Sentencia Social Nº 2794/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2760/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº2760/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILTMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2794 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Armando Rozados Pérez en representación de la entidad Tarje, S.L.U, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1398/12, se presentó demanda por Tarje S.L. Unipersonal, sobre Seguridad Social,contra el Servicio Público de Empleo Estatal y D. Luis Francisco , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/05/15 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1.- D. Luis Francisco prestó servicios para Tarje S.L. Unipersonal desde fecha 21 de abril de 2006 con la categoría profesional de arquitecto técnico .

En fecha 11 de enero de 2010 se despide al trabajador.

2.- Tras los trámites oportunos, en fecha 7 de junio de 2010 se dicta sentencia declarando el cese como despido nulo. La resolución obra al folio 232 a 243 de las actuaciones y se da por reproducida.

3.- En fecha 18 de junio de 2010, se interpone recurso de suplicación.

4.- En fecha 27 de julio de 2010 se dicta auto eximiendo al trabajador de su obligación de prestar servicios requiriendo a la empresa para el pago de los salarios que se devenguen durante la tramitación del recurso.

En fecha 8 de octubre de 2010 Se dicta auto despachando ejecución por falta de abono de los salarios de tramitación del recurso de suplicación por importe importe de 18.974,76 euros en concepto de principal y 1.138,48 euros en concepto de intereses y 1897,47 euros en concepto de costas.

En fecha 15 de diciembre de 2010 se solicita del Juzgado que se libre oficio al SAE para determinar si el actor ha percibido prestaciones por desempleo que se contesta por dicho organismo por comunicación de fecha 21 de enero de 2011 que obra al folio 85 y se da por reproducida.

Tras la oportuna petición se dicta en fecha 3 de marzo de 2011 auto por el que se requiere a Tarje S.L. Unipersonal a que desglose por mensualidades los salarios consignados. La resolución obra a los folios 87 a 89 y se da por reproducida.

5.- En fecha 6 de abril de 2011 el TSJ dicta sentencia declarando el cese como despido nulo y fijando el salario diario a efectos de despido en la suma de 96,81 euros. La sentencia obra a los folios 144 a 162

6.- Obra en autos resguardo de transferencias por Tarje S.L. Unipersonal al Juzgado por importe de 10.045,99 euros, 8.843,78 euros, 2.174,7 euros y 2092,73 euros a los folios 212 a 218 que se dan por reproducidos.

7.- En fecha 19 de septiembre de 2011 se dicta por el Juzgado auto homologando el acuerdo suscrito en fecha 22 de julio de 2011

En el acuerdo la parte pactan la extinción de la relación laboral por no ser posible la readmisión con fecha de efectos 22 de julio de 2011 y el abono de determinadas cantidades al trabajador.

El acuerdo íntegro y el auto obran a los folios 91 a 94 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

8.- Obran en los autos a los folios 196 a 205, firmados por el trabajador, finiquito por indemnización por importe de 22.943,97 euros y nóminas del periodo enero de 2010 a julio de 2011, con un importe líquido total de 37.555,66 euros.

9.- Tras la tramitación del oportuno expediente se dicta resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal, en fecha 25 de junio de 2012, por la que se declara la responsabilidad de Tarje S.L. Unipersonal por cuantía de 17.322,04 euros por el abono de prestación de desempleo durante el periodo 12 de enero de 2010 a 22 de julio de 2011.

Se interpone reclamación previa en fecha 26 de julio de 2012 que se desestima por resolución de fecha 2 de octubre de 2012.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la parte actora, empresa Tarje, S.L.U., que impugnaba la resolución que se indica en el hecho probado noveno, esto es resolución por la que el Servicio Público de Empleo Estatal reclamaba a la empresa el importe de prestaciones por desempleo percibidas el trabajador codemandado, se alza en Suplicación la meritada empresa invocando el tramite procesal exclusivo del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 209.5b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ademas expresa la recurrente que la sentencia de instancia no aplica correctamente la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 abril 2012 , todo ello para defender que no debe de devolver a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo las que haya percibido el trabajador y devienen indebidas por el periodo en que se solaparon con los salarios de tramitación y ello, porque la empresa no pudo efectuar deducción del importe de tales prestaciones de los salarios de tramitación que se entregaron través de mandamiento de devolución expedido por el juzgado, con cargo a consignaciones que había efectuado la empresa.

Se trata por tanto de determinar, si resulta aplicable a este supuesto, lo dispuesto en el artículo 209.5b) de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha de los hechos enjuiciados y la resolución combatida y determinar a su vez si la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia de referencia, se ha aplicado correctamente por la sentencia de instancia.

Dice la meritada sentencia del Tribunal Supremo (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1167/2011 de 17 abril 2012 ): El precepto de cuya interpretación se trata en el presente recurso y cuya vulneración se denuncia por la parte recurrente es el artículo 209.5 apartado c) LGSS ( RCL 1994, 1825 ) en el que se dice lo siguiente:

'b) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 de esta Ley , respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.'

