Sentencia Penal 43/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2023 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- La lectura del recurso de apelación aconseja, a juicio de esta Sala, el examen conjunto de sus dos motivos por su estrecha imbricación. En realidad, el error en la valoración de la prueba que denuncia el motivo segundo -omisión valorativa y déficit de motivación sobre ciertos aspectos de la prueba que desdibujarían su aptitud incriminatoria- es complementario cuando no meramente reiterativo de la argumentación contenida en el motivo primero sobre la falta de idoneidad objetiva que se atribuye a los testimonios de los menores, que son los considerados por la Sala a quo para sustentar la condena. Y es que la necesaria garantía de la inmediación para ponderar pruebas personales no excusa la sinrazón de esa misma valoración probatoria, del deber de motivar el juicio de hecho de acuerdo con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Sea esto en el bien entendido de que el canon de nuestro análisis de la motivación de la Sentencia apelada será el derecho a la presunción de inocencia, más exigente que el propio de la verificación de si se ha conculcado o no el derecho a la tutela judicial efectiva; no reviste la menor duda que, si la Sentencia superase las exigencias de motivación recabadas por el derecho a la presunción de inocencia, no habría, a fortiori, lesión alguna del art. 24.1 CE, infracción que se invoca en el motivo 1º del recurso sin concreción argumentativa alguna respecto de lo argüido acerca de la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Más allá de argumentos que el propio recurso califica de circunstanciales -como es la supuesta contradicción de que Plácido pidiese declarar tras un biombo por afectarle la presencia del acusado y que luego se quedase a presenciar el resto del juicio-, los dos primeros motivos abundan en que la Sala a quo habría incurrido en arbitrariedad a la hora de valorar una prueba de cargo que, además, se reputa insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

El apelante estima inverosímil, en general, la versión de los menores cuando se repara en que los hechos se habrían desenvuelto en un ambiente al que ellos acudían libre y voluntariamente: a pesar de los "supuestos abusos" seguían visitando a Oscar, quien les recomendó que asistieran a un centro de atención juvenil por entender que estos jóvenes necesitaban ayuda dado la desestructuración de sus familias. Si tales hechos hubieran sucedido, tampoco se explica que Jose Pedro presentase al acusado a Plácido, que era su mejor amigo...

En concreto, el recurso considera increíble la declaración de Plácido de que Oscar le introdujo un dedo en el ano durante diez a quince minutos, y máxime cuando manifiesta que no le molestó ni sintió dolor.

Hasta que Oscar no es denunciado por la madre de Jose Pedro, ni las familias sospechaban nada, ni los entonces menores habían contado nada a nadie, ni se habían alejado del acusado, de donde se deduce que no abusó sexualmente de unos menores que casualmente son amigos y se conocen...

De todas estas circunstancias, que evidenciarían la inverosimilitud de lo declarado por los menores, infiere el apelante que Jose Pedro y Plácido pudieron haber pactado esta trama con un posible motivo espurio, como puede ser el móvil económico, dada la insostenible situación de sus familias de que hablan los informes obrantes en la causa.

Invoca el recurso contradicciones relevantes en las declaraciones de Jose Pedro y Plácido: " alegan en grabaciones que vieron cuando Oscar le metía mano al otro y que delante también estaba Inocencia, pero en la vista oral nadie ha visto nada, ni sabía nada. De hecho, Inocencia asegura que su madre ya conocía a Oscar del Bar donde trabajaba; sin embargo Verónica, su madre, asegura que nunca lo había visto, y Inocencia a pesar de estar siempre con ellos nunca vio nada, pero tampoco refiere ningún sentimiento negativo hacia Oscar, es como si esto realmente no hubiese pasado ".

Las declaraciones de los menores no se verían corroboradas por datos objetivos de carácter periférico: ni hay evidencia médica de los abusos ni otros testigos que los avalen: cita el recurso la declaración de la hermana de Jose Pedro, Inocencia, y la "del Joven Braulio (diciendo éste) que él no sabe nada, y que no vio nada"; Braulio declara en base a lo que a posteriori tuvo conocimiento a través de sus amigos Plácido y Jose Pedro, pero a él nunca le tocó ni tuvo ninguna acción de contenido sexual.

Por el contrario, sí ratificaría la versión exculpatoria del acusado -quien niega los abusos- el hecho de que Oscar siempre haya estado rodeado de menores: ha cuidado de su propio hijo, de sus sobrinos y de otros niños que jamás han denunciado abuso sexual; la misma hermana de Jose Pedro declaró que con ella siempre fue correcto y que ella en todo ese tiempo ni vio ni notó nada.

En este mismo sentido -corroborante de la versión el acusado-, aduce quien ahora apela que " los informes de los facultativos revelan que no han tenido ninguna afectación psicológica después de estos hechos, y esto claramente responde a que no ocurrió abuso sexual alguno": no muestran malestar emocional que afecte sus áreas funcionales; no muestran temor o conductas hipervigilantes en relación al denunciado; la madre de Jose Pedro alega que deja de llevarle al tratamiento psicológico por pillarle lejos de casa; en el caso de Plácido, que es el joven que puede presentar alguna afectación psicológica, los informes recogen que son anteriores a la denuncia por abuso sexual...

Ante esta realidad la condena se funda en una prueba de cargo insuficiente, cual es la sola palabra de los menores, no debidamente ratificada por elementos externos de carácter objetivo, frente a la del acusado, por lo que procede su absolución invocando el recurso la infracción del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO .- Criterios de enjuiciamiento.

Son precisas, en primer lugar, algunas reflexiones sobre el ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia con particular referencia a la ponderación del testimonio de la víctima como prueba de cargo en delitos como el que nos ocupa, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.

A. La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoriano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación ; raciocinio del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que " para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado" -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargo es preciso que su interpretación , que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad . Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que " la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal " ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, " lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada . Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ".

En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017 ) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018 -.

Nueva valoración de pruebas personales [ y la pericial, a estos efectos, lo es , según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 -roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46 ] y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 -, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio -roj STS 2526/2017 ) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018 ) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018 ); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018 ) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que " el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado" ( STS 604/2019, de 5 de diciembre , FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena- ; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud - error facti en el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019 :

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009 , de 3- 2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues " el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

B. Por otro lado, cuando nos hallamos ante conductas realizadas en entornos de intimidad, a veces sin testigos directos fuera de los intervinientes, es necesario realizar un especial esfuerzo de valoración de las pruebas practicadas para desentrañar cuándo concurre una prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la dificultad inherente a estos casos.

La STS 434/2017 , de 15 de junio , en relación a la declaración de la víctima, recuerda en su FJ 3 que:

Es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Sobre el valor incriminatorio del testimonio de la víctima, su aptitud para enervar la presunción de inocencia y las cautelas que se han de adoptar en su valoración, asimismo cfr. FFJJ 2º a 6º de la STS 717/2018, de 17 de enero de 2019 -roj STS 111/2019 -, con cita de las SSTC 126/2010 y 258/2007.

