sonado caso de Juana, en el cual en la camiseta de la fallecida se encontró resto de semen de una persona de origen colombiano que acababa de salir de prisión por el caso de agresión sexual en una fiesta privada en DIRECCION001, pudiendo probar por suerte en aquel caso el sospechoso, que se encontraba en otro lugar del territorio nacional cuando sucedieron los hechos. De no haber podido probar que no se encontraba en Galicia, sino en Madrid, se hubiese visto imputado en aquel asesinato. En el presente caso el acusado no tuvo tanta suerte, porque al ser el período señalado por la denunciante tan amplio, residir mi mandante en Alicante y encima en el mismo edificio donde suceden los hechos, no pudo probar el hecho negativo para evitar la sentencia de condena. La existencia de un único perfil genético completo en la muestra analizada evidencia que dicho vestigio tiene origen distinto al afirmado por la sentencia impugnada. Aprovechando el amplio historial delictivo del acusado se le ha implicado en el robo por la Policía o por la vecina voluntaria o involuntariamente al aparecer de la nada una muestra que le ha involucrado en los presentes autos y que ha supuesto su condena.

"La aparición del ADN del acusado en la muestra puede tener múltiples explicaciones. Una de ellas es que al ser vecino del edificio su perfil se pudo haber transferido por el suelo y de ahí a la pajita introducida en el brick. Otra explicación podría ser que el autor del robo pudo haber introducido dicho brick con el propósito de incriminarlo. Tal y como hemos visto, es absolutamente posible que suceda una contaminación en sede policial, bien al confundir las muestras (siendo el acusado visitante asiduo de la Comisaría), bien al tener contaminada la bolsa en la que se había introducido el brick, o la propia torunda utilizada. La validez de la prueba exigía haber sido obtenida durante la inspección llevada por la policía científica. Podría haber sido convalidable la prueba si la perjudicada hubiese llamado de verdad a la Policía nada más encontrar el brick en el suelo y la Policía científica hubiese regresado para procesar el nuevo hallazgo, tomar fotografías, analizar todos los objetos que lo rodean, verificar las personas que habían entrado en el apartamento desde que ellos se habían marchado, etc. El aislamiento del objeto, su manipulación con guantes y las demás exigencias forenses es una garantía de la integridad de la prueba. Sin esa garantía es un indicio más que debe ser probado por otros medios, medios no existentes en el presente caso. Pero el hecho de que dicha prueba no presenta ni un solo signo de contaminación a pesar del indebido trato que se le ha dado durante la manipulación evidencia la grave vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Alguien puso ahí un brick con una pajita que contenía exclusivamente el ADN del acusado. No existe otra forma de comprender esa falta de contaminación de la muestra, que la intencionada colocación del objeto."

Concluye el recurrente diciendo que "hasta la obtención de la prueba por la Policía, ésta se manipuló por la propia interesada, la que pudo haber contaminado la muestra bien de forma voluntaria, bien de forma involuntaria, la pudo haber puesto o cambiado ... Del interrogatorio de la misma se ha desvelado que la Sra. Inmaculada no ha utilizado material esterilizado, como tampoco ha empleado el uso de guantes. Habiendo estado en contacto en el exterior con multitud de efectos, incluso con los botones del ascensor, pudo haber transmitido el ADN a la bolsa y de ahí a la pajita. La ausencia de cualquier huella lofoscópica del acusado en el apartamento, la falta de grabaciones de las cámaras de seguridad impide dar esa corroboración periférica necesaria para tener por suficiente la prueba obtenida sin las garantías necesarias, por lo que se interesa la admisión del motivo, la declaración de la nulidad en la obtención de la muestra, con la consiguiente exclusión de la misma del acervo probatorio y la absolución del acusado por el delito por el que ha sido condenado, al no existir otra prueba o indicio que lo implique en los hechos por los que ha sido acusado."