Este precepto se enmarca dentro del conjunto de situaciones previstas en aquél precepto que tratan de resolver los problemas que se plantean cuando el trabajador percibe con arreglo a lo que previene el artículo 208.1, 1) c) LGSS las correspondientes prestaciones por desempleo, y se formula demanda por despido que da lugar a la obligación empresarial (o eventualmente del FOGASA) de abonar salarios de tramitación. Así, se dispone en el número 4 del artículo 209 LGSS que 'en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo' .

En el caso de autos la trabajadora solicitó y obtuvo, tal y como se vio en el primero de los fundamentos de esta sentencia, las prestaciones por desempleo para el periodo 29 de noviembre de 2.008 al 30 de mayo de 2.009, es decir, de forma prácticamente inmediata a la decisión de despido, que se produjo unos días antes a la primera de esas fechas, el 25 de noviembre de 2.008.

Del mismo modo, aparece que la demandante percibió el importe de los salarios de tramitación que había depositado la empresa en el Juzgado de lo Social número 3 de los de Logroño, correspondientes al periodo comprendido entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia del Juzgado en la que se declaró la nulidad del despido, lo que suponía la cifra de 9.623,70 euros. Por ello la empresa instó ante el Juzgado que en lugar a procederse a la entrega de esa cantidad, se llevase a cabo la compensación con las prestaciones por desempleo percibidas, puesto que la empresa no podía levar a cabo esa compensación por sí misma.

El principio general del que parte el artículo 209.5LGSS en todos sus apartados es el de la completa incompatibilidad entre la percepción de las prestaciones por desempleo y los salarios de tramitación, resolviéndose de distinta forma los casos en los que se trate de despido improcedente (letra a) de los que se trata de despido nulo (letra b) o aquellos en los que se lleva a cabo la readmisión irregular a que se refiere el artículo 279.2 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) o ésa readmisión deviene imposible - artículo 284LPL (letra c)-.

En el caso presente nos encontramos ante un despido nulo, con obligación empresarial de readmisión que realmente se produjo, y en el que se han percibido por la trabajadora las prestaciones por desempleo y salarios de tramitación, lo que supone que nos encontramos, como ya se ha reiterado, ante el supuesto de la letra b) del repetido precepto. En ésta norma y precisamente a causa de la incompatibilidad entre ambas percepciones se dice que las prestaciones por desempleo cobradas se considerarán - es importante destacarlo- indebidas por causa no imputable al trabajador.

A diferencia de lo que ocurre en el caso del despido improcedente previsto en la letra a) en el que ese percibo simultáneo se califica de indebido en lo que al desempleo se refiere, y exige del trabajador una determinada actividad encaminada a la regularización de las referidas prestaciones que pudieran coincidir con los salarios de tramitación, tal y como se resolvió en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 1 de febrero de 2.011 (RJ 2011, 920) , dictada en el recurso 4120/2009 .

Desde esa incompatibilidad entonces y también desde esa calificación de prestaciones que se consideran indebidas, aunque por causa no imputable al trabajador y precisamente por ello, se impone a la empresa obligada al pago de salarios de tramitación en caso de despido nulo una concreta obligación de hacerlo en la siguiente forma: 'El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de esa suma'.

Es decir, la obligación empresarial de abono de las prestaciones a la que también se refiere la letra g) del artículo 230LGSS , se llevará a cabo de una manera determinada, 'deduciéndolas' de los salarios de percibir, de manera que si como ocurre en este caso concreto la empresa no puede llevar a cabo esa forma de devolución, puesto que fue el Juzgado el que procedió a la entrega directa de la cantidad consignada como salarios de tramitación, la devolución de las prestaciones no podía llevarse a cabo en la forma prevista en la norma, lo que conduce a entender que la aplicación de los dos principios básicos antes señalados, esto es que existe una evidente incompatibilidad entre esas percepciones y, sobre todo, que se trata de prestaciones indebidamente percibidas por la trabajadora, aunque por causas a ella no imputables, conducen a la conclusión de que será ésta y no la empleadora la que en este caso deberá proceder a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas, en lugar de obligar a la empresa a que lo haga y después reclame frente a la trabajadora.

La Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2009 ( RJ 2009, 2874 ) dictada en el recurso 4429/2007 y citada por la sentencia recurrida en apoyo de su decisión no se opone a lo hasta ahora razonado, pues en realidad resuelve un caso distinto, en el que, al margen de que se aplica y razona en él sobre el supuesto de la letra c) del número 5 del artículo 209LGSS --que en la redacción que tuvo ese apartado hasta su modificación por la Ley 45/2002 ( RCL 2002, 2901 ) equiparaba las soluciones de las letras b) y c) a efectos de considerar prestaciones indebidas por causas no imputables al trabajador-- la realidad, lo relevante es que en ese supuesto concreto la empresa en un caso de despido improcedente optó por la readmisión y fue la propia empresa la que abonó los salarios de tramitación, razón por la que en absoluto se vio impedida de llevar a cabo la compensación o deducción a que se refiere la letra b) del número 5 del artículo 209LGSS , de forma que al no existir la consignación previa en el Juzgado de tales salarios, era plenamente exigible a la empresa la obligación contenida en el artículo 209.5 c), en relación con el b) en su redacción anterior a la Ley 45/2002 .

