Sentencia Social 194/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 2, Rec. 335/2022 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el presente procedimiento, consistente en la documental aportada por las partes y el interrogatorio de la empresa.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora que se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido y se condene a la empresa a abonar un importe de 6.813,74 euros en base a los conceptos expuestos en la demanda.

La empresa se opuso, alegando que concurre caducidad porque el actor prestó servicios hasta el 27/02/2022 y la papeleta de conciliación se presentó el 13/04/2022, que no se le adeuda ninguna cantidad al actor salvo 18,5 horas extraordinarias y las vacaciones del año 2022 y que no ha existido despido por cuanto el cese de la relación laboral vino motivado por la denegación de la petición de asilo del actor y la consecuente carencia de permiso de trabajo en España.

TERCERO.- Comenzando el análisis de las cuestiones planteadas por la caducidad invocada por la empresa, debemos partir de la base de que en este caso no ha habido comunicación expresa de extinción de la relación laboral. La empresa sitúa la fecha final de la prestación de servicios en el 27/02/2022, y por ello considera que la papeleta de conciliación presentada el 13/04/2022 se encuentra fuera del plazo de 20 días legalmente establecido. La parte actora sostiene que la relación laboral se prolongó hasta el 01/04/2022, por lo que la solicitud de conciliación se habría presentado en tiempo y forma.

Lo cierto es que de los cuadrantes de horarios y mensajes de Whatsapp aportados como prueba documental se desprende que fue durante el mes de marzo de 2022 cuando la empresa conoció la situación de denegación de la solicitud de asilo que el actor había presentado, dejando de incluirle en los cuadrantes de horarios de forma definitiva a partir del 12/03/2022. A partir de esa fecha ya no volvió a prestar servicios, por lo que partiendo de ese día como inicial del cómputo de 20 días fijado en el art. 59.3 ET, la papeleta de conciliación se presentó por el actor dentro de plazo y la acción de despido no se encontraría afectada por la caducidad.

CUARTO.- En relación a las consecuencias de la pérdida de permiso de trabajo en España como causa de finalización de la relación laboral, el Tribunal Supremo ha establecido en reiterada jurisprudencia, entre la que cabe citar la STS de 23/06/2021 (rec. 3444/2018) lo siguiente:

"1.- La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por la Sala en el mismo sentido que lo hace la sentencia recurrida. En efecto, en nuestra STS 955/2016, de 16 de noviembre, Rcud. 1341/2015 (EDJ 2016/226152), establecimos doctrina según la que en casos como el presente, la pérdida de la autorización para trabajar en España no puede considerarse como una condición resolutoria válidamente consignada en el contrato y, sí, por el contrario, debe ser considerada como una causa objetiva legalmente establecida. Por tanto, a tal doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y porque, a pesar de que ha transcurrido un cierto tiempo, no existen razones para cambiar dicha doctrina.

En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la pérdida del permiso justifica la extinción del contrato de trabajo, pero igualmente ha insistido en que el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley ( Artículo 35 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción de la LO 2/2009, de 11 de diciembre (EDL 2009/271069 ); según el que: "La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo").

Igualmente, hemos dejado claro que la utilización del apartado b) del art. 49.1 ET para poner fin al contrato no resulta ajustada a derecho pues, en todo caso no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora.

2.- Por tanto, como adelantamos en nuestra referida STS de 16 de noviembre de 2016 , la pérdida de la autorización para trabajar en España, guarda visos de completa similitud con las causas que se prevén en el artículo 52 ET , en la medida en que imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero; sin que, por otra parte, pueda negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa. Y, aunque no existe precisión sobre la cuestión de la posible aplicación de la causa objetiva del apartado a) del art. 52 ET , esa es la causa que ampara la decisión extintiva cuando se produce la pérdida de la autorización para trabajar, al tratarse de una ineptitud sobrevenida, con posterioridad al ingreso en la empresa.

En efecto, esta es la solución que la Sala ha dado a supuestos similares, así, entre otras: la falta de la correspondiente autorización administrativa para ser Oficial de la Marina Mercante ( STS de 29 de diciembre de 1988 ); la falta de titulación necesaria para seguir dando clases que constituían el objeto de su contrato ( STS de 29 de marzo de 1984 ), la pérdida del permiso de conducir cuando éste era inherente al objeto del contrato de trabajo ( STS de 27 de octubre de 1983 ) y ello porque la ineptitud se reconduce a una genérica falta de aptitud o de conocimientos para el trabajo pactado, incluida la carencia de titulación o autorización exigida para la realización del trabajo."

Por tanto, considera el Alto Tribunal que los supuestos de pérdida de la autorización administrativa para trabajar legalmente en España, como ocurrió en el caso del actor, se equiparan a una ineptitud sobrevenida y son causa de extinción válida del contrato de trabajo siempre que se observen los requisitos y formalidades del despido objetivo.

En este caso no se entregó carta de despido al actor, ni se le puso a disposición indemnización alguna. No se han observado los trámites del despido objetivo. En consecuencia, nos encontramos ante una situación que debe ser calificada como de despido improcedente.

Las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido vienen determinadas en el art. 56 ET en la redacción del mismo vigente a la fecha del despido, debiendo condenar a la empresa a que, a su opción, proceda a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación, o al pago de una indemnización. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, sin esperar a la firmeza de la misma, advirtiéndose a la empresa de que, de no ejercitar la opción en el plazo concedido, se entenderá que opta por la readmisión.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 12/07/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral que se ha acreditado a través de la prueba practicada, es decir, el 12/03/2022.

En cuanto al salario, la parte actora en su demanda hacía constar un importe de 1.738,51 euros mensuales brutos, mientras que la empresa alegó que el importe correcto era de 942,97 euros mensuales brutos. El importe a aplicar, teniendo en cuenta la suma de las retribuciones brutas de las nóminas aportadas a los autos asciende a 1.238,47 euros mensuales, lo que supone un salario bruto diario de 41,28 euros.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1.021,68 euros.

QUINTO.- Ejercita de forma acumulada la parte actora en su demanda reclamación de cantidad por importe de 6.813,74 euros. Alega que durante toda la relación laboral prestó servicios a jornada completa, por lo que reclama las diferencias salariales correspondientes y además el importe de la nómina del mes de marzo.

De la valoración de la prueba practicada, especialmente de los cuadrantes de horarios aportados y conversaciones del grupo de Whastapp de los trabajadores, se desprende que el demandante no prestó servicios a jornada completa durante toda la relación laboral tal y como sostiene, aunque sí se realizaron horas de exceso de jornada que han de ser abonadas o compensadas. El propio actor reconoce que disfrutó de un total de 21 días de vacaciones en 2021 cuando realmente le correspondían 11, por lo que los restantes 10 días deben servir para compensar las horas de exceso realizadas en 2021. Respecto a las horas de 2022, ha resultado acreditado que realizó 51 horas extraordinarias que no constan remuneradas, razón por la cual procede condenar a la empresa a su pago, por importe de 2.105,28 euros. Lo mismo sucede con las vacaciones del año 2022, concepto que la propia demandada reconoce adeudar, y cuyo importe asciende a 281,04 euros.

Procede aplicar el recargo del 30% previsto en el Convenio colectivo del sector de Hostelería de la CAIB, ascendiendo a 715,89 euros.

En base a lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda, declarar la improcedencia del despido del trabajador demandante y condenar al empresario demandado a que, a su opción, proceda a readmitir al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación a razón de 41,28 euros diarios, o a indemnizarle en la cuantía de 1.021,68 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, sin esperar a la firmeza de la misma, advirtiéndose a la empresa de que, de no ejercitar la opción en el plazo concedido, se entenderá que opta por la readmisión.

Asimismo, procede condenar a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 2.386,32 euros más 715,89 euros en concepto de recargo previsto en el Convenio colectivo de hostelería de la CAIB.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,