Sentencia Penal 42/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 522/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La Sra. Marí Luz fue condenada, habiendo prestado conformidad, como autora de un delito ex artículo 307 ter 1 y 2 del Código Penal, en los términos ya dichos, y el juicio se celebró a efectos de determinar la responsabilidad civil subsidiaria de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA., finalmente declarada por la Sala de instancia; frente a la sentencia se alza la entidad bancaria postulando su absolución, o, en su defecto, disminución de la cuantía por la que debe responder.

TERCERO.- El primer motivo del recurso denuncia indebida aplicación del artículo 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, y correspondiente indebida inaplicación del artículo 103 de la Constitución española. El alegato parte de afirmar la inoperatividad del precepto como contrario a la legislación básica rectora del Régimen Jurídico del Sector Público y del Procedimiento Administrativo Común - en concreto los artículos 28 y 53.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -, además de nulo por efecto del artículo 47.2 de la susodicha ley, y asimismo inconstitucional por chocar frontalmente con los principios constitucionales por los que se rige la Administración Pública, entre ellos el postulado de eficacia, a que también se refiere el artículo 3.1 h) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, junto al principio de servicialidad. De ese conjunto normativo concluye el apelante que la Administración no puede exigir al Banco, que es un administrativo, que se ocupe de comprobar la pervivencia del pensionista, como formalmente exige el artículo 17.5 de la citada Orden Ministerial, y ante la abierta inconstitucionalidad de la norma entraría en consideración el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto establece que los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.

No compartimos ese planteamiento, aunque ciertamente sugestivo, pues la norma, al regular los pagos de pensiones y otras prestaciones económicas a través de entidades financieras, se limita a establecer que las mismas comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abono en cuenta, añadiendo que, a estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia, admoniciones, no separables de cuanto dispone el artículo 17 en sus párrafos 1 a) y b), que han de ser lógicamente conocidas y aceptadas por las entidades bancarias, pues en esa actuación colaboradora obtienen un lucro, y pueden recabar el auxilio de la Dirección Provincial para que ésta requiera a los titulares que acrediten la pervivencia.

Por lo demás el susodicho precepto no es un verso suelto, en tanto en el artículo 55 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, disciplina el reintegro de prestaciones indebidas, y en su segundo inciso establece que quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar establecida, y en definitiva el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 no hace sino particularizar el caso de las entidades financieras pagadoras.

Adviértase, por otro lado, que el precepto cuya ultra vires opone la parte apelante, como contrario a los artículos 28 y 53.1.d) de Ley 39/2015, no exige la presentación de documento alguno sino un acto de comunicación a la entidad gestora sobre la pervivencia del titular, lo que se puede materializar incluso con el apoyo de la Dirección Provincial.

No vemos, en suma, que el principio de eficacia predicado por el artículo 103 de la Constitución española se resienta, tampoco el trasunto de ese postulado, ni el de servicialidad, de que se hace eco el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

Con estos argumentos damos también respuesta al segundo motivo del recurso, que aduce indebida aplicación del tan citado artículo 17.5 por ser contrario a la legislación básica por la que se rige la Administración Pública.

CUARTO.- El tercer motivo opone indebida aplicación del artículo 120.3º del Código Penal, al no ser imputable objetivamente el perjuicio al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

I. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 trata la actual concepción jurisprudencial sobre la responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 120.3 del Código Penal en los siguientes términos:

"El detallado y documentado desarrollo argumental del motivo hace necesario exponer la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 120.3 CP . precepto, que como hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27.3 , 768/2009 de 16.7 , 370/2010 de 29.4 , 357/2013 de 29.4 , 61/2014 de 11.2 , mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ("cuius commoda eius incommoda"), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal , que dispone: " las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ". Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP. parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP.). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10, 768/2009).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C.), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C.).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

En definitiva son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP .

1) que se haya cometido un delito o falta;

2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5, 1208/2005 de 28.10 , 1150/2006 de 22.11 , 228/2007 de 22.3 , 544/2008 de 15.9 , 180/2010 de 4.2 , 926/2013 de 2.12 .

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió".