B) La sentencia apelada se refiere a los puntos cuestionados por el recurrente diciendo: "Sobre la posibilidad de que fuera la hermana de la víctima o una amiga de la misma a la que se había facilitado las llaves, la prueba de la presencia del investigado en el domicilio, cuando no tendrían por qué estar sus restos biológicos en el lugar, descartan la hipótesis que plantea la defensa por irracional, cobrando pleno sentido que lo que sucedió es que el acusado irrumpió y expolió el domicilio y tuvo que hacerlo forzando la cerradura, aunque no conste el modo concreto y la forma en que lo ejecutó. (...) La prueba indiciaria en este caso cobra una especial relevancia en la medida que se trata de una prueba de identificación de ADN que cuenta una contrastada eficacia demostrativa, que evidencia la presencia del acusado en el lugar donde se perpetró la sustracción y sugiere la actividad propia del apoderamiento por parte del autor, al ubicarse el envase de zumo, con la pajita de su uso de donde procede la muestra, en el lugar donde se perpetró la sustracción, donde no existe motivo alguno para que estuviera, de no haber sido, precisamente, porque allí estuvo el acusado. Cuando la contundencia probatoria es de tanta entidad, no es suficiente negar la autoría pretendiendo hacer valer unas hipótesis más o menos extravagantes con el fin de hacer prevalecer la presunción de inocencia, sobre la posibilidad de una 'preparación probatoria', no se sabe muy bien de quién, para incriminar a una persona que no consta tenga la menor relación con la víctima. La defensa, consciente de la eficacia potencial de la prueba de cargo (el indicio de la certificación de la existencia del ADN del acusado en el interior de la vivienda objeto de robo) ha pretendido cuestionar su eficacia, sugiriendo defectos de obtención, conservación o custodia, que en absoluto constan y que han sido puntualmente aclarados por el perito y la testigo, al manifestar el primero que, aun desconociendo la ubicación del almacenamiento en la comisaría de Alicante, de haberse producido una guarda indebida o en malas condiciones, ello habría repercutido en el deterioro de la muestra, dificultando o imposibilitando el resultado y no, desde luego, en la corrección de su obtención en cuanto a atribución de las muestras a su titular biológico.

"En cuanto a la cadena de custodia, se ha efectuado en juicio un seguimiento desde el hallazgo del objeto con las muestras, hasta el análisis y su resultado. Así, la propia perjudicada señala que, a pesar de la presencia de la policía científica, el estado en que se encontraba la casa era de tal desorden que no encontró hasta después de que se marcharon los policías y cuando estaba ordenando los objetos, el bote de zumo (que reconoce estaba previamente en su nevera) de cuya pajita se extrajeron, en las correspondientes torundas, las muestras cuyo resultado identifican al acusado. Refiere haber encontrado el bote de zumo dentro de su domicilio, debajo de una montaña de papeles, lo recogió y lo llevó a Comisaría, donde lo recepcionaron y efectuaron la toma de muestras. Como es habitual, según ha manifestado el policía NUM003, se almacenaron las muestras y se remitieron posteriormente, sin poder precisar la fecha, cuando se reunieron varias muestras que justificaran el traslado a Valencia del conjunto de las existentes. Una vez allí, las muestras fueron analizadas, siguiendo el orden y de acuerdo con los criterios cronológicos de llegada, lo que supone una demora de unos meses, tal como ha señalado el perito con carnet profesional NUM004, quien ha precisado que ninguna irregularidad se produce por tal proceder, en contra de lo que parece sugerir la defensa que asocia la tardanza en la obtención del resultado a una ruptura de la cadena de custodia que, tal como ha podido reproducirse en juicio, no ha tenido lugar. En este sentido, sobre la regularidad de la cadena de custodia, se cumplen los parámetros jurisprudenciales para determinar la regularidad de la obtención de las muestras hasta su análisis (...). Las operaciones, desde la obtención del objeto, hasta la confección del resultado del análisis ha sido reconstruida de forma fiel, de modo que no cabe duda de la 'mismidad' del material genético existente en la pajita del zumo y la muestra cuyo resultado analítico se asocia al ADN del acusado, que, además, en aquella fecha, vivía en el mismo edificio que la perjudicada."

