Sentencia Social 95/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 712/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones y el interrogatorio de la trabajadora demandante y testifical, de conformidad con los dispuesto en el artículo 97 de LRJS .

SEGUNDO. - La parte actora interesa que se declare la improcedencia del despido porque exista o no subrogación empresarial, que entiende sí que debió proceder, la trabajadora ha sido despedida incumpliendo los requisitos legales y el despido ha de ser calificado como improcedente.

EL Letrado de SIRIMIRI SERVICIOS SOCIOCULTURALES se opuso a la estimación de la demanda alegando: 1) Que ha existiendo sucesión empresarial del artículo 44 ET y que por tanto la trabajadora debió ser subrogada en la empresa entrante en la prestación del servicio, esto es FORMACAL, y ello con independencia de la interrupción en la prestación del mismo; 2) En su caso el despido de la trabajadora se ha efectuado por FORMACAL, que es a quien se debe condenar, cumpliendo SIRIMIRI todas las formalidades y preceptos convencionales dado que ha mantenido a la demandante trabajando hasta que se aperturó de nuevo el CSM de Miranda.

El Letrado de FORMACAL se opuso a la estimación de la demandada alegando: prescripción y caducidad de la acción de despido porque entiende que desde agosto de 2020 fecha de cierre del CSM de Miranda hasta septiembre de 2022 fecha de nueva apertura por su representada, ha transcurrido con excede el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción de despido y que la dilación en la apertura del CSM no le es imputable.

La Letrada del Ayuntamiento de Miranda de Ebro opuso falta de legitimación pasiva esgrimiendo que el Ayuntamiento no ha despedido a ningún trabajador y que en ningún caso el Ayuntamiento puede obligar a ninguna empresa adjudicatario de un servicio público a subrogarse.

Tanto la trabajadora demandante como SIRIMIRI se opusieron a las excepciones invocadas por la empresa FORMACAL.

TERCERO. - En aras de resolver las excepciones prescripción y caducidad invocadas por la demandada FORMACAL, se ha de indicar en primer lugar que , en el presente caso no se discute si estaban prevista o no la subrogación convencional de la trabajadora demandante, porque así resulta del artículo 13 del Convenio estatal de acción e intervención social aplicable establece que "1. Principio general. Las partes firmantes del presente Convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector acuerdan establecer un mecanismo de subrogación empresarial, por o para quien suceda y/o capte parte de la

actividad de otra organización, en los supuestos y condiciones que se detallan a continuación."

"(...)El cambio de titularidad en el contrato de prestación de servicios o fórmula jurídica equivalente suscrito entre las entidades y/o empresas afectadas por el presente Convenio y los destinatarios de dicho servicio o clientes, así como la asunción por una entidad o empresa de parte o la totalidad de la actividad de otra, comporta que la nueva entidad y/o empresa adjudicataria del servicio o continuadora de la actividad, se subrogue en los derechos y obligaciones que el anterior tenía con respecto a sus trabajadores y trabajadoras, y socios y socias trabajadores y trabajadoras cooperativistas, con independencia de la modalidad de contrato de trabajo que se hubiera suscrito con las personas trabajadoras vinculadas al servicio.

El nuevo titular no tendrá obligación de subrogarse en la relación del trabajador y/o trabajadora que no haya prestado sus servicios en el centro, o espacio físico o proyecto correspondiente durante los últimos seis meses inmediatamente anteriores a la finalización de la anterior contrata, servicio o titularidad, a no ser que el contrato de prestación de servicio suscrito por la Entidad saliente sea inferior a seis meses, en cuyo caso, se sumará el tiempo prestado por el concesionario inmediatamente anterior.

En caso de que, por bajas, ausencias, excedencias, etc., el trabajador o la trabajadora haya sido sustituido por un interino, el nuevo titular o concesionario tiene que subrogar a los dos trabajadores en idénticas condiciones. Una vez resuelta la causa que había dado origen a la sustitución, el interino causará baja definitiva en la entidad o empresa saliente.

Si en el centro de trabajo prestan sus servicios trabajadores y/o trabajadoras con contrato fijo discontinuo o con contrato suspendido por causa legal -excepto aquellos que estén en situación de excedencia voluntaria según el artículo 46 del E.T. -, los seis meses a que se refiere el apartado anterior tienen que ser los inmediatamente anteriores a la suspensión de sus respectivos contratos."

También resulta de los hechos probados que en los pliegos de prescripciones se informaba de la existencia de posibles trabajadores que en caso de cumplir los requisitos establecidos debían ser objetos de subrogación. Y consta que la empresa SIRIMIRI remitió la documentación de los trabajadores que entendían debían ser subrogados por la nueva empresa prestataria del servicio, a la empresa FORMACAL.