II. Partiendo de esa doctrina legal las quejas del recurrente son de obligado rechazo, pues aun admitiendo que el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria en liza no es objetivo y no puede prescindir de factores vinculados con la culpa - así lo manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 - y debe acudirse a criterios de imputación objetiva del resultado - vid. asimismo la sentencia del alto tribunal de fecha 20 de enero de 2022, que termina desestimando el recurso deducido por el Instituto Nacional de la Salud si bien en función del cauce casacional elegido, ex artículo 849.1º de la ley procesal, y relato del factum-, resulta que en el supuesto de méritos la entidad bancaria mediante su dejadez generó el riesgo jurídicamente desaprobado, al no comprobar la pervivencia del jubilado perceptor, infringiendo así el artículo 17.5 de la Orden Ministerial tan citada, precepto a cuya legalidad y constitucionalidad ya nos hemos referido. De ahí que le sea imputable el resultado dañino, y esto al margen de la concepción que el responsable tenga sobre la actuación de la Administración Pública, que conforme a sus competencias reglamentarias dictó la susodicha orden, asignando a las entidades financieras la obligación de coadyuvar en la evitación del fraude, sin perjuicio, claro está, de la genérica posición de garante respecto a los recursos públicos que soporta la Administración Pública.

Ya nuestra sentencia de fecha 5 de octubre de 2020, ponente Sr. Rodríguez Fernández, trató un supuesto semejante al que nos ocupa, y estimó el recurso deducido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para que fuera declarada la responsabilidad civil subsidiaria de otra entidad financiera.

Así, argumentábamos:

"Pero es, además de la responsabilidad civil directa de la condenada -como así recoge la sentencia ahora recurrida-, debe establecerse la responsabilidad civil subsidiaria de Bankia respecto de esta última cantidad que debe abonar la condenada en la instancia al INSS. En efecto, la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión le incumbe a tal entidad bancaria en atención a lo dispuesto en el artículo 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por RD 1391/1995, de 4 de agosto, siendo la causa eficiente y determinante de su responsabilidad civil subsidiaria, por cuanto, como entidad colaboradora para el pago de las pensiones, debe certificar la titularidad de la cuenta e identificación del código mediante un documento expedido a tal efecto, teniendo conocimiento de que la pensión era retirada no por la titular de la cuenta, que ya había fallecido, sino por persona autorizada, cual es la hija de ésta, condenada en la instancia.

Y respecto a las fechas anteriores a este RD 1391/1995, de 4 de agosto, también debe responder civilmente de forma subsidiaria por cuanto la Orden de 14 de abril de 1980, en su art. 4, regulaba también esta cuestión, desarrollada por la Resolución de 14 de mayo de 1980 de la Dirección General del Régimen Económico de la Seguridad Social (BOE de 28 de mayo) que establecía en su apartado 5º la obligación de las Entidades pagadoras de manifestar, una vez por año, la subsistencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abono en cuenta.

Y el incumplimiento de la citada obligación integra su responsabilidad ex artículo 120.3 CP, que dispone: "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción"."

Y más adelante, con expresa cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015, transcribimos estos párrafos:

" "en este caso el acusado no comunicó a la Seguridad Social el fallecimiento de su madre, para que se siguiera abonando la pensión que a ella le correspondía, cuando tenía la obligación de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero, sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. De esta manera consiguió que la pensión de jubilación de la que aquélla era titular se siguiera abonando. Y una vez ingresada en la cuenta de la que sólo ella era titular, dispuso de su importe a lo largo de diez años. Ocultó el fallecimiento y para reforzar su engaño utilizó en ocasiones el DNI de su padre, también fallecido y único autorizado en la cuenta donde se ingresaba la pensión. Es decir, no sólo silenció la muerte de sus progenitores, sino también dispuso de una cuenta sin tener autorización para ello. Engañó al banco y también a la Seguridad Social, que a consecuencia de ello siguió abonando la pensión pese a que ya no vivía quien tenía derecho a tal prestación. No incurre en error de subsunción la Sala sentenciadora al calificar los hechos como delito de estafa.

Y continua esta sentencia reseñando que "hubo un engaño bastante y relevante por parte del recurrente, que fue el determinante del desplazamiento patrimonial, con independencia de que los controles por parte del INSS hubieran fallado, especialmente por el comportamiento negligente de la entidad bancaria a través de la que se efectuaron los pagos. Precisamente, la negligencia de ésta en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, es la que ha determinado su condena como responsable civil subsidiaria"."

