Sentencia Social 244/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 1, Rec. 195/2022 de 19 de julio del 2022

PRIMERO.- A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes la documental aportada por ambas partes e interrogatorio de testigo, considerándose únicamente relevante la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

Se ha de especificar que por la parte actora se solicitó la aportación por la demandada de informe de vida laboral en fecha lo más próximas al juicio y copia de los contratos de prestación de servicios suscritos con clientes vigentes a la fecha del despido y personal asignado al mismo. Estos documentos no se aportaron por la parte demandada. No obstante, la parte actora solicitó esta documental a efectos de proceder a su examen, pero no identificó la alegación fáctica por la que pedía tales documentos ni señaló el hecho que pretendía acreditar o que se demostrase con su aportación, lo que impide que se pueda aplicar la ficta documentatio prevista en el art. 94.2 LRJS, sin que valga que estas alegaciones fácticas se hagan en el trámite de conclusiones, porque se hicieron en un momento procesal en que la demandada no tenía conocimiento cierto del hecho qué pretendía demostrar la parte actora al pedir la documental y hacerlo por primera vez en dicho trámite le genera indefensión, no debiendo olvidarse que el art. 94.2 LRJS faculta pero no obliga a la ficta documentatio.

SEGUNDO.- Hechas las precisiones anteriores en cuanto a la valoración de la prueba, y en relación con el fondo del asunto, la parte actora pretende con carácter principal que la extinción de la relación laboral comunicada el día 7-2-2022 sea considerada como un despido nulo, lo que obliga a entrar a analizar si concurren en este caso hechos acreditativos de vulneración de derechos fundamentales que pudieran justificar la declaración de nulidad del despido pretendida, que la parte actora solicita en su demanda alegando que el verdadero motivo de la extinción de su contrato es el haber defendido sus derechos, lo que se identifica con la vulneración de la garantía de indemnidad, que forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 CE. La parte demandada se opuso a la demanda justificando la extinción de la relación laboral en el hecho de que se había acabado el contrato de prestación de servicios auxiliares con INDRA, que fue el servicio al que estaba adscrito la actora.

Planteada la litis en estos términos, respecto a la normativa aplicable, el art. 181.2 LRJS establece que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que "En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En relación con la garantía de indemnidad prevista en el art. 24 CE, que es el único derecho fundamental que pudiera verse vulnerado a la vista de los hechos alegados, la STSJ de Cataluña, de 22 de febrero de 2013 dice que " La garantía de indemnidad supone una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante. Para ello, y para evitar que la denuncia o acción de un trabajador se convierta en una patente que impida a la empresa tomar alguna medida legítima contra el trabajador en el futuro, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de la casuística, una serie de supuestos o de circunstancias que, si se dan, producen la duda razonable, el indicio, de que dicha actuación empresarial no tiene más fundamento o se basa principalmente en una represalia frente al trabajador incómodo.

La primera de las circunstancias, la más abundante, y casi definitiva responde al tiempo transcurrido entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. En estos casos la relación acción-reacción suele ser inmediata o, como mucho de meses."

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, de la prueba practicada se observa que no consta acción judicial alguna interpuesta por la actora frente a la demandada, por lo que no existe acreditación alguna de la concurrencia del indicio de vulneración de garantía de indemnidad que hace que deba operar la regla de la inversión de la carga de la prueba en el sentido de que ha de ser la empresa la que debe ofrecer la acreditación suficiente de una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva adoptada, por lo que la pretensión principal de nulidad del despido ha de ser desestimada.

TERCERO.- Pasando a resolver sobre la pretensión subsidiaria relativa a la improcedencia del despido, la parte actora la basa en que se ha incumplido el requisito formal legalmente previsto en el art. 53 ET al no haber procedido la empresa a la puesta a disposición de la indemnización legalmente prevista, sin que la empresa pueda ampararse en un error de cálculo excusable, por entender, según explicó en el acto de alegaciones, que se debió tomar como módulo de cálculo para la indemnización el salario a tiempo completo y no a tiempo parcial, toda vez que la reducción de jornada había sido consecuencia del COVID-19, por lo que entiende que la indemnización debió ser de 5.830,14 euros. Asimismo, señaló que tampoco procedía hacer retención alguna de parte de la indemnización para atender a embargo alguno. También justifica su pretensión de improcedencia en que no han sido fundamentadas ni justificadas las causas motivantes de la decisión extintiva de la relación laboral, indicando en la carta unos hechos generales e imprecisos carentes de fundamentación fáctica y jurídica.

La parte demandada se opuso a la pretensión subsidiaria alegando, en cuanto al requisito de la puesta a disposición de la indemnización legalmente prevista, que había tomado como módulo de cálculo el salario a jornada reducida que estuvo percibiendo la actora y que el único error excusable podía provenir de haberse aprobado unas tablas salariales con posterioridad al despido que retrotraía sus efectos al principio de la anualidad. También justificó la retención de parte de la indemnización para atender al requerimiento de embargo de la Diputación Provincial de Cáceres. En cuanto al fondo, defiende la legalidad del despido en el hecho de que había finalizado la contrata en la que la trabajadora estaba adscrita.

Vistas las posiciones de las partes, procede comenzar por comprobar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos de forma del despido objetivo previstos en el art. 53.1 ET cuyo incumplimiento alega la parte actora, teniendo en cuenta que las causas del despido objetivo del trabajador son las organizativas y productivas prevista en el art. 52 c) ET.

En este sentido, en cuanto a los requisitos de forma del despido por causas objetivas, el art. 53.1 ET dice que "La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computando desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52,c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Sobre la cuestión del requisito de la comunicación escrita al trabajador expresando la causa del despido, hay que precisar, como dice la jurisprudencia, que el contenido de la carta no puede consistir en genéricas expresiones, sino que ha de ser concreto, claro y preciso ( SSTS 22-10-90 o 28-4-97), todo ello con la finalidad de poder dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas ( SSTS 28-6-85, 22-2-93, 28-4-97 o 18-1-00).

Teniendo en cuenta esta doctrina interpretativa del requisito en cuestión ha de analizarse la carta de despido y, en este sentido, a la vista de la misma, cabe decir que cumple con el requisito de la precisión exigida en la expresión de la causa del despido, pues justifica el mismo en causa productiva y organizativa basada en la supresión del servicio de auxiliares que tenía contratado la actora con INDRA que era el destino donde trabajaba la actora, y ello con fecha 1-2-2022.

Corresponde a continuación entrar a valorar el cumplimiento del trámite formal de la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de 20 días por año de servicio, prevista en el art. 53. B) ET.

En este sentido, la primera cuestión a resolver es la relativa a si ha existido error inexcusable en la determinación de la indemnización a abonar a la actora, para lo que habrá que dilucidar, en primer lugar, si el salario módulo a computar para calcular la indemnización es el salario a tiempo completo o el salario a tiempo parcial derivado de la novación contractual que tuvo lugar el 1-7-2020.

Pues bien, para resolver esta cuestión, se ha de señalar que la posibilidad de contemplar un salario a tiempo completo cuando se está trabajando en jornada a tiempo parcial únicamente se encuentra contenida en la disposición adicional decimonovena del ET, según la cual " 1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos según lo establecido en el séptimo párrafo del artículo 48.4 y en el segundo párrafo del artículo 48.5."

Como se observa, la actora no se encontraba en ninguna de estas situaciones que hubieran justificado la apreciación de un salario a tiempo completo como módulo de cálculo de la indemnización. Por otro lado, y a pesar de las reticencias iniciales a firmar la novación contractual a expensas de lo que resultara de la consulta con su abogado, lo cierto es que, finalmente, firmó esa novación contractual que supuso convertir un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, sin que con posterioridad a esta firma se produjera un acto por parte de la actora que permitiera dilucidar una actitud contraria a la manifestación de voluntad expresada a través de la firma que indicara la existencia de algún vicio de la voluntad en la exteriorización de esa voluntad de novación contractual. Asimismo, como se observa, la novación contractual pactada el 1-7-2020 no contiene previsión alguna relativa a que la misma se encontrara motivada por la situación de pandemia provocada por el COVID-19, por lo que tampoco se podría justificar en la misma la apreciación de un salario a tiempo completo en el sentido que pretende la actora, razón por la cual no puede considerarse como módulo de cálculo de la indemnización el salario a tiempo completo que correspondía percibir a la actora antes de la firma de la novación contractual.

Ahora bien, partiendo de lo dicho, hay que tener en cuenta que para el cálculo del salario a efectos de despido ha de estarse al salario anual, computando el del año anterior a la fecha del despido ( STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), y todas las cantidades que tengan naturaleza salarial y excluyendo las de naturaleza extrasalarial.

Así, una vez acreditado el salario bruto anual, el salario diario regulador, que se utiliza para calcular la indemnización y los salarios de tramitación, es el cociente resultante de dividir dicha retribución global anual por los 365 días que al año corresponden -366 para el caso de año bisiesto- ( STS 24-1-2011).

Asim ismo, cabe hacer una última matización, y es que se ha tomado como salario regulador del despido el que se corresponde con el de la media salarial percibida por la trabajadora en el año anterior al despido, dado que, a la vista de las nóminas aportadas, no percibía las mismas cantidades todos los meses, debiendo excluir del cómputo los periodos de incapacidad temporal (que fueron los meses de febrero, marzo, abril y diciembre de 2021) puesto que en los mismos no se percibe salario sino prestaciones de la Seguridad Social, siguiendo con todo ello la doctrina mantenida por la STSJ de Cataluña, de 15-5-2012 (rec. 955/2012), según la cual "pese a que la Juez "a quo", para fijar el salario regulador del despido, tiene en cuenta el del mes anterior al inicio de la IT, por importe de 1240,54 euros, no tiene en cuenta sin embargo el promedio de las retribuciones variables abonadas en los doce meses anteriores a la baja médica, que según los cálculos de la parte recurrente, no desmentidos de contrario, asciende a 305,14 euros. La regla general de que, a efectos de las indemnizaciones por despido deberá estarse al salario efectivamente percibido por el trabajador al tiempo del despido, debe aplicarse cuando las retribuciones en los últimos meses son esencialmente iguales o existen pequeñas diferencias, pero no cuando, como es el caso, se perciben distintas cantidades cada mes y las diferencias son evidentes por los diversos complementos por actividad, incentivos y primas que constan en las nóminas, en cuyos supuestos habrá de estarse al salario real promediado incluyendo los diferentes complementos fijos y funcionales variables. Señala la sentencia de esta Sala de 13-1-2009 que "Es doctrina clásica la de que el salario a efectos del despido es el anterior a la fecha de éste. Tal tesis se matiza en el sentido de que si el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos entre otros, el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, pues de otro modo puede tanto elevarse como rebajarse de forma meramente circunstancial, según sea el salario del mes anterior al despido. Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta al aportar como salario el del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal -e independientemente de lo que proceda respecto de la base reguladora del subsidio de la incapacidad temporal - que éste no era el salario de la trabajadora, pues variaba cada mes, de forma que procede en el presente caso adoptar como salario el promedio anual que se acredita percibía, por la inclusión de un incentivo que existía mensualmente , excepto precisamente en el mes que se adoptó como base y en otro mes anterior...La indemnización habrá de fijarse en base a este módulo salarial...". Por su parte, la STSJ Comunidad Valenciana de 23/3/05 señala que "Al componerse el salario de la trabajadora de una retribución variable (...) la cifra a tomar en cuenta debe ser la percibida en la anualidad precedente, y no las del último mes anterior a sus períodos de baja, donde las retribuciones ocasionalmente eran mayores de las habituales".

Por ello, se ha considerado que el salario promedio devengado por la actora en los 12 meses anteriores al de la extinción de la relación laboral, incluida la parte proporcional de pagas extras, horas complementarias y plus fin de semana y festivos, tal y como aparece reflejado en las nóminas aportadas, fue de 938,33 euros, lo que supone un salario anual de 11.259,96 euros y un salario diario de 30,85 euros. Partiendo de este salario diario inicial, y teniendo en cuenta la antigüedad de la actora fechada el 1-3-2014 y la fecha de extinción tenida en cuenta por la carta de despido (4-2-2022), la indemnización de 20 días por año que le hubiera correspondido a la actora era de 4.936,00 euros, siendo así que la empresa reconoció una indemnización de 4.872,82 euros, lo que evidencia una diferencia entre la cantidad reconocida y la debida reconocer de 63,18 euros, que puede considerarse como un error excusable que no determinaría, por sí solo, la improcedencia del despido, dada la escasa entidad del importe diferencial que evidencia que el error es poco trascendente y disculpable, siguiendo con ello la doctrina emanada de la STS de 26-4-2018, máxime en este caso en el que existen mensualidades que no se han tenido en cuenta por circunstancias jurídicas derivadas de la no apreciación para el cálculo de la indemnización de los meses en que la actora estuvo en IT.

La siguiente cuestión que se plantea es la relativa a si se hizo correctamente la puesta a disposición de la indemnización reconocida por la empresa. Al respecto, se ha de decir que, en principio, el hecho de que la empresa atendiera, como empresa pagadora, a una diligencia de embargo de la administración tributaria de Cáceres para embargo de sueldos, salarios, pensiones y otras cantidades percibidas sin naturaleza salarial por la actora no supone que no se haya atendido al abono de esa parte de indemnización que la empresa ingresara en la Diputación como consecuencia del embargo trabado, solo que ese abono se ha hecho por mandato de la agencia tributaria que obligaba a que dicha cantidad hubiera tenido que ser ingresada en la misma por virtud de la diligencia de embargo del salario de la actora remitida a la empresa, pues en definitiva, lo que importa es que esta cantidad se habría integrado en el patrimonio de la trabajadora aunque se hubiera destinado a saldar directamente una deuda que tenía con la mencionada agencia tributaria y por mandato que consta en la diligencia de embargo ya citada.

Ahora bien, en este caso lo que la empresa ha debido acreditar es que efectivamente ingresó en la agencia estatal de la administración tributaria de Cáceres y de la Diputación de Cáceres los importes que se dicen ingresados por virtud de los expedientes de embargo y retención que se mencionan en la carta de despido y, al respecto, hay que señalar que la empresa no ha acreditado que dichos importes (que, según la carta de despido, ascendían a 991,54 euros y 1.126,25 euros) se hayan ingresado efectivamente en las administraciones citadas, pues ninguna prueba al respecto se ha aportado. Lo que se aportó fue un oficio de fecha 8 de mayo de 2017 que se remitió por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Trujillo, para que se procediera a practicar retención y transferencia a este Juzgado del salario, sueldo, jornal, retribución o pensión devengados por la actora por una cuantía total a cubrir de 1.259,94 del principal, más 377,00 calculados para intereses y costas de la ejecución, así como una diligencia de embargo de fecha 16-10-2018, que se emitió por la Diputación de Cáceres, identificando como empresa pagadora a la demandada y como obligada al pago a la actora, por un importe a embargar de 2.503,97 euros, documentos estos que no prueban en absoluto que se haya procedido al ingreso de las cantidades referidas en la carta de despido por virtud de los expedientes que se citan en la misma, por lo cual cabe concluir que en el momento de la comunicación del despido se hizo a la actora el abono de una cantidad de 2.755,03 euros en concepto de indemnización que era muy inferior a la de 4.872,82 que se reconoce en la carta de despido, razón por la cual ha de considerarse que se ha producido el incumplimiento de la obligación de abono simultaneo de la indemnización a la comunicación extintiva, lo que conduce a la declaración judicial de improcedencia del despido objetivo y no es susceptible de subsanación posterior ( STS 26-7-2005).

Se ha de matizar que la fecha de efectos del despido que se ha de tener en cuenta es aquella en la que la trabajadora tuvo conocimiento efectivo del mismo, y que fue el día 7-2-2022, a pesar de que la carta señalara los efectos el día 4-2-2022, pues, como recuerda la STSJ de Castilla León, de 22-11-2006, "el despido produce sus efectos cuando del mismo tiene cumplido conocimiento el trabajador, fecha a partir de la cual se inicia el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación, por lo que aunque la fecha de efectos se retrotraiga a momento anterior a la fecha de la carta o de su notificación, en todo caso la fecha de efectos es la del conocimiento por el trabajador."

Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.