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016 , de 15 de julio (roj STS 3664/2016 ), por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima -como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe . No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia ; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo . Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica . Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes" ( STS 794/2014 ).

Y precisa el FJ 6 de esta Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en idénticos y/o similares términos, FJ 11º de la STS 255/2017, de 6 de abril (roj STS 1190/2017 ); FJ 4º de la STS 29/2017, de 25 de enero (roj STS 183/2017 ); y FJ 2º, en ambos casos, de las SSTS 480/2022, de 18 de mayo (roj STS 2035/2022 ) y 643/2022, de 24 de junio (roj STS 2650/2022 ).

Recuerda la STS 618/2017, de 15 de septiembre -roj STS 3328/2017 -, que "en lo que hace referencia al primer parámetro, relativo a la incredibilidad subjetiva en la víctima, éste debe contemplarse tanto desde la aptitud física para haber podido percibir lo que se relata, como en el plano psíquico, esto es, la ausencia de móviles espurios que debiliten la credibilidad del testimonio" -FJ 1º.5-; añade que " la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva, esto es, desde la verosimilitud de su relato, (hace referencia) a la coherencia interna de su declaración y a la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa) -FJ 1º.6. Y concluye la STS 618/2017 -FJ 1º.7-, dejando constancia de que " el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia de su incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone ( STS 355/2015, de 28 de mayo ):

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

En el mismo sentido, v.gr., FJ 1º STS 312/2018, de 28 de junio -roj STS 2413/2018 -; FJ 6º de la precitada STS 717/2018, de 17 de enero de 2019 ; FJ 1º, apdos. 3 y 4, STS 199/2021, de 4 de marzo -roj STS 901/2021 -; y FJ 3º STS 257/2021, de 18 de marzo (roj STS 1110/2021 ).

C. También es de singular importancia - por el modo en que se conforma el recurso de apelación - recordar un criterio inveterado de la doctrina constitucional: que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio (v.gr., SSTC 105/1983 , 4/1986 y ATC 180/1991 ). Al fin y a la postre, tal pretensión ignora que la prueba en el proceso penal ha de ser objeto de una valoración o consideración global y desconoce que tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica, no es posible ni psíquicamente... -el órgano judicial penal valora en conjunto la prueba practicada con independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada prueba-, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica [art. 44.1 b)], ni sería compatible con la naturaleza de la jurisdicción constitucional" (v.gr., SSTC 20/1987 y 181/1998 ; ATC 195/1991 ). La práctica de discutir la racionalidad de la valoración probatoria considerando cada prueba aisladamente, fragmentando la ponderación del acervo probatorio, ha sido rechazada desde el primer momento por la jurisprudencia constitucional.

Es muy clara, en este sentido, la STC 146/2014 , cuando dice (FJ 5):

"...Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)."

Doctrina recordada, en sus propios términos, entre muchas, por la STS 707/2016 , de 14 de septiembre (roj STS 4083/2016 , FJ 1º.C).

D. En las circunstancias del caso resulta inexcusable dejar constancia clara del sentido y alcance de la regla de valoración probatoria que expresa el principio in dubio pro reo.

Como recuerda la STS 410/2018, de 19 de septiembre -FJ 2º, roj STS 3158/2018 -, " la dimensión normativa de este principio impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado. De modo que se quebranta en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. En definitiva, el principio indica cómo decidir si efectivamente el Tribunal duda, aunque esa duda no resulte obligada como resultado de la prueba practicada (vd. STS 382/2017, de 25 de mayo )".

Categoría, la del in dubio, perteneciente al ámbito de la valoración de la prueba, claramente diferenciado del que es propio del derecho a la presunción de inocencia. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde su primera jurisprudencia, de lo que da cuenta el ATS 1027/2018, de 26 de julio -roj ATS 9021/2018 , cuando dice (FJ Único.B):

"En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

En palabras de la STC 125/2017, de 13 de noviembre (FJ 7º) "la regla in dubio pro reo , (está) destinada a resolver en el proceso penal el estado de incertidumbre sobre los hechos del juzgador, el estado de duda o la falta de convicción sobre los elementos constitutivos del tipo penal", en cuyo caso resulta obligada la absolución del acusado.

Y todo ello en el bien entendido de que la duda que obliga a absolver ha de ser una duda razonable. Así lo recuerda el ATS de 10 de enero de 2019 (ROJ ATS 2759/2019 ), con cita de la STS 660/2010, de 14 de julio: "el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio)".

Idea en la que insiste la STS de 23 de julio de 2019 (ROJ: STS 2680/2019 ): el in dubio "lo que integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables ; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado".

E. En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993 ), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995 , 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En esta línea de pensamiento, recuerdan las SSTC 13 , 14 y 15/2014 la doctrina constitucional sobre la potencia incriminadora de los contra-indicios , con las siguientes palabras (FJ 6):

"hemos afirmado en ocasiones precedentes que si bien la inexistencia o la inconsistencia del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 142/2009, de 15 de junio, FJ 6 ; y 128/2011, de 18 de julio , FJ 5).

F. Porque complementa lo anterior y afecta a la motivación del juicio de hecho que expresa la Sentencia, también hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la virtualidad probatoria del testimonio de referencia, es decir del prestado por quienes " no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos" (FJ Único.2 STS 625/2007 , de 12 de julio , roj 5286/2007). Así, señala el FJ 1º de la STS 1/2017, de 12 de enero -roj STS 52/2017 :

" Este tribunal, -entre otras, en STS 703/2012, de 28 de septiembre -, ha puesto de relieve que la testifical de referencia es un medio de prueba sumamente cuestionado, porque puede presentar serios problemas de fiabilidad; tanto que históricamente ha estado siempre proscrita en el proceso anglosajón. En esencia porque, por definición, testigo es solo el que, al haber presenciado o conocido por sí mismo un acontecimiento, está en condiciones de aportar datos de él, como fuente primaria. Por tanto, actúa como directo conocedor de algo, sobre lo que depone en primera persona.

El testigo de referencia, -continúa razonando el Alto Tribunal-, es, en cambio, una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la -una- versión del mismo que alguien podría haberle suministrado. Así, en rigor, su testimonio no versará de manera directa sobre el hecho principal (el de la imputación) y ni siquiera sobre un hecho secundario de ésta , sino sobre otro ajeno a los de la causa, que, además, es un hecho declarativo.

Las expuestas, -y siguen siendo palabras del Alto Tribunal en la sentencia referida-, son razones que abonan la tesis, acogida en conocida jurisprudencia, de que la testifical de referencia no puede sustituir a la del testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de Inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y, no solo, pues, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que habrá de ser sopesado muy cuidadosamente. A ello se debe que en la STS 455/2014, de 10 de junio, se advierta que la declaración de testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de conocimiento en cuanto a lo que él hubiera observado personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo que dijera haber oído al que pudo ser testigo directo, sea realmente veraz . Que es por lo que con el solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho apto para fundar una imputación, si es que fuera la única prueba de cargo de la conducta criminal ".