C) Conviene tener presentes algunas orientaciones jurisprudenciales en materia de posible contaminación de las piezas de convicción o de las muestras de ADN extraídas de tales piezas. Dice la STS 638/2020, de 26 de noviembre (recurso 10388/2020, Sr. De Porres Ortiz de Urbina): "El artículo 326 párrafo tercero de la LECrim dispone que 'cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282'. El juez de instrucción está en la obligación de recoger los objetos que puedan albergar restos biológicos de interés para la investigación y ordenar las pericias que correspondan para la completa investigación de los hechos. Ciertamente esas operaciones deben realizarse en condiciones que garanticen su autenticidad y eliminen cualquier riesgo de manipulación, pero no basta para su exclusión que exista ese riesgo, como parece sugerir el recurso. Es necesario, como afirma la sentencia impugnada, la acreditación de la alteración que fundamenta la queja. En este caso ni siquiera existía el riesgo de manipulación que el recurso sugiere, razón por la que ni estaba justificada la exclusión de la diligencia ni había razón para adoptar medidas singulares tendentes a eliminar ese riesgo, que la defensa plantea como pura hipótesis, con la no disimulada finalidad de evitar las consecuencias probatorias de los hallazgos encontrados en la ropa. Ninguna tacha cabe hacer de la actuación judicial y no se comprende bien y, desde luego, tampoco se explica en el recurso, cómo se pudo manipular las ropas del menor para que aparecieran restos de líquido seminal del acusado. La sentencia de instancia, con detalle y con una coherencia incontestable, argumentó que después de la declaración judicial del menor el juez acordó el 24/11/17 requerir a la unidad policial para que recogiera las prendas que el menor llevaba cuando ocurrieron los hechos y ese mismo día la policía cumplimentó el requerimiento. El escaso lapso temporal entre la orden judicial y su cumplimiento (unas horas) excluye toda posibilidad de que fueran manipuladas o contaminadas. El requerimiento fue cumplimentado por el padre del menor y se destaca en la sentencia que los padres no estaban personados en el procedimiento, desconocían su desarrollo y contenido y se limitaron a cumplir una orden, por lo que no realizaron esa aportación por propia iniciativa ni tuvieron tiempo para llevar a cabo una estrategia de incriminación interesada del acusado. (...)

"Si lo que se pretende con el motivo es cuestionar la cadena de custodia, tampoco se justifica en modo alguno cómo se pudo manipular los hallazgos en el proceso seguido desde la entrega hasta su posterior análisis pericial. (...) En este caso no se alega y menos se justifica por qué motivos o hechos se considera que en este caso pudo existir una ruptura o una falta de control en la cadena de custodia, lo que hace inviable este alegato. En fin, la tesis de que la diligencia no debió acordarse simplemente porque había riesgo de manipulación de los hallazgos y porque una vez acordada y admitida no puede probarse la manipulación no puede ser acogida. Para declarar la invalidez de una prueba no bastan meras sospechas o hipótesis carentes de la más mínima certeza y justificación, tal y como ocurre en este caso, en que no se ha aportado ninguna razón que obligue a la declaración de nulidad. Las ropas fueron entregadas y posteriormente sometidas a una prueba pericial cuyos resultados son de la mayor fiabilidad. En efecto, la identificación de la pertenencia a un individuo de restos biológicos a través de los marcadores de ADN es una prueba de un alto valor convictivo, casi absoluto, dada la altísima probabilidad de la identificación, siempre en porcentajes muy superiores al 99%. Desde luego no se han aportado informes periciales en sentido contrario o que aporten algún elemento que ponga en duda la fiabilidad tanto del método seguido en el análisis, como del resultado obtenido."

Es también muy interesante lo indicado por la STS 682/2017, de 18 de octubre (recurso 10129/2017, Sr. Berdugo Gómez de la Torre), en la que se declara, siguiendo lo dicho por la STS 286/2016 de 7 de abril, que "los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberá tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso. Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles -lo que podría ser impugnado por la vía del art. 849.2 LECrim -. En este sentido la STS 3/2013 de 15.1 nos dice cómo '...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho'. Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de 'una singular potencia acreditativa', debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos -en el presente caso- han estado en contacto con la superficie o objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles.

"La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita sin embargo un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria. En definitiva la cuestión planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil."