Lo realmente discutido es la incidencia en dicha subrogación y en consecuencia en el plazo de ejercicios de las acciones cuando ha existido una interrupción de la prestación del servicio durante dos años, a causa del cierre del centro por el COVID y la ejecución de obras en el mismo por el Ayuntamiento de Miranda.

Tal y como expuso el Letrado de SIRIMIRI es muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, Sentencia de 19 Nov. 2018, Rec. 231/2016 en un supuesto de cierre de cinco meses de una escuela municipal de música, donde trayendo a colación la Jurisprudencia Europea Razona:

"NOVENO.- Debemos entonces valorar si en el supuesto de que aquí se trata se produjo una sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23/CE .

No vamos a reiterar aquí la doctrina general sobre el concepto de sucesión de empresas, bastando con decir que en el presente supuesto es preciso determinar si el objeto de traspaso ha sido una "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por "entidad económica" "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". En caso afirmativo el traspaso de la Escuela Municipal de Música gestionada por Músicos y Escuela S.L. a la Sociedad Cooperativa In-pulso Musical habría constituido un supuesto de sucesión empresarial al que le sería de aplicación el régimen del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23/CE .

En realidad pocas dudas caben sobre dicha identidad si atendemos al conjunto de medios materiales constitutivos de la unidad productiva, esto es, locales, mobiliario e instrumentos musicales, que han sido objeto del cambio de titularidad. A ello se suma la apariencia externa, dado que se trata de una actividad pública, presentada como servicio público de enseñanza en régimen de gestión indirecta mediante concesión, con imagen externa igual frente a los ciudadanos como Escuela Municipal de Música. Lo que no se ha producido es la transmisión de la plantilla, elemento que pudiera ser relevante en el caso de las enseñanzas musicales si la concreta personalidad de los profesores pudiera ser determinante de la calidad del servicio y de su prestigio e imagen pública, pero al respecto nada consta, por lo que en principio ese elemento no aparece dotado de una especial relevancia para valorar la identidad. Ello deja como único elemento de duda el lapso temporal de cinco meses de cese de actividades, desde que el 1 de abril la empresa Músicos y Escuela S.L. cesa en su actividad hasta que dicha actividad se reanuda, al comienzo del curso siguiente, con la nueva concesionaria In- pulso Musical S.Coop.

Esta Sala ya había resuelto anteriormente sobre los efectos de un lapso temporal de cese de actividad sobre la apreciación de la identidad de la unidad productiva antes y después del mismo. Así por ejemplo en la sentencia de 19 de diciembre de 2016 (suplicación 2073/2016 ) habíamos dicho:

"Debe destacarse también que el hecho de que haya una suspensión temporal de la actividad de la unidad productiva no evita la existencia de sucesión de empresas laboral en todo caso, siendo un factor más a considerar en la valoración global sobre el mantenimiento de la identidad (sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 de diciembre de 1987, Ny Mølle Kro, 287/1986). E igualmente debe decirse que, además de los medios materiales y personales adscritos a la unidad productiva antes y después del cambio de titularidad, deben valorarse otros factores como el tipo de actividad ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 15 de octubre de 1996, C- 298/94, Henke ; 26 de septiembre de 2000, C-175/99 , Mayeur; 11 de noviembre de 2004, C-425/2002 , Delahaye; 6 de septiembre de 2011, C-108/2010 , Scattolon) e incluso la apariencia externa, la clientela y la política comercial ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de marzo de 1996, Merckx y Neuhuys, asuntos acumulados C-171/94 y C-172/94 ), todo ello dentro de un juicio de apreciación global y teniendo en cuenta que la mera realización de la misma actividad, sin otro factor añadido, no constituye sucesión de empresas".

En aquel caso el lapso temporal fue uno de los elementos que la Sala valoró para descartar que hubiese identidad. En el caso presente el corte temporal aparece como relevante en la sentencia del Juzgado de lo Social y en el debate de las partes, siendo además de cinco meses (aunque tres de ellos coincidente con el periodo vacacional de verano de la escuela) y ante las dudas sobre su relevancia para apreciar la sucesión, esta Sala decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión:

¿Debe considerarse que existe una transmisión a efectos de la Directiva 2001/23/CE cuando el titular de una concesión de una Escuela de Música de un Ayuntamiento, que recibe todos los medios materiales de ese Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario), tiene contratado a su propio personal y presta sus servicios por cursos escolares, abandona la actividad el 1 de abril de 2013, dos meses antes de la finalización del curso escolar, reintegrando todos los medios materiales al Ayuntamiento, que no reanuda la actividad para finalizar el curso escolar 2012-13, pero procede a una nueva adjudicación a un nuevo contratista, que reanuda la actividad en septiembre de 2013, al inicio del nuevo curso escolar 2013-14, transmitiendo para ello al nuevo contratista los medios materiales necesarios de que antes disponía el anterior contratista Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas, mobiliario)?.