Las palabras que hemos resaltado las reproduce también la más reciente STS 211/2017, de 29 de marzo -FJ 3, roj 1214/2017-, que enfatiza la circunstancia de que el testimonio de referencia " sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado ... El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas - por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-" .

Recuerda esta última Sentencia -i bidem-, y con ella la STS 297/2017, de 26 de abril (FJ 3.1, roj 1643/2017) que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical; pero también en estos últimos casos el testimonio de referencia no ha de ser prueba única, pues incluso en estas hipótesis -imposibilidad de acudir al testigo directo- " resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal " - STS 129/2009, de 10 de febrero , FJ 6º in fine, roj STS 629/2009 ).

A lo anterior hemos de añadir otra consideración por más que sea evidente: que el testimonio de referencia tendrá mayor o menor eficacia de corroboración en términos objetivos en función de las circunstancias del caso: no es lo mismo narrar una agresión que se dice padecida días o meses antes a un familiar directo o a personas del entorno no mediando evidencias objetivas de la misma -v.gr., STS 989/2016, de 12 de enero , FJ 10º in fine, roj STS 86/2017 -, que referir instantes después de ser atacado quién ha sido el autor de la acometida. Y sin que quepa ignorar, porque es de especial relevancia, que, cuando el testimonio de referencia contiene elementos corroborantes que no se identifican totalmente con la declaración de la víctima -trascienden el testimonio de referencia-, sino que incorporan aspectos que derivan de la propia percepción, adquieren especial significación (cfr., v.gr., STS 223/2018, de 10 de mayo , FJ 2º.3, roj STS 1634/2018 ).

TERCERO.- Análisis de la motivación del juicio de hecho de la Sentencia impugnada y decisión de esta Sala .

La Sentencia apelada analiza diferenciadamente el acervo probatorio que lleva a declarar probados los hechos cometidos sobre Jose Pedro y sobre Plácido.

En relación con el primero constata lo nuclear de sus declaraciones y su persistencia, ausencia de contradicciones y verosimilitud, describiendo con prolijidad de detalles el contexto en que se desenvolvieron los hechos, contexto ratificado por Plácido, por el testigo Braulio y hasta, en ciertos extremos, por el propio acusado. Dice a este respecto la Sala a quo (FJ 1º,a):

" Jose Pedro efectuó la misma narración en el acto del juicio oral que en su exploración en el Juzgado de Instrucción, siendo idéntica a la que efectuó en dependencias policiales y a las psicólogas forenses. En todas recordó cómo el acusado consiguió contactar con él, ganándose posteriormente su confianza mediante invitaciones y la entrega de pequeñas cantidades de dinero así como la realización de distintos obsequios (ropa, teléfono móvil, 50 € para la compra de una bicicleta BMX, cámara fotográfica). Se trata de un punto indiscutido, en el que abundan tanto Plácido, que afirmó haber estado presente en la entrega de algunos regalos, como el testigo Braulio, que declaró que Oscar le regaló a Jose Pedro unas zapatillas y un teléfono móvil. El propio acusado reconoció estos hechos en el plenario, donde declaró que 'si necesitaba algo, se lo compraba'. Al respecto es reveladora la declaración efectuada por el Sr. Oscar el día 18 de mayo de 2020 en el Juzgado de Instrucción al afirmar que " Plácido sabía que el declarante sufragaba todos los caprichos de Jose Pedro". Ganada su confianza, los encuentros empezaron a desarrollarse en el domicilio del acusado, comenzando los episodios de carácter sexual, que según afirmó Jose Pedro reiteradamente, primero consistieron en toqueteos de los genitales del menor por debajo de la ropa y, poco después, en masturbaciones y felaciones que tenían lugar prácticamente siempre que Jose Pedro se encontraba a solas con el acusado en su vivienda, lo que sucedía varias veces a la semana. Al respecto, en su exploración judicial de 29 de julio de 2019, señaló que 'me la chupó', lo que pasaba la mayoría de las veces hasta que eyaculaba. Finalmente, la última vez que quedaron en el domicilio del acusado, en fecha no determinada con precisión, tras entregarle una cámara fotográfica, le dijo que se pusiera un preservativo, colocándose después encima de Jose Pedro, que se encontraba tumbado boca arriba, y, agarrando el pene de este, el acusado intentó introducirlo en su ano, lo que no consiguió. Todas las manifestaciones realizadas por el menor en relación con estos hechos, destacan por su rotundidad y reiteración en el mismo relato, que se reproduce una y otra vez sin ambigüedades ni contradicciones y sin que se vislumbre una finalidad espuria".

Acto seguido, la Sala de primer grado explica con todo lujo de detalles y sin el menor atisbo de arbitrariedad por qué no aprecia en las declaraciones de Jose Pedro el menor ánimo espurio que permita poner en entredicho su credibilidad subjetiva. Nada mejor que dar cuenta de la argumentación de la Sentencia sobre este particular:

"Por el contrario, no existe ningún conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que el ofendido presentó la denuncia contra el que hasta entonces consideraba su amigo y benefactor, afirmándola después reiteradamente, con intención de perjudicarle, por odio, venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Excluimos la posibilidad de que se trate de una actuación mendaz por el hecho evidente de que el menor no tenía interés alguno en denunciar, viéndose abocado a relatar lo sucedido al ser descubierto por la pareja de su madre en posesión de un teléfono móvil cuya procedencia se desconocía. La rápida reacción de la madre y de su pareja, llevando al menor al domicilio del acusado para exigir explicaciones, y la inmediata intervención policial a instancia de aquella, fue determinante de que Jose Pedro finalmente se abriera a relatar ante los agentes lo sucedido. Ello pese a la vergüenza que le producía, razón por la que solo lo narró cuando se apartó con los policías del lugar donde se encontraba su madre. Ese retraimiento a contar lo ocurrido, al que hace referencia en su declaración tanto Jose Pedro como los policías locales con carnés NUM002 y NUM003, se aprecia incluso en la exploración judicial de fecha 29 de julio de 2019, donde el menor se refiere a ello como "pasaba lo que pasaba", "me hacía cosas de esas" o "la última vez que quedamos pasó lo del preservativo". No se aprecia, pues, razón alguna que permita considerar la presencia de algún motivo espurio en su conducta.