Añade la mencionada Sentencia que "como hemos dicho en SSTS 597/2014 de 12.7 y 732/2013 de 10.10 , si bien es claro 'desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante. Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'."

D) Partiendo de estas directrices jurisprudenciales, ha de efectuarse un análisis de las circunstancias concurrentes en el presente caso para determinar si pudo haber algún tipo de contaminación por manipulación inadecuada del envase de zumo y de la pajita que había en su interior, y a tal efecto conviene tener muy presentes las siguientes circunstancias:

1ª) El envase de zumo y la pajita que contenía fueron halladas por la víctima poco después de haberse practicado la diligencia policial de inspección ocular, cuando aquélla fue recogiendo los objetos que se hallaban desperdigados en el suelo para ordenarlos y volverlos a colocar en su sitio, encontrándolas debajo de unos cuantos papeles, razón por la cual llamó a los policías que habían estado realizando la inspección ocular, quienes le dijeron que recogiera dichos objetos y los llevase a las dependencias policiales cuando se presentase a formular la correspondiente denuncia. Todo lo cual denota que transcurrió muy poco tiempo entre el hallazgo de dichos objetos y su presentación ante los agentes policiales.

2ª) El envase de zumo y la pajita que contenía fueron hallados por la víctima en el interior de su propia vivienda, y aquélla declaró en juicio que el autor de la sustracción lo había cogido de su nevera y se lo había bebido allí mismo, ya que identificó el envase de zumo como uno de los que ella tenía allí. De donde se infiere que ese envase no vino del exterior, sino que fue usado y consumido al tiempo de perpetrarse el robo.

La valoración de estas circunstancias conduce a la conclusión -así apreciada en la sentencia apelada- de que el autor del robo fue la persona cuyos restos biológicos fueron hallados en el extremo de la pajita por la que se bebe el zumo, a menos que haya alguna duda aceptable sobre la contaminación por manipulación de ese extremo de la pajita, tal y como propone el recurrente.

Conviene recalcar que la jurisprudencia más arriba transcrita exige el análisis de si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse, por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien si cabe establecer conclusiones alternativas plausibles que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil. Y también se indica en la mencionada jurisprudencia que la seguridad o precisión del juicio que está basado en una inferencia se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

El apelante indica que la víctima utilizó una bolsa de plástico para transportar el envase y la pajita, "de cuya procedencia nada se ha dicho, pudiendo haberla sacado de la basura, habiendo sido utilizada previamente por el acusado, quien era vecino suyo". Y añade el apelante que la aparición del ADN del acusado en la muestra puede tener múltiples explicaciones: "Una de ellas es que al ser vecino del edificio su perfil se pudo haber transferido por el suelo y de ahí a la pajita introducida en el brick. Otra explicación podría ser, que el autor del robo pudo haber introducido dicho brick con el propósito de incriminarlo. Tal y como hemos visto, es absolutamente posible que suceda una contaminación en sede policial, bien al confundir las muestras (siendo el acusado visitante asiduo de la Comisaría), bien al tener contaminada la bolsa en la que se había introducido el brick, o la propia torunda utilizada." También se refiere el recurrente al hecho de que la víctima había estado en contacto en el exterior con multitud de efectos, incluso con los botones del ascensor, y así pudo haber transmitido el ADN a la bolsa y de ahí a la pajita.

Dado el estrecho margen temporal existente entre el hallazgo y su posterior presentación en dependencias policiales, así como su descubrimiento en el interior del apartamento robado, la única versión alternativa del acusado que resulta posible es que la víctima portase en sus manos restos de ADN del acusado que habría tomado inadvertidamente del ascensor, o bien de los pomos de las puertas o de las barandillas de la escalera, y que luego lo transfiriese a la pajita del envase de zumo, también de un modo inadvertido. Porque no son admisibles las demás posibilidades alternativas ofrecidas por el acusado (utilización de una bolsa de plástico para transportar el envase y la pajita, que la víctima habría tomado de algún lugar común, posiblemente una papelera o de la basura, y que casualmente habría sido utilizada anteriormente por el acusado; o que el ADN se pudo haber transferido por el suelo y de ahí a la pajita introducida en el envase; o que se produjo una contaminación en sede policial al confundir las muestras, siendo el acusado visitante asiduo de la Comisaría), al resultar meras especulaciones carentes de la capacidad de convertirse en una hipótesis alternativa a la tesis que sustenta el pronunciamiento condenatorio recurrido.