El Tribunal de Justicia en sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-472/16 , Colino Sigüenza, ha respondido a la cuestión planteada de la siguiente manera:

El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que el adjudicatario de un contrato de servicios cuyo objeto es la gestión de una escuela municipal de música, al que el Ayuntamiento había proporcionado todos los medios materiales necesarios para el ejercicio de esa actividad, la finaliza dos meses antes de terminar el curso académico, despide a la plantilla y restituye dichos medios materiales al citado Ayuntamiento, que efectúa una nueva adjudicación solo para el siguiente curso académico y proporciona al nuevo adjudicatario los mismos medios materiales.

La cuestión ha sido analizada por el Tribunal de Justicia en los fundamentos de su decisión de la siguiente manera (apartados 35 y siguientes):

"35. Ante todo, debe ponerse de relieve que, en una situación como la del litigio principal, los medios materiales, como los instrumentos de música, las instalaciones y los locales, son elementos imprescindibles para el ejercicio de la actividad económica de que se trata, cuyo objeto es gestionar una escuela de música. Pues bien, en el caso de autos, está acreditado que el Ayuntamiento de Valladolid puso a disposición del nuevo adjudicatario todos los medios materiales que había asignado al contratista anterior.

36. Además, puesto que no parece posible considerar que la actividad económica de que se trata en el litigio principal se base principalmente en la mano de obra, ya que exige equipamientos considerables, el mero hecho de que IN-PULSO MUSICAL no haya contratado a los trabajadores de Músicos y Escuela no permite excluir que se haya producido una transmisión de empresa a efectos de la Directiva 2001/23 .

37. Por otra parte, en lo que respecta a la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata en el litigio principal hayan pertenecido siempre al Ayuntamiento de Valladolid, procede recordar que, como se desprende del apartado 28 de la presente sentencia, la cuestión de si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la Directiva 2001/23 .

38. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de esa Directiva (sentencia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C509/14 , EU:C:2015:781 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

39. De ello se deduce que una interpretación del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 que excluyera de su ámbito de aplicación una situación en la que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trate no hayan dejado en ningún momento de pertenecer al cedente (el Ayuntamiento de Valladolid) privaría a la Directiva de una parte de su efectividad ( sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Alpegosa Terminales Ferroviarios, C509/14 , EU:C:2015:781 , apartado 40).

40. Finalmente, otros datos aportados al Tribunal de Justicia han corroborado, atendiendo a los criterios recordados en el apartado 30 de esta sentencia, la existencia, en el asunto principal, de una "[transmisión] de empresa", en el sentido de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 . Es el caso de la asunción de los alumnos de Músicos y Escuela por parte de IN-PULSO MUSICAL y de la reanudación por esta empresa, en septiembre de 2013, de los servicios prestados por Músicos y Escuela hasta el 1 de abril de 2013.

41. A mayor abundamiento, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la suspensión temporal, solo por algunos meses, de las actividades de la empresa no permite excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya conservado su identidad y, por lo tanto, tampoco permite excluir que exista una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C160/14 , EU:C:2015:565 , apartado 31).

42. A este respecto, el Tribunal de Justicia tiene declarado, en particular, que el hecho de que la empresa estuviera temporalmente cerrada en el momento de la transmisión, y no tuviera empleados a su servicio, constituye ciertamente un factor que ha de tenerse en cuenta para apreciar si ha sido transmitida una entidad económica aún existente. Sin embargo, el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 ( sentencia de 15 de junio de 1988, Bork International y otros, 101/87, EU:C:1988:308 , apartado 16 y jurisprudencia citada).

43. Esta conclusión se impone, en especial, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que, aun cuando la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses, este incluyó tres meses de vacaciones escolares.

44. Por consiguiente, la suspensión temporal de las actividades de la empresa y el hecho de que IN-PULSO MUSICAL no continuara la relación laboral con los trabajadores de Músicos y Escuela no pueden excluir que la entidad económica de que se trata en el litigio principal haya mantenido su identidad, ni por lo tanto, excluir que existe una transmisión de empresa en el sentido de la misma Directiva.

45. En definitiva, corresponderá al tribunal remitente determinar, a la luz de las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación de que se trata, si ha existido o no una transmisión de empresa en el litigio principal"

De todo lo cual se desprende:

a) La reversión producida el día 1 de abril de 2013 de la unidad productiva de la Escuela Municipal de Música, pasando la misma al Ayuntamiento de Valladolid, ya constituyó un supuesto de sucesión de empresas, en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia en su sentencia de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C509/14 , especialmente tomando en consideración, como hecho que además resulta novedoso respecto a la situación enjuiciada por esta Sala en su sentencia de 19 de junio de 2013 sobre el despido colectivo, que aquella transmisión no implicó en modo alguno el cese en la prestación del servicio público de enseñanzas musicales desarrollado por el Ayuntamiento, sino por el contrario su continuación mediante una nueva adjudicataria. Si bien entonces valoró la Sala que el Ayuntamiento no estaba obligado a mantener el servicio, lo que los hechos posteriores permiten constatar es que, no estando tampoco obligado a su cese, su decisión fue la de mantener el mismo en términos similares, pero en gestión indirecta y con una nueva empresa adjudicataria. Este criterio sobre las reversiones, tanto en el sector público como en el privado, ya ha sido aplicado por esta Sala en sentencias anteriores, como la dictada en pleno de la Sala el 18 de enero de 2017 (suplicación 2002/2016 ).

b) Más allá de la mera reversión, la reanudación de la actividad mediante la adjudicación a una nueva contratista conlleva la sucesión de empresas, puesto que no cabe duda de que todos los elementos objeto del traspaso configuran una unidad productiva que mantiene su identidad, desde el momento en que el único elemento dudoso, que era el lapso temporal del cese de actividad, ha sido descartado como relevante en este caso por la sentencia del Tribunal de Justicia europeo.

Por consiguiente en este supuesto estamos ante una sucesión de empresas en la cual la unidad productiva pasa el 1 de abril a ser titularidad del Ayuntamiento de Valladolid debido a la reversión de todos los medios productivos de la misma y unas semanas después pasa a ser titularidad de la nueva adjudicataria, que reanuda la actividad, produciéndose una cadena de transmisiones que va desde Músicos y Escuela S.L. a In-pulso Musical S.Coop pasando por el Ayuntamiento de Valladolid. Ello implica, como ha resuelto la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de mayo de 2017 (RCUD 1921/2015) para el caso de la Escuela Municipal de Música de Las Palmas , que existe una solidaridad de todas ellas en las deudas laborales y de Seguridad Social que pudiera tener la primera empresa, si bien aquí lo que se discute no es tal solidaridad (salvo en el último motivo del recurso), sino la licitud del despido practicado, que es una cuestión diferente."

Las circunstancias concurrentes en el presente caso conllevan llegar a la misma conclusión, dado que el cierre temporal del CSM de Miranda Obedeció en primer término a la crisis sanitaria derivada del COVID 19 y en segundo lugar a la ejecución de unas obras a instancia del Ayuntamiento, obras que se retrasaron por diferentes circunstancias tal y como expuso el Sr. Cecilio, Jefe de Servicios Sociales del Ayuntamiento. El testigo aseveró que la empresa FORMACAL también preguntó por la existencia de posibles trabajadores a subrogar durante la ejecución de las obras en el Centro. Pero no es un hecho controvertido que la prestación del servicio por parte de la nueva empresa adjudicataria es el mismo y que todos los medios materiales los aporta el Ayuntamiento de Miranda de Ebro. No es imputable ni a la empresa saliente ni a la trabajadora el lapso temporal en que permaneció el centro cerrado y en consecuencia debió operar la subrogación de la misma por la nueva empresa adjudicataria del servicio.

De conformidad a lo anterior, en la medida en que el inicio de la prestación del servicio por FORMACAL operó el 19 de septiembre de 2022, no se puede entender que la demandante presentara de manera extemporánea ni la papeleta de conciliación ni su demandada de despido.

Resultando que la empresa saliente SIRIMIRI ha cumplido los requisitos convencionalmente establecidos y que FORMACAL debió subrogarse en la trabajadora demandante, es la única que ha de ser condenada por el despido de trabajadora. No habiendo tenido la condición de empresario del Ayuntamiento demandado, a los efectos del presente procedimiento no le es exigible responsabilidad en relación con el despido de la trabajadora demandante.

El despido ha de ser calificado como improcedente a la vista del incumplimiento de todas las formalidades legales exigidas y ante la falta de ocupación efectiva de la trabajadora para ello de conformidad a lo previsto en el artículo 55.1 del ET y 56 del mismo cuerpo legal , con las consecuencias inherentes a tal declaración.

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre ) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores .

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 19/01/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 21/09/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261 ; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores ). Ello significa que debemos contabilizar 97 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores ). En consecuencia, debemos contabilizar 128 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 45198,38 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

QUINTO. - En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.