QUINTO.- I. El cuarto motivo se formula por indebida aplicación del artículo 120.3º del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 55.3 de la Ley General de la Seguridad Social, al estar prescrita la responsabilidad pecuniaria, con el argumento de que cuando se solicitó la imputación de la entidad apelante como responsable civil habían transcurrido más de cuatro años desde la comisión de los hechos, y cuando se notificó a la entidad su situación habían pasado más de cinco, siendo así que la responsabilidad pecuniaria en liza es administrativa, aunque se la denomine civil, y se extingue a los cuatro años.

En apoyo de esta construcción invoca el disconforme el artículo 55 de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al reintegro de las prestaciones, cuyo párrafo 3 establece "la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fuese posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora" y su inciso 4 "lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda".

II. En nuestra sentencia de fecha 5 de octubre de 2020 también tratamos el aspecto relativo a la prescripción, y decíamos, invocando las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 y 28 de noviembre de 2003,:

" "el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, civil (...) de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por la que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos más largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad. Consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal; de aquella no se sigue en absoluto como efecto necesario de la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela. Tampoco puede ser acogida la pretensión de que se declare prescrita la acción civil ex delito respecto de cada una de aquellas infracciones que integran el delito continuado, sobre las cuales haya operado el plazo que establece el artículo 1964 del Código Civil. porque la responsabilidad derivada del delito no surge sino cuando es constatada la existencia de este y ello se produce con la sentencia penal de condena por su comisión. La responsabilidad civil por hechos que, aun pudiendo ser constitutivos de delito, no son declarados como tal mediante una resolución judicial dictada en sede penal, no se incluye en el ámbito del artículo 1902 del Código Civil. En todo caso, esa responsabilidad podrá ser exigida al amparo de lo establecido por los artículos 1093 y 1902 y siguientes del Código Civil. En este sentido, la STS 749/2017, de 21 de noviembre determina que tal como dispone el artículo 1092 del Código Civil las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal y esta Sala ha vinculado la prescripción de las acciones civiles al proceso penal, teniendo en cuenta el artículo 1969 del Código Civil que dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.."

Y al precisarse por la TS2ª S abril de 2004 que "la acción civil surge con la sentencia penal firme, y por lo tanto hasta ese momento no comienza el plazo de prescripción", cuando existe un proceso penal la responsabilidad civil no se inicia hasta que éste ha terminado.

Por tanto, no podría apreciarse la prescripción alegada por tratarse de una responsabilidad civil ex delicto que se rige por las disposiciones del Código Penal".

III. En cuanto al plazo aplicable, la jurisprudencia ha reiterado que la responsabilidad civil derivada del delito, al no existir precepto que fije un plazo especial, queda sometida al plazo residual del artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales, excepto en los delitos de calumnias e injurias, en que entra en consideración el plazo de un año previsto en el artículo 1968.2º del Código Civil -vid. SSTS de 31 de mayo de 2003, 30 de abril de 2007 y 27 de octubre de 2011, entre otras-. La nueva redacción conferida al artículo 1964 del Código Civil por Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, reduce el plazo secular de 15 años a 5 años, modificación que entró en vigor el día 7 de octubre de 2015, y en cuanto a la prescripción de las acciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 resuelve la cuestión remitiendo a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , conforme a cual la prescripción comenzada con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma se regirá por la normativa anterior pero si desde esa fecha transcurre todo el tiempo exigido para la prescripción ésta surtirá efecto. El indicado plazo es aplicable a la responsabilidad civil ex delicto subsidiaria -vid. STS 413/2016, de 13 de mayo - e incluso a la del partícipe a título lucrativo ex artículo 122 del Código Penal -vid. STS 600/2017, de 11 de septiembre -.