Pero incluso la versión alternativa primeramente mencionada, referida a que la víctima portase en sus manos restos de ADN del acusado que habría tomado inadvertidamente del ascensor, o bien de los pomos de las puertas o de las barandillas de la escalera, y que luego los transfiriese a la pajita del envase de zumo, también de un modo inadvertido, resulta una tesis realmente forzada por exigir varias coincidencias casuales, cada una de las cuales es por sí misma de difícil realización, pero cuya conjunción la hacen altamente improbable, lo que conduce -haciendo aplicación de las ya aludidas directrices jurisprudenciales- a reputar probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Además, la defensa del acusado no presentó ningún informe pericial que adverase la realizabilidad de las hipótesis propuestas en el acto del juicio oral y ahora reproducidas en el escrito de apelación, cosa que según la jurisprudencia serviría de apoyo para fundamentar alguna de tales hipótesis, más allá de las alegaciones verbales vertidas en el recurso, de cuya posible realización no se tiene una verdadera y seria constancia. Todo lo cual conduce a desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación es sobre "error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia."

A) Sostiene el apelante que el pronunciamiento condenatorio contra el acusado "ha sido influenciado indudablemente del amplio historial delictivo del acusado en lugar de la valoración de la prueba de cargo aportada al juicio oral. Es cierto que mi representado es multirreincidente. No por ello se le debe culpar por hechos que no ha cometido. La Sala parte en su razonamiento del resultado de la prueba de análisis de ADN en la pajita del brick de zumo aportado por la denunciante. Sin embargo, esa premisa que sirve de base a la Sala para seguir su inferencia es errónea. La prueba de ADN es un indicio, pero dicho indicio no reúne las garantías necesarias para ser única prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Por ello este indicio tuvo que haberse tratado y analizado como un indicio cualquiera, sometiéndolo a una verificación constante como se hace con cualquier otro indicio. En el presente caso no existe ninguna verificación del único indicio empleado por la Sala para dictar sentencia condenatoria. Por el contrario existen contraindicios, que pasamos a analizar a continuación:

"1.- Se realiza inspección técnico policial el día 17 de mayo de 2021 con una duración de 45 minutos, iniciándose a las 16:30 horas y finalizando a las 17:15 horas. (...) Según el Acta de Inspección 'en el interior del domicilio se observan multitud de objetos tirados por el suelo; que aplicando reactivos en objetos manipulados por los autores no se revela nada; en el exterior de la puerta tampoco se revela nada, funcionando la cerradura correctamente'.

"2.- De las dos fotografías que se adjuntan por los agentes a autos con la Inspección Técnico Policial podemos observar que se trata de un pequeño apartamento de unos 30 metros cuadrados como mucho. El agente NUM005 confirma en el Plenario que el apartamento es muy pequeño y es inferior a 30 m2. Es poco probable, que unos agentes con una experiencia tan consolidada no han sido capaces de examinar en 40 minutos este pequeño apartamento a conciencia, y que sea la propietaria la que finalizara su labor de inspección para detectar la presencia en el suelo de un bote de zumo con una pajita insertada en su interior.

"3.- La testigo Dª Inmaculada afirma que cuando encontró el bote con el zumo llamó a la Policía y éstos le dijeron que lo llevara a Comisaría (minuto 27:34 de la grabación) metido en un plástico (declaración judicial de la testigo). Sin embargo, el Agente NUM006 se ha esforzado a desmentir tal afirmación en el minuto 17:22 de la grabación, señalando a preguntas del Ministerio Fiscal (la Fiscal pregunta otra cosa, pero el testigo se apresura a asegurar la respuesta de lo que a él le preocupa) que en este caso ello no fue así, que 'ella cuando va a presentar denuncia informa que ha encontrado eso, es ella que viene a Comisaría con el objeto, lo comenta al funcionario quien le toma la denuncia y éste nos llama'. Desconocemos cuál de los dos testigos ha faltado a la verdad, pero la Sra. Inmaculada afirma que llamó a la Policía nada más encontrar el bote del zumo y que la Policía le dijo que lo llevara y que lo metiera en plástico, negando rotundamente el Agente que compareció en el plenario tal suceso.