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de fecha 14 de febrero de 2.012 (RJ 2012, 3765) , dictada en el recurso 765/2.011 , contempla un caso distinto al de autos, aunque se aplica exactamente la misma norma, el artículo 209.5 b) LGSS , pero con la particularidad de que, al igual que en el caso de la STS 9 de marzo de 2.009 (RJ 2009, 2874) que hemos citado en el párrafo anterior, también aquí la empresa procedió al abono de los salarios de tramitación, sin que se diera la circunstancia especial del caso de autos de que hubiera existido consignación del importe de aquéllos ante el Juzgado y éste diera el destino correspondiente a los mismos.

Del contenido de la sentencia, parcialmente transcrita se extrae que resulta lo determinante, cuando de despido nulo se trata, para que la empresa sea responsable de la devolución a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo percibidas por el trabajador previamente despedido, prestaciones que acaban resultando indebidas aunque sea por causa no imputable a él, que la empresa hubiera tenido la posibilidad de proceder a efectuar el descuento de las prestaciones de desempleo al efectuar abono los salarios de tramitación.

Por lo expuesto, para resolver este motivo de recurso, es preciso determinar si la empresa contó o no con aquella posibilidad. Ello obliga a partir de que el trabajador aquí demandado, cuyo despido había sido declarado nulo por resolución judicial que ganó firmeza y la empresa actora, que había consignado en el juzgado varias cantidades, llegaron después a un acuerdo con fecha 22 de julio de 2011 en el que se pacta la extinción de la relación laboral con efectos de la misma fecha, por resultar imposible la readmisión, acuerdo que fue homologado por el juzgado y que obra a los folios 91 y siguientes de los autos, a los que se remite el hecho probado séptimo de la sentencia controvertida. En tal acuerdo se pacta el abono por parte de la empresa al trabajador de las cantidades que allí figuran, cantidades pactadas que en suma alcanzan un total de 60.486,72€, de las cuales se abonan mediante talón bancario 30.190,02€ y 30.290,70€, con cargo a la consignación efectuada en el juzgado.

No se determina exactamente en el meritado acuerdo, a que deuda concreta, debían imputarse dichas cantidades, pero de lo consignado en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia que no ha sido cuestionado, se extrae que se imputaron 22.943,97.-euros a indemnización y 37.555,66.- euros a salarios por el periodo que va de enero de 2010 a julio de 2011, debiéndose de observar que, según se deduce de los hechos probados de la resolución combatida, tal periodo coincide con el que media entre el despido y la fecha de del acuerdo entre entre empresa y trabajador por el que se extinguió la relación laboral y coincide con el periodo que reclama la entidad gestora de las prestaciones según recoge el hecho probado noveno, de donde se extrae que, no constando la negativa por parte del trabajador de la efectiva percepción en tal periodo de prestaciones por desempleo, en el tan referenciado lapso temporal, se percibieron prestaciones por desempleo y salarios de tramitación, lo que resulta incompatible, a la luz de lo dispuesto en el artículo 209.5 de Ley General de la Seguridad Social que, en todos sus apartados, parte del principio general de la completa incompatibilidad entre la percepción de las prestaciones por desempleo y los salarios de tramitación, debiendo de procederse a tal devolución.

En estas condiciones, y aún resultando que la entrega de las cantidades que se imputaron a salarios se abonaron con cargo a consignaciones que se habían efectuado en el juzgado, es dable colegir que, a la empresa le fue perfectamente posible llevar a cabo la compensación o deducción a que se refiere la letra b) del número 5 del artículo 209 Ley General de la Seguridad Social , para llevar a cabo la devolución en la forma prevista en la norma, habida cuenta de que, aunque fue el Juzgado el que procedió a la entrega de la cantidad consignada y esta se imputó a salarios de tramitación, dicho juzgado, al que nadie solicitó retención de algún importe de las cantidades consignadas, procedió tal como las partes solicitaron según el acuerdo al que habían llegado, acuerdo en el que, ni puede deducirse que se descontaran, ni siquiera se alude a descuento alguno, cantidades que la empresa tuviera que ingresar en el Servicio Público de Empleo Estatal por prestaciones de desempleo que hubiera percibido el trabajador indebidamente aunque por causa no imputable a su voluntad, supuesto ordinario del despido nulo, de manera que, no impedida la empresa para llevar a cabo la compensación o deducción a que se refiere el artículo 209.5 b) Ley General de la Seguridad Social , resulta esta norma aplicable al supuesto enjuiciado tal como lo efectúa la sentencia de instancia, en concordancia con la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 abril 2012 cuya doctrina aplica la sentencia de instancia correctamente.

De acuerdo con lo razonado y por no contener sentencia de instancia las infracciones que se le imputan, procede previa la desestimación del recurso formalizado la confirmación de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la entidad demandante Tarje, S.L.U., contra la sentencia dictada en los autos nº 1398/12 por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla ,en virtud de demanda formulada por Tarje, S.L.U Unipersonal, contra el Servicio Público de Empleo Estatal y D. Luis Francisco , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 27/10/16.