Sin embargo el dies a quo del cómputo viene determinado con carácter general en el artículo 1969 del Código Civil , conforme al cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y procede una exégesis integradora con los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; conforme al primero las acciones que nacen de un delito podrán ejercitarse junta o separadamente, pero mientras estuviere pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme -salvo lo dispuesto en los artículos 4, 5 y 6 del propio texto legal- y a tenor del primer inciso del susodicho artículo 114 promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiere, en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal -eventualidad que también contempla el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por tanto, la disciplina legal impide la sustanciación simultánea de un proceso civil por daños o perjuicios y otro penal sobre los hechos causantes de los detrimentos, y no cabrá ejercitar la acción civil sino desde la finalización del proceso penal, bien por sentencia firme bien de otro modo, como el sobreseimiento. Y tanto es así que el Tribunal Constitucional y la doctrina del Tribunal Supremo vienen insistiendo en la necesidad de que el dato de la finalización del proceso penal sea puesto en conocimiento de los potencialmente legitimados para el ejercicio de la acción civil, aunque no se hayan mostrado parte en el proceso penal, como a la postre ha regulado la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en definitiva, como el conocimiento de la fecha de clausura de las actuaciones penales constituye presupuesto para el ulterior ejercicio de la acción civil, es paladino que el plazo de prescripción de la acción civil se ha interrumpido por efecto de la acción penal, sin que haya transcurrido el plazo de prescripción. A mayor abundamiento la prescripción de la acción civil derivada del delito queda interrumpida, entre otras causas, conforme establece el artículo 1973 del Código Civil, por su ejercicio ante los Tribunales, siendo efecto natural el comienzo de nuevo cómputo del plazo para su ejercicio.

En ese entendimiento la doctrina legal -v.gr. SSTS de 7 de diciembre de 2000 - explica que se interrumpirá cuando se sigan diligencias penales en averiguación de los hechos, incluso si la causa se dirige contra personas indeterminadas o distintas de aquélla contra la que a la postre se ejercite la acción civil, en tanto el efecto interruptivo tiene base en los hechos enjuiciados y no en el elemento personal, y tal paralización es predicable también en los supuestos de reserva explícita de la acción civil, y, en lo que ahora más interesa, respecto a responsables civiles directos o subsidiarios que no hayan tenido intervención con anterioridad en el proceso, que no podrán esgrimir la prescripción de la acción por cuanto se interrumpió el plazo prescriptivo por la tramitación de la causa. Especial interés sobre el particular tiene la STS 6/2015 de 13 de enero, y en el mismo sentido la STS 13/2014 de 21 de enero. Cabe añadir que la interrupción de la prescripción por ejercicio de las acciones penales aprovechará a todos los perjudicados, incluso aquellos que no se hubieren mostrado parte en la causa penal, salvo, claro está, renuncia expresa, pues la suspensión no atañe ni al resultado del proceso penal ni a las personas que ejercitaron la acción, y se refiere a todas las reclamaciones indemnizatorias que tengan base en el hecho supuestamente criminal.

En suma, sólo en el caso de que entre la fecha del hecho punible y el inicio del proceso penal hubiere transcurrido el plazo de prescripción de acciones civiles sin que exista interrupción por reclamación extrajudicial del acreedor deberá entenderse extinguido el derecho al resarcimiento por prescripción, y tal abandono no tuvo lugar en el presente caso.

La supuesta prescripción es de necesario rechazo.

SEXTO.- El último motivo de recurso se formula por inaplicación del artículo 114 del Código Penal, pues sostiene el apelante que el INSS contribuyó a la producción del daño para su patrimonio al no comprobar la pervivencia del pensionista, y por ello debería reducirse el importe de la reparación o indemnización.

El motivo incurre en petición de principio, en tanto se da por premisa lógica la corresponsabilidad de la Administración Pública, y anudada mitigación de la obligación indemnizatoria, para así instar la aplicación del precepto, toda vez que el artículo 114 del Código Penal dispone que si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización; sin embargo, como advierten las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1998, 10 de febrero de 2009, 29 de mayo de 2013 y 29 de marzo de 2016, el precepto otorga a los tribunales una amplia discrecionalidad para , tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil. Otras sentencias - v.gr. las de 6 de julio de 2017, 24 de marzo de 2022 y 31 de marzo de 2022 - refieren la solución a aquellos casos, dolosos o culposos, en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización, no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto debe tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero puede haber facilitado la producción de daño o perjuicio, lo que otorga al Juzgador la posibilidad de determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil que puede ser exigible al responsable del delito y de lo que puede merecer el que soporta sus efectos.

Al no haber contribuido la Administración Pública a la producción del daño, falta la base precisa para aplicar la norma.

SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.