"4.- No podemos dejar sin evidenciar otra expresión empleada por la testigo Dª Inmaculada, que muestra la presencia de más personas en el apartamento en el momento en el que encontró el brick con el zumo en el suelo. En el minuto 27:10 dice textualmente: 'cuando lo recogí para ordenarlo fue cuando vimos el brick'. La presencia de más personas en el lugar ha pasado desapercibida para la Sala, pero estas otras personas que acompañaban a Inmaculada en el momento de la recogida del brick del suelo pudieron ser los que depositaron este brick con el ADN del acusado. Desconocemos sus identidades y desconocemos la relación con el Sr. Eliseo, pero la presencia en el lugar de los hechos de personas no identificadas impide dar por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. La Sala ni se ha percatado de este lapsus en la declaración de la testigo dada la manifiesta predisposición a condenar.

"5.- El EDIFICIO000 es un aparthotel según la testigo Dª Inmaculada, aunque algunos de los apartamentos han sido vendidos y residen en ellos gente de forma permanente. Como aparthotel el edificio dispone de cámaras de seguridad. Así lo ha reconocido la perjudicada, aunque ha añadido que las cámaras están instaladas solo en la entrada. Sin embargo, la Policía inexplicablemente no ha recopilado las grabaciones de dichas cámaras. Ni siquiera las ha visualizado. Téngase en cuenta que según los hechos probados el autor sustrajo efectos voluminosos, como es un ordenador portátil, un Ipad Air de Apple, una mochila Nike, una mochila de un ordenador, con los que habrá pasado por las cámaras de seguridad. A pesar de ello, nadie se ha molestado a visualizarlas y buscar quien sale con la mochila Nike del edificio. El delito no se le imputó al acusado [hasta] meses más tarde, cuando las grabaciones ya estaban borradas, por lo que el único interesado en descubrir la verdad no tenía ya la posibilidad material de conseguir las pruebas de su inocencia.

"6.- La testigo afirmó en el Plenario que el brick del zumo que aportó a la Policía dos horas más tarde el autor de los hechos salió de su nevera. Sin embargo, en la nevera no se aislaron huellas lofoscópicas del acusado. Tampoco se aportó fotografía del contenido de la misma, lo que impedía a la Sala dar por probado que dicho zumo salió de la nevera de la perjudicada. La Sra. Inmaculada no aportó factura de la compra de los zumos que dice guardaba en la nevera. Con ello, salvo la afirmación de la testigo, cuyo interés en la condena de alguien por el delito cometido es evidente, no existe absolutamente ningún dato de carácter objetivo que corrobore que el acusado sacó el zumo de la nevera de la denunciante, o que la pajita analizada correspondía al brick aportado. Es posible que alguien cambió la pajita con otra que sí contenía el ADN del acusado para perjudicarlo y este alguien sería la persona que acompañaba a Inmaculada, desconociendo quién es ya que ésta no ha revelado su identidad ni en su declaración en instrucción, ni en el juicio oral."

Añade el apelante: "La Sala no valora lo ilógico que resulta no haber dejado el autor del robo ninguna huella ni vestigio de ADN en el pequeño apartamento y haber tirado al suelo sin embargo el brick de zumo que bebió. Tampoco ha valorado que en lugar de darse prisa en sustraer las cosas y huir, se parase para beber un zumo con toda la tranquilidad, para luego tirarlo al suelo y cubrirlo de papeles. Como tampoco ha explicado cómo es posible que los agentes actuasen con tal descuido y desidia para omitir la única prueba cuya obtención les interesaba en un apartamento de escasos 30 m2. Y no se ha percatado la Sala de la discrepancia y contradicción de los testimonios de la perjudicada y el agente NUM006, discrepancia que debió haberse tenido en cuenta como prueba de descargo. De lo anterior se observa que el único indicio aportado era un brick de zumo que no ha sido localizado por la Policía en su inspección ocular. No se ha aportado ni una sola prueba que diese una cobertura objetiva a las afirmaciones de la perjudicada sobre el origen del bote de zumo."