El paso siguiente de la Sentencia apelada, en perfecta sintonía con la doctrina jurisprudencial supra expuesta, consiste en dejar constancia de los elementos objetivos -datos objetivos suplementaros- que corroboran de manera periférica tales o cuales extremos de lo declarado por Jose Pedro, confirmando así su credibilidad objetiva -coherencia externa. Sobre este punto dice la Sentencia:

" En relación con dicha declaración este Tribunal valora las siguientes corroboraciones periféricas:

Verónica, madre de Jose Pedro, declaró que en el verano de 2019, notaron que este estaba muy triste y que no iba al Instituto ni a boxeo, por lo que decidieron seguirle, viendo cómo utilizaba un teléfono móvil cuya procedencia ignoraban. Preguntado al respecto, Jose Pedro les dijo que era de un amigo, por lo que decidieron ir hasta su domicilio para exigir explicaciones. Jose Pedro les llevó hasta la vivienda del Oscar que, pensando que el menor iba solo, salió desnudo. Ante la falta de explicación alguna, decidieron llamar a la Policía. Solo ante los agentes, una vez se apartaron con el menor del lugar donde se encontraba su madre, Jose Pedro les refirió lo sucedido.

El Policía Local titular del carné profesional número NUM002 declaró que, como consecuencia de la llamada de la madre de Jose Pedro, se desplazaron hasta el inmueble del acusado, entrevistándose con el menor, que estaba "nervioso", "cortado", y al principio no decía nada. Finalmente, tras separarle del lugar en el que se encontraba su madre, les dijo que había mantenido relaciones sexuales con el acusado, quien le había hecho regalos y le daba dinero. Se había visto forzado porque había hecho cosas que no quería hacer.

En la exploración realizada a Braulio , amigo de Jose Pedro, manifestó que sabía que Oscar le daba dinero a aquel, le invitaba a comer y le hacía regalos. Jose Pedro le dijo que el acusado le masturbó. Añadió que con él nunca se propasó, "pero se le ven las intenciones".

Plácido declaró haber estado presente cuando Oscar hacía regalos a Jose Pedro. Solo tras la denuncia, este le refirió que Oscar le había hecho felaciones y le había intentado introducir el pene en el ano.

Inocencia, hermana de Jose Pedro, también recordó que Oscar le hacía regalos a este y a veces le invitaba a él solo a su casa y otras veces con ella u otros menores.

El informe pericial psicológico emitido por la psicóloga forense titular del carné con números NUM004 el día 30 de octubre de 2019, ratificado el 26 de mayo de 2020 por la psicóloga forense con carné NUM005, concluye en el sentido de que Jose Pedro no era consciente de la manipulación a la que había sido sometido, no existiendo una motivación secundaria para realizar una declaración falsa, ni se detectaron tendencias patológicas hacia la fabulación. Jose Pedro presentaba una vulnerabilidad familiar y personal previa a los hechos y durante los mismos, con escaso control parental.

Las psicólogas Doña Zaira y Doña María Cristina, en su informe de fecha 13 de abril de 2020, emitido sobre la base del de fecha 23 de marzo de 2020, hacen referencia a la existencia de una comunicación familiar carente de afecto, lo que explicaría que el menor pudiera llegar a creer que el acusado sentía afecto hacia él por su involucración material y económica. El menor era incapaz de entender la gravedad de lo ocurrido, no obstante lo cual, la sintomatología que presenta puede ser el reflejo traumático de los abusos sexuales y es compatible con una experiencia real de abuso sexual infantil.

El 28 de julio de 2019, en cumplimiento de lo acordado en auto dictado dos días antes por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Torrejón de Ardoz, se procedió a la entrada y el registro del domicilio de Oscar , interviniéndose, entre otros objetos, un disco duro Seagate SN:6VE3SV82 de 500 gb, móvil Z lE Blade Aprex2, móvil Huawei Honor 8x y móvil Orange HI 4G. Mediante oficio de fecha 6 de mayo de 2021, el subinspector de la UFAM dio cuenta del resultado del volcado de la información obrante en los dispositivos intervenidos, comprobándose que varios de estos contenían un gran número de fotografías de menores, en algunos casos parcialmente desnudos. Consta igualmente que el disco duro de la marca SEAGATE contiene material de pornografía homosexual infantil. Al folio 952 está unido el DVD con las fotografías de menores realizando actos de alto contenido sexual, y a los folios 750 y 751 constan incorporadas a los autos, impresas, algunas de dichas imágenes, que también constan adjuntas al informe técnico sobre extracción de contenidos de UFAM, obrante a los folios 769 y siguientes de las actuaciones ".

Con esta misma estructura analítica la Sentencia examina (FJ 1º.b) lo declarado por Plácido en relación con los hechos de contenido sexual por él sufridos que atribuye al procesado y el contexto en que se desarrollan: la Sentencia enfatiza " la riqueza y calidad del testimonio, en el que abundan detalles, muchos de ellos inusuales, describiendo con precisión cada una de las distintas acciones realizadas por el acusado"; el Tribunal a quo pone de relieve asimismo la coherencia, persistencia y verosimilitud de esas declaraciones, en las que no aprecia contradicciones, y expone, de nuevo con irreprochable argumentación, por qué no aprecia atisbo alguno de ánimo espurio. En pro de la brevedad, ya maltrecha, esta Sala se remite a la cabal argumentación del FJ 1º.b de la Sentencia apelada.

Acto seguido, la Sentencia valora los siguientes elementos de corroboración periférica de lo declarado por Plácido:

Teodora, madre de Plácido, declaró que vio varias veces al acusado cuando recogía en coche a su hijo cerca de donde viven. Plácido le dijo que era un amigo y, como iban también otros chicos, no le pareció extraño. Casi siempre recogía a Plácido junto con Jose Pedro y su hermana, por lo que pensó que sería el padre de Jose Pedro. Su hijo nunca le contó nada de lo sucedido.

Jose Pedro declaró que Plácido iba a veces solo a casa del acusado. Este le regaló una camiseta por su cumpleaños. Afirmó haber visto al acusado dando masajes a Plácido, pero no sabe si le tocaba los genitales. Plácido le contó que intentó masturbarle y que "le penetró", pero no le dio más detalles.

El informe pericial psicológico de Plácido, de fecha 11 de mayo de 2020 , realizado por la psicóloga forense con carné número NUM004 y ratificado por su compañera con número de carné profesional NUM005 el día 26 del mismo mes, recoge los mismos hechos que el menor narró desde el principio, desde los tocamientos hasta la penetración digital. En el informe se hace especial hincapié en la relación surgida entre el menor y el acusado por la que, si bien los episodios abusivos le producían malestar, la relación con este, excluyendo estos momentos, le resultaba satisfactoria ("me gustaba estar con ellos...veíamos películas, hacía toallas, me invitaba a comer"). Toda la situación descrita está relacionada con factores de vulnerabilidad psicológica y social, así como con una sintomatología ansioso-depresiva que presentaba Plácido con anterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, con sentimientos de tristeza, ineficacia e indefensión a los que se añaden ahora, como consecuencia de lo sucedido, un malestar psicológico con sentimientos de vergüenza, culpa, autodesaprobación y pérdida de confianza en los otros, compatibles con haber vivido unos hechos como los que relata .

"Por último, al igual que en el caso de Jose Pedro, consideramos especialmente relevante para explicar el porqué de la conducta del procesado, el contenido del oficio de fecha 6 de mayo de 2021, mediante el que el subinspector de la UFAM dio cuenta del resultado del volcado de la información obrante en los dispositivos intervenidos en el domicilio del acusado, comprobándose que varios de estos contenían un gran número de fotografías de menores, en algunos casos parcialmente desnudos. El disco duro de la marca SEAGAI'E contiene material de pornografía homosexual infantil. Al folio 952 consta unido el D V D que contiene las fotografías de menores realizando actos de alto contenido sexual y a los folios 750 y 751 aparecen impresas incorporadas a los autos algunas de dichas imágenes, que también constan adjuntas al informe técnico sobre extracción de contenidos de UFAM, obrante a los folios 769 y siguientes de las actuaciones.

Finalmente, la Sala a quo observa el deber que le asiste y pondera la versión exculpatoria del acusado, que en sustancia niega los hechos de contenido sexual, enfatizando algunas de las contradicciones en que incurre el Sr. Oscar y los extremos de su declaración que ratifican el contexto de vulnerabilidad de los menores, el modo en que se ganó su confianza mediante regalos y atenciones y su perfecto conocimiento de la edad de Jose Pedro y Plácido -cfr. FJ 1ºb) in fine.

La reseña de la Sentencia apelada que hemos efectuado patentiza, sin necesidad de mayor comentario, que no existe arbitrariedad alguna en una valoración de la prueba que, amén de cumplidamente motivada, se justifica con un discurso ajeno a toda suerte de error patente y de error facti sin que los argumentos del recurso gocen de la menor virtualidad revocatoria, pues o constituyen meras discrepancias con la cabal ponderación del acervo probatorio efectuada por el Tribunal sentenciador o, en ocasiones, no pasan de ser una versión sesgada del contenido objetivo de la prueba practicada.

Que los menores decidieran acudir voluntariamente a los encuentros con el acusado en nada desvirtúa el contundente acervo probatorio que milita en contra de Oscar por la realización de actos de contenido sexual sobre dos niños de 14 años sin capacidad de consentir válidamente tales prácticas. Es inconcuso que de esa "voluntariedad" viciada de raíz y del hecho de que los menores no denunciaran cuanto sucedía en absoluto cabe inferir, como el recurso infiere, la ausencia de los ataques a la indemnidad sexual que se declaran probados, ni la inverosimilitud de lo contestemente manifestado por los menores, ni menos aún su ánimo espurio por motivaciones económicas, que el recurso concibe como una mera posibilidad y afirma al modo de un axioma, es decir, sin el menor indicio de la realidad que afirma y sin la menor refutación de lo argumentado al respecto por la Sentencia cuando descarta categóricamente la existencia de motivaciones secundarias en las declaraciones de Jose Pedro y Plácido.

Las "contradicciones relevantes" que el recurso denuncia, en rigor, no son tales: si la madre de Jose Pedro conocía o no de antes al acusado no afecta a los hechos nucleares que se declaran probados -los actos de contenido sexual- ni a la realidad del contexto en que tuvieron lugar.

A lo que cabe añadir que es de todo punto inadmisible -solo explicable como alegato defensivo- postular, como el recurso postula, que lo manifestado por los menores no aparece corroborado por datos objetivos. Antes al contrario, los elementos de corroboración de que da cuenta la Sentencia lo son en sentido propio pues tienen carácter objetivo. Destacamos, sin ánimo exhaustivo:

* La madre de Jose Pedro es testigo directo de la tristeza y de la alteración de la conducta de su hijo, lo que la mueve a seguirle y a observar que tenía un teléfono móvil que desconocía.

* El Policía Local titular del carné profesional número NUM002 declara lo que es fruto de su directa percepción, como también hace Braulio, amigo de Jose Pedro, quien, más allá de lo que le cuenta el propio Jose Pedro, reconoce que el acusado con él nunca se propasó, al tiempo que afirma "pero se le ven las intenciones".

* Uno de los informes psicológicos sobre Jose Pedro no detectó tendencia a la fabulación y sí su vulnerabilidad familiar y personal; otro aprecia sintomatología que puede ser el reflejo traumático de los abusos sexuales y es compatible con una experiencia real de abuso sexual infantil.

* La incautación de material de pornografía infantil al acusado.

* La madre de Plácido vio cómo el acusado recogía en coche repetidas veces a su hijo.

* El informe pericial psicológico de Plácido reconociendo que toda la situación descrita está relacionada con factores de vulnerabilidad psicológica y social, así como con una sintomatología ansioso-depresiva que presentaba con anterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, con sentimientos de tristeza, ineficacia e indefensión, pero enfatizando que, de manera añadida, presenta un malestar psicológico con sentimientos de vergüenza, culpa, auto-desaprobación y pérdida de confianza en los otros, compatibles con haber vivido unos hechos como los que relata.

La negativa del acusado acerca de los hechos por los que ha resultado condenado se vería ratificada por la circunstancia de que siempre ha estado rodeado de menores -hijo, sobrinos- sin que haya habido problema alguno. Este alegato de parte adolece, a todas luces, de virtualidad para acreditar la arbitrariedad en la valoración de la prueba que se pretende: sería algo así como pretender excusar un concreto comportamiento sobre personas concretas por el hecho de que ese proceder no ha tenido lugar sobre otras. Ni la lógica, común y jurídica, ni las máximas de la experiencia permiten conferir a ese alegato potencia exculpatoria.

Y qué decir del argumento que pone de relieve la falta de secuelas en los menores como otro elemento que ratificaría la negativa de los hechos por el acusado. Para nada se corresponde con las periciales psicológicas obrantes en la causa, que aprecia dichas secuelas sin género de dudas en Plácido y también, aunque en menor medida, en Jose Pedro. Es de destacar en este punto lo que la Sala a quo reseña en el FJ 6º de la Sentencia, a la hora de valorar el daño moral, pues evidencia con toda claridad que el apelante se limita a discrepar del contenido objetivo de pruebas periciales ponderadas por la Sala de primer grado. Dice, al respecto, el Tribunal a quo:

"En el caso de autos, la pericial psicológica de Jose Pedro concluye informando que a la fecha de la pericial, 30 de octubre de 2019, no se apreciaba sintomatología aguda de malestar psicológico, si bien no se descarta malestar subclínico, habiéndose observado en el menor estrategias de afrontamiento evitativas del malestar psicológico durante los episodios abusivos, informando de bloqueo ante la situación. Por su parte, el informe psicológico presentado por las psicólogas Sras. Zaira y María Cristina, señala que por las concretas características intelectuales de Jose Pedro, es incapaz de entender la gravedad de lo que ha ocurrido, no obstante lo cual presenta una sintomatología compatible con una experiencia real de abuso sexual infantil. En el caso de Plácido, según señalan en su informe pericial psicológico las psicólogas con carnés NUM004 y NUM005, las consecuencias son más graves por la previa existencia de una sintomatología ansioso-depresiva anterior, caracterizada por sentimientos de tristeza, ineficacia e indefensión, que ha desembocado en un malestar psicológico actual, con sentimientos de vergüenza, culpa, auto-desaprobación y pérdida de confianza en los otros, compatibles con haber vivido una situación como la que se relató por el menor".

En definitiva: el apelante se alza frente a la Sentencia con los débiles argumentos reseñados en el FJ 1º de esta resolución, los cuales articulan de un modo patente una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, que, analizada a la luz de los parámetros de enjuiciamiento consignados, resulta acomodada a las exigencias constitucionales y a la doctrina jurisprudencial: la Sala de instancia ha considerado el conjunto del acervo probatorio -no aislada y fragmentariamente -, de un modo tal que explica el sentido del fallo en términos racionales, esto es, de acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Su discurso trasciende el carácter ilativo -expresamente reprobado por la Sala Segunda, v.gr., STS 167/2014, de 27 de febrero -roj STS 604/2014 , FJ 2º-, para analizar de modo explícito y acomodado a razón el contenido de los distintos elementos de prueba en que sustenta la condena -declaración de las víctimas, demás testifical y pericias obrantes en la causa; repara en los elementos de descargo -versión exculpatoria-, y justifica más que cumplidamente por qué concede credibilidad a lo declarado por Jose Pedro y Plácido. En estas circunstancias esta Sala no puede, dentro de su ámbito de enjuiciamiento, sino concluir que la motivación de la Sentencia apelada excluye de raíz cualquier atisbo de arbitrariedad o sinrazón que pudiese atentar contra el derecho a la presunción de inocencia, sin que sea de apreciar el menor error en la valoración de la prueba, por lo que, a salvo de tales defectos, dicha ponderación es intangible para esta Sala por exigencias que dimanan de la garantía que entraña el deber de inmediación, hoy ínsita en el derecho fundamental al proceso debido ( art. 24.2 CE).

Los motivos primero y segundo del recurso son desestimados.

CUARTO.- El último motivo del recurso aduce de forma alternativa - rectius, con carácter subsidiario- la vulneración del principio acusatorio y de la debida congruencia de la Sentencia porque la Sala a quo ha impuesto una pena superior en cuatro años a la solicitada por el Fiscal respecto de los hechos cometidos sobre el entonces menor Jose Pedro., tal y como han sido calificados por las acusaciones. En palabras del recurso: " la Sentencia impugnada aumentó en cuatros años sin previo aviso ni razonamiento alguno -los hechos no variaron en los pedidos por el Fiscal a lo largo del proceso-, no obstante coincidir en los hechos, por lo que ha rebasado el límite intrínseco del principio acusatorio".

El examen de este alegato exige dejar constancia de los que han de ser nuestros parámetros de enjuiciamiento, a cuya luz habremos de examinar, acto seguido, los hechos por los que se ha acusado, la calificación que se les ha otorgado y la punición más grave interesada por las acusaciones.

1. En cuanto a la observancia de las exigencias que dimanan del principio acusatorio la Sala Segunda ha afirmado que el Tribunal no puede incluir en la Sentencia elementos de cargo perjudiciales para el acusado que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste . La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación (entre muchas, STS 380/2014, de 14 de mayo ; STS 675/2016, de 22 de julio ; STS 799/2022, de 5 de octubre ; y ATS 513/2021 de 17 de junio ).

Tampoco puede el Tribunal, en recta observancia del principio acusatorio, imponer pena más grave que la más grave de la solicitada por las acusaciones. Esto no obsta, claro está, a que sea posible - en la instancia - condenar a una pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones si ésta es la mínima legal y el Tribunal se limita a suplir una omisión en la petición punitiva que sea consecuencia necesaria de la calificación de los hechos sostenida por las acusaciones (v.gr., Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 27 de noviembre de 2007, seguido, entre muchas por las SSTS 441/2022, de 4 de mayo , FJ 2º -roj STS1649/2022 ; 312/2017, de 3 de mayo , FJ 2º -roj STS 1889/2017 ; y 675/2013, de 21 de mayo , FJ 5º -roj STS 4110/2013 .

Desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos.

No se opone a lo que acabamos de decir, de nuevo según jurisprudencia conteste, que en conclusiones definitivas las acusaciones -no el Tribunal, que se halla limitado por el rigor que entraña el correcto planteamiento de la tesis-, puedan calificar adecuadamente los hechos esenciales objeto de acusación, como autoriza el art. 732 LECrim para el procedimiento ordinario y el art. 788.4 para el abreviado, de suerte que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de enjuiciamiento, se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, el tipo de delito cometido y los grados de ejecución, pues ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate... Dicho sea esto en el bien entendido de que la modificación en la calificación que no trae causa de una alteración sustancial de los hechos respeta el derecho de defensa si la parte acusada no ha interesado la suspensión de la vista en los términos previstos en la propia LECrim precisamente para garantizar la efectividad de esa defensa ( STS 394/2022, de 21 de abril , FJ 6º-1 -roj STS 1587/2022 .

2. A la luz de la reseñada doctrina jurisprudencial, la Sala ha examinado los escritos de calificación provisional y visionado la grabación del juicio para comprobar el contenido preciso de las calificaciones definitivas e, incluso, su aclaración en un punto por vía de informe efectuada por la acusación ejercida en nombre del entonces menor Jose Pedro.

En calificación provisional el Ministerio Fiscal acusó por los hechos cometidos sobre Jose Pedro, bajo el epígrafe A) -en sustancia los declarados probados en el primer párrafo del factum-, calificándolos como un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del entonces vigente art. 183.1 CP y solicitando la imposición de una pena de prisión de 4 años. Los hechos cometidos sobre Plácido. -bajo el epígrafe B) los calificó el Ministerio Público como un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del vigente CP, interesando la pena de prisión de 9 años y 6 meses.

En definitivas el Fiscal modifica sus conclusiones respecto de los hechos enjuiciados que se cometen sobre Jose Pedro., para calificarlos como delito continuado del art. 183.1 CP en relación con el art. 74.1 y 3 CP; en su virtud, solicitó la pena de 6 años de prisión.

La acusación actuante en nombre de Plácido., en referencia exclusiva a los hechos cometidos sobre ese menor -hechos B) del Fiscal y de los párrafos segundo y tercero del factum-, entiende cometido un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 3 CP y solicita la pena de 12 años de prisión. Calificación provisional que eleva a definitiva en el plenario.

Por su parte, la acusación que se ejerce en defensa de Jose Pedro. en sus conclusiones provisionales describe los hechos que sobre él se cometen -hechos A) del Fiscal-, para luego, sin embargo, reproducir la calificación entendiendo concurrente un delito A) de abusos sexuales del art. 183.1 CP al que apareja la petición de 6 años de prisión; y un delito B), de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 CP, por el que interesa 12 años de prisión.

Esta última acusación modifica sus conclusiones provisionales al final del plenario para, en sustancia, apreciar con carácter principal, en su calificación definitiva, la continuidad delictiva. Así, entiende que los hechos cometidos sobre Jose Pedro son un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 en relación con el art. 74.1 y 3, ambos del CP, por el que interesa una pena de 8 años de prisión. Los hechos cometidos sobre Plácido. constituirían un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 3 y 74.1 y 3, respecto del que solicita la imposición de 12 de años de prisión, en sintonía de petición de pena, en este caso, con la otra acusación particular.

En trámite de definitivas, la acusación en representación de Jose Pedro. evacua una petición alternativa - rectius, subsidiaria-, interesando la condena en grado de tentativa de un delito del art. 183.1 y 3. La petición, un tanto confusa, no es aclarada pese al requerimiento de la Presidencia, hasta que, por vía de informe, al haber refutado el Fiscal la existencia de una tentativa respecto de los hechos cometidos sobre Plácido., aclara en posterior intervención el Letrado de la acusación ejercida en nombre de Jose Pedro. que con esa petición subsidiaria de tentativa se está refiriendo a un hecho concreto: el fallido intento del acusado de introducirse en su ano el pene de Jose Pedro.

Ante esta realidad acusatoria, la Sentencia condena por dos delitos continuados del art. 183.1 y 3 CP, uno cometido sobre Jose Pedro. y otro sobre Plácido. Su calificación de los hechos es muy clara. En palabras del FJ 2º:

"Los hechos narrados en el primer párrafo del apartado de hechos probados de esta resolución -los cometidos sobre Jose Pedro.- son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, mediante acceso carnal por vía bucal , tipificado en el artículo 183.1 y 3 en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal.

Los hechos probados que se recogen en el segundo párrafo de dicho apartado fáctico son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, mediante introducción digital por vía anal, tipificado en el artículo 183.1 y 3 en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal.

Recuerda la Sala a quo, acto seguido, el tenor de los preceptos que aplica:

El artículo 183 del Código Penal dispone en su número 1 que "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. Y en su número 3 que "cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 ...".

Y, tras reseña de doctrina jurisprudencia sobre ese tipo penal, concluye:

"En el supuesto de autos, los abusos consistieron, además de los tocamientos expresados, en acceso carnal por vía bucal y en la introducción de miembro corporal por vía anal , respectivamente, realizados por el acusado a personas que tenían menos de 16 años de edad, por lo que es patente la concurrencia de todos los requisitos exigidos por el tipo previsto y penado en los números 1 y 3 del artículo 183 del Código Penal , incluida la presencia del ya innecesario ánimo libidinoso, pues es patente que el acusado realizó tales acciones con clara significación sexual".

Es decir, la Sala a quo expresamente da cuenta de que condena por el tipo agravado de abusos sexuales, en lo que respecta a Jose Pedro., por las reiteradas felaciones que el acusado practicó sobre él. Es igualmente explícito que idéntica condena recae por el acceso carnal de órgano corporal cometido sobre Plácido.: el Sr. Oscar ha sido acusado desde el primer momento de haber introducido su dedo durante varios minutos en el ano del menor.

Esta Sala comparte la patente corrección de la calificación que efectúa el Tribunal a quo de los hechos enjuiciados. Ahora bien; respecto del denominado por la acusación pública delito A) correspondiente a los hechos de contenido sexual practicados sobre Jose Pedro., no podemos menos de apreciar que la calificación por la que se condena no fue objeto de acusación ni por el Ministerio Público ni por la acusación particular. Esta última, solo en conclusiones definitivas, de una forma confusa -hasta el punto de que el Fiscal en su informe subsiguiente entiende que se está refiriendo a un hecho cometido sobre Plácido.-, califica con carácter subsidiario el abuso sexual del art. 181.1 y 3 -con acceso carnal- en grado de tentativa, pero refiriéndose -así lo aclara el Letrado de la acusación en su informe- al intento del acusado, que resultó fallido, de introducirse en su ano el pene de la víctima... Cumple aquí recordar el inveterado y conteste criterio de la Sala Segunda, de que " la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y respecto del delito", no vaga e indeterminada, sin que sea constitucionalmente admisible la acusación implícita ni la tácita (v.gr., STS 952/2021, de 2 de diciembre , FJ 2º.2.3 -roj STS 4620/2021 )

Cierto que los hechos cometidos sobre Jose Pedro., entre los que se incluían las felaciones, han sido objeto de acusación desde el primer escrito de calificación sin alteración alguna; sin embargo, no es menos cierto que ninguna acusación ha mantenido la calificación por la que se ha condenado al Sr. Oscar, esto es, por una concreta subsunción fáctica - in casu, las felaciones practicadas- en el tipo penal que se aplica en grado de consumación -el subtipo agravado del art. 183.3 en relación con el art. 183.1: de esa calificación el acusado no ha tenido por qué defenderse y ha sido introducida por el Tribunal de instancia en su Sentencia con quebranto del principio acusatorio: condena por un delito más grave, en relación con unos hechos que las acusaciones calificaron como abusos sexuales en su modalidad básica del art. 183.1 CP con su correspondiente punición, solo agravada por la continuidad delictiva apreciada. Y ello por no hablar de que es condenado como autor del delito consumado del art. 183.1 y 3, no en grado de tentativa, que es lo más por lo que fue acusado con carácter subsidiario, y predicada esa tentativa de un hecho distinto del que da lugar al delito por el que resulta condenado: las reiteradas felaciones practicadas sobre el menor Jose Pedro.

Cumple recordar aquí, con reiteradísima jurisprudencia a la que hemos aludido, que "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril )" -v.gr., STS 952/2021, de 2 de diciembre , FJ 2º.2.3, que cita la STS 712/2021, de 22 de septiembre; STS 799/2022, de 5 de octubre -roj STS 3666/2022 , FJ 9; y, SSTC 145/2011 y 223/2015 ).

Por lo demás, como también queda dicho, nada cabe oponer -en rigor, no se opone- a la apreciación en Sentencia de la continuidad delictiva, pues ésta fue invocada en sus conclusiones definitivas por la acusación pública y por la acusación particular ejercida en nombre de Jose Pedro., sin que la defensa haya formulado protesta alguna de indefensión ni solicitado la suspensión de la vista - expressis verbis, en tal sentido, la STS 394/2022, de 21 de abril , FJ 6º-1, supra citada.

3. Procede, pues, estimar el motivo de apelación ahora considerado y establecer las consecuencias punitivas de esa aceptación.

En relación con los hechos cometidos por el acusado sobre el entonces menor Jose Pedro. la Sala, por imperativo del principio acusatorio, condena a Oscar, como autor de un delito de continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años del art. 183.1 CP, a la pena de 6 años de prisión: la más elevada de las solicitadas por las acusaciones en atención a la evidente gravedad de los hechos cometidos sobre este menor -que si hubieran sido objeto de recta acusación hubieran podido dar lugar a una condena muy superior por la gravedad inherente a los hechos enjuiciados-, con reiteración e indudable perjuicio para el desarrollo de su personalidad.

La reducción de la pena privativa de libertad por el delito ahora considerado aboca a que la accesoria de inhabilitación absoluta haya de ser sustituida por la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por imperativo legal - art. 192.1 CP-, suprimimos del fallo la referencia a " cada uno de los delitos", predicada de la medida de libertad vigilada, una y única, con independencia de que la condena lo sea por uno o varios delitos..

Estimada la petición principal de la acusación particular ejercida en nombre de Jose Pedro. -coincidente con la del Ministerio Fiscal-, no ha lugar a pronunciarse sobre la petición subsidiaria, con petición de pena de 8 años de prisión, por vedarlo la interdicción de reformatio in peius: esa solicitud de privación de libertad se corresponde con la acusación subsidiaria por tentativa de delito del art. 181.1 y 3 CP -referido al hecho concreto del intento del acusado de introducir el pene del menor en su ano: la Sala de instancia no se ha pronunciado sobre esta petición subsidiaria, que tampoco es objeto del recurso de apelación, y, en consecuencia, este Tribunal no puede condenar por encima de la pena de 6 años de privación de libertad, la más grave de las solicitadas por las acusaciones en relación con los hechos cometidos sobre Jose Pedro., porque es evidente que esa súplica de 8 años de prisión, que excede de lo que hubiera permitido sancionar la continuidad delictiva ex art. 74.1 y 3 CP en relación con el art. 183.1 CP -hasta 7 años y 6 meses de prisión como límite máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado-, se anuda a la expresada acusación subsidiaria por tentativa del subtipo agravado del art. 183.3 CP.

QUINTO.- Por último, aunque no ha sido alegado, la Sala ha suscitado de oficio, previa audiencia de las partes, si, in casu, procede la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable ( art. 2.2 CP); en concreto, si estimamos más beneficiosa, respecto de los dos delitos por los que se condena a Oscar, la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual , en vigor desde el 7 de octubre de 2022. Este Tribunal no puede ignorar, en sintonía con lo ya declarado por la Sala Segunda, que "la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP ) ..., lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa" -FJ 7º, STS 930/2022, de 30 de noviembre , roj STS 4489/2022 .

Pues bien, al desaparecer el texto del anterior artículo 183 y trasladarse al vigente artículo 181, en su nuevo texto se consigna:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. (...) 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1".

A su vez el art. 181.2.2º párrafo dice:

" En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4 ".

Fácilmente se observa que el nuevo art. 181.3 prevé una horquilla punitiva de 6 a 12 años de prisión, cuando la anterior sanción de esas mismas conductas se proyectaba entre los 8 y los 12 años de privación de libertad. A su vez, el tipo básico del anterior art. 183.1 CP no preveía la posibilidad, ahora presente en el art. 181.2.2º párrafo, de imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho, si bien los preceptos sitúan la pena a aplicar -con la excepción indicada- entre 2 y 6 años de prisión.

La STS 967/2022, de 15 de diciembre -roj STS 4686/2022 -sienta una serie de criterios enteramente aplicables al presente caso, cuando dice (FJ 2º.1):

1. El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.

Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad .

Y añade esta misma STS 967/2022 (FJ 2º.3) respecto de las conductas contrarias a la indemnidad sexual de los menores de 16 años previstas en el vigente art. 181.1 CP -anterior art. 183.1:

"En estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022, contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4.

Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigado como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del CP).

Por lo tanto, en principio, la nueva regulación debe considerarse más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir la reducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como esta Sala sostuvo generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el artículo 368.2 del CP ( STS nº 260/2022, de 17 de marzo y STS nº 664/2022, de 30 de junio, entre otras muchas).

En el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado.

A pesar de la reiteración de los hechos, cada uno de ellos ya sancionado con una pena independiente, han de tenerse en cuenta las características de los tocamientos, integrados por actos fugaces; que todos ellos se ejecutaron en un mismo, y escaso, lapso de tiempo; que se llevaron a cabo en un mismo lugar; que ese lugar estaba a la vista de otras personas que allí se encontraban; que esas circunstancias permitieron, no solo la interrupción inmediata de la conducta del recurrente, sino también su detención y la prestación de ayuda eficaz a las víctimas; y la escasa edad del recurrente (19 años) en el momento de los hechos, sin que se detecte ninguna circunstancia, objetiva o personal, que desaconseje la atenuación, ( STS nº 784/2022, de 22 de setiembre)".

En el presente caso, respecto del delito cometido sobre Jose Pedro., por el que esta Sala condena en aplicación del tipo básico del anterior art. 183.1 CP en observancia del principio acusatorio, es evidente de toda evidencia que no se puede hablar de menor entidad de los hechos ni por su gravedad intrínseca ni por su reiteración; sin que tampoco sea de apreciar la concurrencia de circunstancias personales en el autor que pudieran justificar la rebaja de la pena de prisión en un grado. No ha lugar, por tanto, a considerar que la aplicación en concreto de la nueva normativa resulte más favorable.

Cuestión distinta es lo que habremos de sostener en relación con la condena sobrevenida en aplicación del anterior art. 183, apartados 1 y 3 en conexión con el art. 74.1 y 3 del Código Penal, por los hechos cometidos sobre A.F.H.M. Aquí la situación es muy diferente: la condena a diez años y un día de prisión resulta de aplicar la pena en su mitad superior -la horquilla punitiva era de 8 a 12 años-, por imperativo del art. 74, aplicada esa punición en su mínima extensión legal.

Pues bien, al rebajar la nueva ley el límite inferior de la pena a 6 años de prisión, es evidente que la mitad superior, en su mínima extensión, obliga a rebajar la condena por este delito a 9 de años y 1 día de prisión -cfr. en este sentido el FJ 7º de la precitada STS 930/2022, de 30 de noviembre .

La rebaja de la pena privativa de libertad hace que la inhabilitación absoluta a que resultó condenado el apelante haya de ser sustituida por la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con lo interesado por el Ministerio Público y según el vigente art. 192.3 CP, que aplicamos ex art. 2.2 CP -la normativa más favorable ha de ser considerada en bloque no fragmentariamente, v.gr. STS 930/2022-, procede imponer la pena ahora preceptiva de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, pero no en la extensión máxima solicitada; entiende la Sala más proporcionado y congruente con la continuidad delictiva apreciada, imponer esa pena en la mínima extensión legal de su mitad superior: 7 años y 1 día. No media alegato en contra de la defensa.

Por la misma razón, ha lugar a imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 14 años y 1 día.

Por imperativo legal - art. 192.1 CP-, suprimimos del fallo la referencia a " cada uno de los delitos", predicada de la medida de libertad vigilada, una y única, con independencia de que la condena lo sea por uno o varios delitos.

Mantenemos las demás penas impuestas al acusado así como el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada, no impugnados.

SEXTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,