Sentencia Social Nº 2290/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1748/2006 de 28 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1748/2006

Sentencia Nº 2290/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Joaquín sobre Jubilación siendo demandado INSS y TGSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10/5/06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º) El actor, Don Joaquín, mayor de edad (nacido el 5 de febrero de 1940) y domiciliado en Marbella (Málaga), afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, solicitó ante el INSS el día 11 de marzo de 2005 la pensión de jubilación, que le fue concedida en Resolución de la Dirección Provincial de Málaga de fecha 23 de marzo de 2005, en cuantía del 98% de la base reguladora de 617.29 euros y con efectos desde el 1 de marzo de 2005.

2º) Disconforme con el citado porcentaje (por entender que le corresponde el del 100%), el actor presentó el día 11 de mayo de 2005 su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 4 de julio de 2005.

3º) El actor reúne un período de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de 484 días menos 70 superpuestos (414días) comprendidos en el período de 12 de noviembre de 1962 a 25 de marzo de 1964 (computado por la Entidad Gestora), más el período de 1729 días desde el 15 de octubre de 1964 hasta el 9 de julio de 1969 (no computado por la Entidad Gestora, aunque en un informe de cotización obrante en el Expediente administrativo se le computan 1222 días, más 164 de parte proporcional de las pagas extraordinarias, hasta el 31 de diciembre de 1966). A partir del 1 de diciembre de 1972 reúne un período de cotización al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social el citado día 1 de diciembre de 1972, con efectos y cotización retroactivos desde el 1 de diciembre de 1970 (731). Pretende que se computen las cotizaciones desde el 12 de febrero de 1971 (cuando afirma que inició su actividad como trabajador por cuenta propia) hasta el 30 de noviembre de 1972 (652 días). Afirma que reúne un período total de cotización de 41 años.

4º) La demanda fue presentada el 15 de julio de 2005.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante formuló solicitud de pensión de jubilación que le fue reconocida en el porcentaje del 98 % de la base reguladora mensual de 617,29 ?, pero disconforme con esta base reguladora acudió a la vía jurisdiccional alcanzando éxito en la instancia al reconocer la sentencia recaída el porcentaje del 100% de dicha base reguladora en la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa por entender el magistrado de instancia que no fueron computadas unas cotizaciones del Régimen General de la Seguridad Social posiblemente por fallo informático aunque sólo computa las cotizaciones efectuadas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde la fecha del alta 1-12-1972.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta por beneficiario de pensión de jubilación en reclamación de mayor base reguladora prestacional, formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social Recurso de Suplicación, articulando un motivo único, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 191.c del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, al entender que infringe el art. 28.2 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto así como los arts. 163 y disposiciones adicionales octava, novena y décima del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, solicitando la desestimación de la demanda alegando que sólo pueden tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde la fecha del alta 1-12-1972.

TERCERO: Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de Enero de 1991 es el legislador quien puede establecer libremente los recursos que, ordinarios y extraordinarios, estima procedentes frente a las resoluciones judiciales, los casos y requisitos exigibles, para su pertinente utilización y las demás previsiones procesales que las normas de esta naturaleza establezcan, en virtud de la potestad legislativa del Estado, que corresponde a las Cortes Generales; esta atribución al Poder Legislativo impide a los Jueces y Tribunales, la admisión de aquellos que por razón de la materia o de la cuantía no son susceptibles de ellos, conforme a la concreta norma o precepto legal, constituyendo tal cuestión materia de orden público procesal, y como es materia de orden público debe incluso ser examinado y resuelto por la Sala de oficio, sin necesidad de denuncia por las partes.

Con arreglo al art. 189.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral son recurribles en suplicación "Las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo las que recaigan en los procesos relativos a la fecha de disfrute de las vacaciones, concreción horaria y determinación del período de disfrute en permisos por lactancia y reducción de la jornada por motivos familiares, en los de materia electoral, en los de clasificación profesional, en los de impugnación de sanción por falta que no sea muy grave, así como por falta muy grave no confirmada judicialmente, y las dictadas en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 300.000 pesetas (1.803 euros)", aunque en el apartado c) establece que "procederá en todo caso la suplicación... en los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social, incluidas las de desempleo, así como sobre el grado de invalidez aplicable"

Y, en relación a supuesto similar tiene declarado el TS en Sentencia de 22-5-00 RJ 20005517 que, dejando aparte los supuestos incluidos en los apartados c) (procesos sobre reconocimiento o denegación derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social, así como sobre grado de invalidez), d) (subsanación falta esencial procedimiento) y e) (competencia por razón materia) del núm. 1 del citado art. 189 LPL , para que proceda interponer recurso de suplicación si la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas, la norma procesal laboral exige que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes» [art. 189.1 b) LPL ], sobre la interpretación del requisito de «afectación general» puede sintetizarse la actual doctrina jurisprudencial unificadora en los siguientes puntos: a) la «afectación general» comporta la exigencia de que exista «una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas», no bastando para ello que la norma sea susceptible de aplicación en masa, pues en tal caso determinados conflictos, como los de Seguridad Social, tendrían siempre acceso a la suplicación; b) la «afectación general» es un hecho, consistente en «el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso», y, por tanto, está necesitado en todo caso de alegación y, además, de prueba salvo que se trate de un hecho notorio o de existir conformidad de las partes; c) las referidas alegaciones y, en su caso, prueba deberán efectuarse exclusivamente en el proceso seguido ante el Juzgado de lo Social, con reflejo en el acta del juicio y en la sentencia; d) la conformidad de las partes sobre la existencia de «afectación general» puede ser rechazada por el Juez «razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten»; e) la notoriedad debe ser necesariamente alegada por la parte, no pudiéndola aportar de oficio el Juez, y la existencia de notoriedad ha de referirse al momento en que se dictó la sentencia de instancia y no a un momento posterior; f) en cuanto a los medios para probar la afectación general, se indican, entre otros, que cuando verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social «puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe» y en materia laboral «bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa»; g) finalmente, destacar, que, en último extremo, se advierte que «el órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si ello fuere preciso, aunque sin que pueda practicarse en esos grados nueva prueba, y con base en la anterior doctrina, es dable concluir que en el presente caso no se ha probado hecho alguno que pudiera servir de apoyo a la apreciación de una afectación general y la pretensión cuantitativa de la parte demandante, asciende a la cuantía de 261.009 pesetas, derivada de las diferencias del importe de la pensión de incapacidad permanente total cualificada reconocida en vía administrativa (28.595 x 75 : 100 x 14 = 300.247,5) y la pretendida en vía jurisdiccional (53.453 x 75 : 100 x 14 = 561.256,5) por lo que al ser improcedente el Recurso de Suplicación anuló de oficio dicha Resolución así como las actuaciones a partir de la admisión a trámite del recurso de suplicación, declarando firme la Sentencia de instancia dictada, habiendo seguido la Sala este criterio para casos similares entre otras en Sentencias nº 237/2.003 de 7-2-03 en Recurso de Suplicación nº 2.162/2.002, nº 1.070/2004 de 19-5-04 en Recurso de Suplicación nº 226/2004, nº1795/04 de 23-9-04 en Recurso de Suplicación nº 902/2004, 537/06 en Recurso de Suplicación nº 2.493/05 y nº 1.088/06 de 6-4-06 en Recurso de Suplicación nº 529/2006 .

CUARTO: Como quiera que en los presentes Autos se ejercita por el demandante acción de reclamación de mayor base reguladora de la pensión de Jubilación reconocida en vía administrativa, habiendo sido fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el porcentaje del 98 % de la base reguladora mensual de 617,29 ? mensual y pretendiendo el actor que se fije en el porcentaje del 100%, con éxito en la instancia, por lo que la diferencia asciende en cómputo mensual a 12,35 ? y anual a 172,9 ?, de acuerdo con el indicado precepto adjetivo y doctrina judicial al ser la cuantía de lo reclamado en cómputo anual evidentemente inferior al límite legal de 1.803 ? pues no alcanza tal límite la diferencia de prestación entre la reconocida y la pretendida, exigibles para la procedencia del Recurso de Suplicación y no haberse alegado ni probado la afectación general, no cabe conceder Recurso de Suplicación y se está en el caso de inadmitir el Recurso de Suplicación formulado y declarar la firmeza de la Sentencia al no encontrarse dentro de los supuestos que el legislador libremente ha establecido el acceso del Recurso de Suplicación.

Alega en el Recurso de Suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente que sólo pueden tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde la fecha del alta 1-12-1972 lo que en dicho caso podría ser cuestión afectante a numerosos beneficiarios, pero lo cierto es que la sentencia recaída reconoce el porcentaje del 100% de dicha base reguladora en la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa por entender el magistrado de instancia que no fueron computadas unas cotizaciones del Régimen General de la Seguridad Social posiblemente por fallo informático y sólo computa las cotizaciones efectuadas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde la fecha del alta 1-12-1972 por un total de 11.778 días y en modo alguno tiene en cuenta las cotizaciones anteriores al alta de dicha fecha, es decir que no computa como dice la Gestora recurrente las cotizaciones anteriores a la formalización del alta sino sólo entiende que existió un error informático en el cálculo de las cotizaciones efectuadas al Régimen General de la Seguridad Social lo que no es cuestión jurídica litigiosa que afecte a numerosos beneficiarios y por esta razón tampoco cabe admitir el Recurso de Suplicación interpuesto.

QUINTO: Como esta Sala ha declarado, ya desde las Sentencias nº 75/2.003 de 16-1-03 y 237/03 de 7-2-03 , debe adoptar esta resolución la forma de Sentencia, a la vista de numerosa doctrina de las Salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia como las de la sentencia de Madrid núm. 63/2000 de 23 febrero de 2.000 AS 20005438 en la que se analiza y se resuelve de modo expreso que la inadmisión de una suplicación ha de llevarse a cabo por sentencia y no por auto con cita de otras sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 1 de diciembre de 1994 y 23 de febrero de 1999, del de Extremadura de 8 de enero y 30 de junio de 1997, del de Cantabria de 30 de mayo de 1996, del de Castilla y León, con sede en Burgos, de 23 de febrero de 1996, y con sede en Valladolid, de 16 de noviembre de 1993, del de Canarias de 2 de febrero de 1999, del de la Comunidad Valenciana de 15 de febrero de 1999, del de Castilla-La Mancha de 21 de abril de 1999 , o sentencia del de Cataluña de 15 de junio de 1999, cuyos criterios comparte esta Sala en aplicación de los arts. 245.1.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) y del análisis de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1995 (RCL 19951144 y 1563 ), y en aras de la mayor garantía de las partes y de su derecho a la tutela efectiva y por los mismos razonamientos recogidos en las referidas sentencias.

Fallo

Que declaramos la inadmisión a trámite del Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional y la Tesoreria General de la Seguridad Social contra la Sentencia de 10-05-2006 del Juzgado de lo Social núm. TRES de Málaga , recaída en Autos num. 810/2005 formados para conocer demanda interpuesta por DON Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Base reguladora de pensión de Jubilación.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.