Y concluye: "Existe clara contradicción entre lo manifestado por la Sra. Inmaculada y el agente NUM006, existiendo otra persona en el apartamento en el momento del hallazgo del zumo, tal y como se observa de declaración de la perjudicada, circunstancias todas ellas que debieron impedir de dar por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, no siendo el razonamiento de la Sala por ello conforme a la lógica, entendiéndose por ello que procede la revocación de la sentencia de condena, dictándose en su lugar otra por la que se absuelva a mi mandante del delito por el que ha sido condenado."

B) Los cuestionamientos que hace el recurrente a través de los por él denominados contraindicios no afectan en nada a la fuerza probatoria del indicio tomado en consideración por la sentencia recurrida.

1º) El hecho de que los policías no hallaran el envase de zumo durante su inspección ocular es algo perfectamente posible a la vista de lo revuelto que estaba el apartamento, tras observar las fotos obrantes en autos. Es factible entender que los policías buscaran donde habitualmente suelen dejarse huellas dactilares o restos de ADN, y los mismos policías indicaron a la víctima que si al ordenar el apartamento encontrara o descubriese algo de interés para la investigación se pusiese en contacto con ellos, lo que da idea de que los policías eran conscientes de que no siempre una inspección policial resulta exhaustiva y de que es posible que al ser reordenado el lugar del robo aparezcan objetos relevantes para determinar la identidad del sustractor.

2º) En cuanto a las pretendidas contradicciones sobre el modo como la víctima llevó el envase de zumo, no se consideran realmente relevantes para el caso de que se apreciara su existencia. Lo que verdaderamente importa es que fue ella misma la que llevó el envase de zumo y la pajita a las dependencias policiales, y eso es lo que permitió detectar los restos de ADN del acusado en el extremo de la pajita por la que habitualmente se bebe el zumo.

3º) En relación con la existencia de otra u otras personas junto a la víctima en el momento en que fue descubierto el envase de zumo y la pajita, para nada influye en el resultado probatorio obtenido a partir de la detección del envase de zumo y de la pajita y su posterior traslado a las dependencias policiales. El envase y la pajita fue hallado en el interior del apartamento debajo de unos papeles, y la víctima se hizo cargo de llamar a los policías y de llevarlos a las dependencias policiales. No se advierte ninguna anomalía digna de ser reseñada. Siempre es posible imaginar sucesos anómalos o perturbadores, pero no se advierte que la posible presencia de otra u otras personas en el apartamento, con ocasión de recolocar los objetos desperdigados, haya sido causa de que la muestra de ADN hallada en la pajita haya quedado alterada o contaminada. Hay que volver de nuevo a los razonamientos expuestos para rechazar el primer motivo del recurso.

4º) Otro tanto cabe decir acerca del no examen por los policías intervinientes de las grabaciones de la cámara de vídeo existente en la entrada del edificio. No existe constancia acerca de si examinaron o no las grabaciones. En todo caso, se trata de un posible medio probatorio que no ha resultado fructífero desde la perspectiva de la acusación, cosa que en modo alguno puede perjudicar al acusado.

5º) Lo mismo puede decirse con respecto del hecho de que no conste si los policías que realizaron la inspección ocular examinaron detalladamente la nevera en la que habría estado el zumo consumido por el acusado. Se trata de un posible medio probatorio que no ha resultado fructífero desde la perspectiva de la acusación, cosa que en modo alguno puede perjudicar al acusado.

Por todo lo cual, los pretendidos contraindicios aducidos por el recurrente carecen de eficacia contrarrestadora frente al potente indicio configurado por los restos de ADN del acusado en el extremo de la pajita habitualmente utilizado para beber el zumo, dentro de cuyo envase se encontraban. Por lo que debe ser desestimado este segundo motivo del recurso.

TERCERO.- Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo