Primero. Criterios de valoración de la prueba.
La relación de hechos que se declaran probados se ha deducido de la valoración de la prueba propuesta y admitida, consistente en la documental y el interrogatorio de la empresa, atendiendo a los principios de la sana e imparcial crítica y valorando, especialmente, los documentos que, para mayor claridad, se han especificado en cada uno de los hechos a los que han dado apoyo probatorio.
Segundo. Excepciones procesales formuladas.
El letrado de la empresa demandada opuso la excepción procesal de no adecuación del procedimiento, entendiendo que el procedimiento a seguir era el de reconocimiento de derecho y no lo regulado en el art. 139 LRJS, confundiendo, por cierto, el procedimiento a seguir con la acción a ejercitar; oponiéndose el letrado del actor al considerar que es este último el proceso adecuado en derecho.
Ciertamente, cuando de conformidad con el art. 127.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio , se introdujo el nuevo art. 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, el legislador dejó escapar, como tantas veces sucede, la oportunidad de reformar el art. 139 LRJS recogiendo el permiso parental entre los derechos que caen bajo el paraguas del citado precepto adjetivo.
Ahora bien, es conocido que los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral inciden en la organización empresarial y que, en lo que se refiere al trabajador, constituyen materia extremadamente sensible porque son derechos que afectan a cuestiones fundamentales y perentorias de su vida. La confluencia de estos dos factores convierte a los derechos de conciliación en un potencial foco de conflictividad que acaba, con frecuencia, en el planteamiento de la correspondiente acción judicial.
Precisamente porque son derechos que afectan a cuestiones que tienen que ser resueltas de modo perentorio, lo primero que este panorama sugiere es la necesidad de contar con un procedimiento urgente y breve que solvente eficazmente las posibles discrepancias que puedan surgir en el ejercicio de estos derechos.
Considerando lo anterior, el primer frente abierto a la hora de delimitar el objeto del proceso es determinar qué derechos son estos cuyas discrepancias en torno a su ejercicio encuentran protección en esta modalidad procesal, porque, como se sabe, no existe un concepto técnico de "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral" ni la LRJS se ocupa de señalar a qué derechos en concreto afecta la tutela del procedimiento especial.
En sentido amplio, se entiende que en los derechos de conciliación de la vida "familiar" y laboral tienen cabida todos aquellos derechos que - más pronto o más tarde - acaban confrontando con el cuidado (en sentido extenso) de hijos y familiares (también en sentido extenso): desde el permiso por nacimiento de hijo hasta la suspensión por paternidad, maternidad y adopción o los derechos derivados de la existencia de riesgo durante la lactancia o el embarazo. Frente a este entendimiento amplio de los derechos de conciliación - que coincide con su delimitación coloquial - se abre paso otro más estricto (y más técnico) que entiende excluidos aquellos derechos que no atienden a la finalidad "conciliadora" de modo exclusivo, de forma que quedarían extramuros de la categoría de derechos conciliatorios, por un lado, los derechos derivados del riesgo durante la lactancia y el embarazo, el permiso para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, o la suspensión contractual por maternidad - para tratarse de derechos ligados a la protección de la salud de la madre y/o del lactante - y, por otra parte, los permisos por nacimiento de hijo, el de hospitalización e intervención quirúrgica y el de accidente o enfermedad - por tratarse de derechos que encuentran su verdadero fundamento en la idea de la ausencia por causas de fuerza mayor -.
En todo caso, el permiso parental es un derecho individual del trabajador de carácter tuitivo "para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años", lo que per se se puede incluir en el procedimiento especial del art. 139 LRJS destinado a "Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente", considerando además que se trata de un derecho que exige de una urgencia y tramitación preferente por razones que no necesitan de más explicación y lo que, en definitiva, se ajusta más a la finalidad del permiso parental.
Para reforzar este criterio, el art. 49 g) del T exto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre , fue modificado en virtud de lo establecido en el artículo 128.2 del Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio , en similar redacción a la del art. 48 bis del ET, establece:
"Artículo 49. Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos.
En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: (...)
g) Permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años: tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan y conforme a los términos que reglamentariamente se establezcan.
Este permiso, constituye un derecho individual de las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.
Cuando las necesidades del servicio lo permitan, corresponderá a la persona progenitora, adoptante o acogedora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la Administración con una antelación de quince días y realizándose por semanas completas."
Como se comprueba, el citado art. 49.g) del EBEP va más allá que el art. 48 bis del ET, precepto este último que no viene acompañado de ningún título introductorio, y lo encabeza como "Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral", evidenciando la voluntad del legislador de incluir el permiso parental dentro de las materias propias de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, lo que atrae la aplicación en nuestra jurisdicción, insisto, del art. 139 LRJS.
Y por sí aún existe alguna duda, basta acudir a la denominación de la Directiva de aplicación al caso que nos ocupa: " Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores" (la negrita es mía).
Las anteriores razones conducen a desestimar la excepción procesal formulada.
Tercero. Regulación normativa. Art. 48 bis del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo .
Partiendo del convencimiento compartido y expresado por el letrado de la empresa demandada en el acto de juicio de que el debate no reside en el reconocimiento del permiso parental sino en su carácter retributivo, justo es decir conforme al art. 48 bis del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por cierto, intitulado, se contempla que:
"1. Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.
Este permiso, que tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.
2. Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.
Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.
En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.".
El citado precepto se introdujo por culpa del art. 127.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio , por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, donde se afirma lo siguiente:
"La transposición en plazo de directivas de la Unión Europea es un objetivo fundamental del Consejo Europeo. A este fin, la Comisión Europea somete informes periódicos al Consejo de Competitividad, a los que se les da un alto valor político por su función de medición de la eficacia y credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior.
Asimismo, el Consejo Europeo, consciente de su importancia como elemento estructural del mercado interior, estableció en su momento como objetivos que cada Estado miembro debía transponer a su derecho interno, al menos, el 99 % de las directivas de mercado interior (Déficit 1) y como objetivo adicional, el 100% de las Directivas de mercado interior que tuvieran un retraso en su transposición superior a dos años con respecto a la fecha de su vencimiento
(Déficit 0).
El cumplimiento de este objetivo resulta del todo prioritario, habida cuenta del escenario diseñado por el Tratado de Lisboa de 2007 por el que se modifican el
Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
Para los incumplimientos de transposición en plazo, para los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada ( artículo 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE -).
Cabe además recordar que, desde la introducción por la Comisión de un nuevo criterio de aplicación de dicho artículo en enero de 2017, en lo sucesivo, además de la multa coercitiva, se solicitará al Tribunal de Justicia una multa a tanto alzado contra el Estado miembro de que se trate. De esta manera, aunque el Estado miembro transponga la Directiva encontrándose la demanda planteada ante el Tribunal, la Comisión no desistirá de su recurso, sino que perseguirá hasta el final una sentencia condenatoria que imponga una sanción a tanto alzado.
España viene cumpliendo consistentemente con los objetivos de transposición en los plazos comprometidos desde que resultan fijados los mismos. No obstante, en los últimos años, hechos como la repetición de elecciones generales en 2019, con la consiguiente disolución de las Cortes Generales, la existencia de un Gobierno en funciones durante un tiempo prolongado, así como el estallido de la pandemia del COVID-19 en el año 2020, explican la acumulación de retrasos en la transposición de algunas directivas, que requieren de una norma con rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno.
Tal es el caso de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, cuya transposición constituye el objeto del libro primero del presente real decreto-ley; de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo , que se traspone en el libro segundo; y de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 , por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, que se incorpora en el libro tercero.
Dichas Directivas se encuentran en riesgo de multa con arreglo a lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE , al existir, respecto a la primera, un procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea. Dado que el plazo de transposición finalizó el día 31 de enero de 2023, España recibió el 22 de marzo de 2023 una carta de emplazamiento de la Comisión Europea por falta de notificación de medidas de transposición. Igualmente, en el caso de la Directiva (UE) 2019/1158 , el plazo de transposición venció el pasado 1 de agosto de 2022; habiéndose recibido carta de emplazamiento de la Comisión Europea de 20 de septiembre de 2022, además del dictamen motivado por falta de comunicación de las medidas nacionales de transposición con fecha 19 de abril de 2023.
(... Ante esta situación, resulta necesario acudir a la aprobación de un real decreto-ley para proceder a dicha transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea".
No obstante, lo anterior, lo cierto es que aún España no ha procedido a trasponer la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo , publicada en el DOUE» nº 188, de 12 de julio de 2019.
Al respecto, su art. 1.a) establece que:
"Artículo 1
Objeto
La presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.
Para ello, la presente Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:
El permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores".
Por su parte, sus arts. 4 y 5 rezan de la siguiente manera:
"Artículo 4
Permiso de paternidad
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que el progenitor o, cuando esté reconocido por la legislación nacional, un segundo progenitor equivalente, tenga derecho a un permiso de paternidad de diez días laborables. Este permiso de paternidad deberá disfrutarlo el trabajador con ocasión del nacimiento de su hijo. Los Estados miembros podrán determinar si permiten que el permiso de paternidad pueda disfrutarse en parte antes o únicamente después del nacimiento del niño, y si permiten que pueda disfrutarse con arreglo a fórmulas flexibles.
2. El derecho al permiso de paternidad no se podrá supeditar a períodos de trabajo anteriores ni a una condición de antigüedad.
3. El derecho al permiso de paternidad se concederá con independencia del estado civil o familiar del trabajador, conforme se definen en el Derecho nacional.
Artículo 5
Permiso parental
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas.
2. Los Estados miembros se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos.
3. Los Estados miembros establecerán un plazo razonable de preaviso que debe cumplir el trabajador de cara al empleador al ejercer su derecho al permiso parental. Para ello, los Estados miembros tendrán en cuenta las necesidades tanto de los empleadores como de los trabajadores.
Los Estados miembros se asegurarán de que en la solicitud de permiso parental del trabajador se indique la fecha prevista de inicio y de fin del período de permiso.
4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a disfrutar del permiso parental a un período de trabajo o a una antigüedad que no podrá exceder de un año. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo (14) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo del período de trabajo.
5. Los Estados miembros podrán definir las circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período solicitado alteraría seriamente el buen funcionamiento de la empresa. Los empleadores deberán justificar por escrito cualquier aplazamiento de un permiso parental.
6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores también tengan derecho a solicitar el permiso parental en formas flexibles. Los Estados miembros podrán especificar las modalidades para su aplicación. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar la denegación de cualquier solicitud por escrito y en un plazo razonable desde su presentación.
7. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, al examinar las solicitudes de permiso parental a tiempo completo, los empleadores, antes de aplicar cualquier aplazamiento de conformidad con el apartado 5, ofrezcan, en la medida de lo posible, formas flexibles de disfrutar el permiso parental de conformidad con el apartado 6.
8. Los Estados miembros evaluarán la necesidad de adaptar las condiciones de acceso y las modalidades detalladas de la aplicación del permiso parental a las necesidades de los progenitores adoptivos, los progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración."
Por último, su art. 8 regula la prestación económica del permiso parental:
"Artículo 8
Remuneración o prestación económica
1. De conformidad con las condiciones nacionales, como la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, y teniendo en cuenta los poderes delegados en los interlocutores sociales, los Estados miembros garantizarán que los trabajadores que ejerzan su derecho a disfrutar de uno de los permisos contemplados en el artículo 4, apartado 1 o en el artículo 5, apartado 2, reciban una remuneración o una prestación económica con arreglo a los apartados 2 y 3 del presente artículo.
2. En lo que respecta al permiso de paternidad a que se refiere el artículo 4, apartado 1, dicha remuneración o prestación económica garantizará unos ingresos al menos equivalentes a los que percibiría el trabajador de que se trate en caso de interrupción de sus actividades por motivos relacionados con su estado de salud, supeditado a cualquier límite que establezca la legislación nacional. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a una remuneración o a una prestación económica a períodos de trabajo previos, que no podrán superar los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de nacimiento del hijo prevista.
3. En lo que respecta al permiso parental a que se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental."
No obstante lo anterior, España aún no ha regulado expresamente la remuneración o prestación económica del permiso parental, aunque su art. 20.1 establece que "Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión", por cuya razón si bien el actor tiene derecho a que la empresa demandada le reconozca el permiso parental en las fechas solicitadas, al cumplir los requisitos de forma del art. 48 bis ET y no haber contestado a la solicitud aceptando o no la misma o bien ofreciendo otra alternativa, en principio no puede ser remunerado por la razón antes indicada.
Sin embargo, este magistrado es del criterio que el art. 8 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, publicada en el DOUE» nº 188, de 12 de julio de 2019, resulta suficientemente claro, preciso y determinante al establecer el deber patronal de retribuir el permiso parental, otorgando a los estados miembros de la UE un plazo para regularlo a nivel de su normativa nacional que finalizó el pasado día 2 de agosto de 2002, sin que el estado español haya cumplido con este deber legal a nivel comunitario, incumplimiento del que no puede resultar perjudicado el beneficiario del permiso, pues otra cosa sería permitir que los estados de la UE regularan a su conveniencia y en los plazos que le fueran más convenientes y en notable perjuicio de los trabajadores, que se verían obligados, en todo caso, a renunciar al derecho del permiso parental ante la circunstancia de no poder ser retribuido si no es en perjuicio de su salario, sin que este criterio quede perjudicado por las posibles sanciones económicas que la UE pueda imponer a al estado español, razones las anteriores por las que este juzgador considera que el permiso parental tiene que ser retribuido.
Profundizando en la materia, por otro lado, procede tener en cuenta los siguientes razonamientos:
1.º. El art. 4.2.j) del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ( Versión consolidada, 2012/ C 326/01 ), se refiere a la competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros en el ámbito de la justicia, en tanto que su Declaración 17 relativa a la primacía es bien explícita al recordar que en consonancia con una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos prevalecen sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia, razón por la que se ha decidido incorporar al Acta Final del Tratado de la Unión Europea el dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía, tal y como figura en el documento 11197/07 (JUR 260) y que reza del siguiente tenor:
"Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo de 22 de junio de 2007.
Resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Derecho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia, este principio es inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea. En el momento de la primera sentencia de esta jurisprudencia constante (Costa/ENEL, 15 de julio de 1964, asunto 6/64 [1]) el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia."
2.º. Los arts. 93 a 96 de la Constitución española (CE), inseridos en el Capítulo III, intitulado "De los tratados Internacionales", del Título III "De las Cortes Generales", conforme a los cuales mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, correspondiendo a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión, de forma que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
3.º. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, sobre la base de la cual todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado tendrán que respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de estos tratados, los cuales serán de aplicación directa, salvo que de su texto se desprenda que esta aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes.
Y cosa que es más importante, las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, excepto las normas de rango constitucional.
4.º. Nuestros tribunales también se han ocupado de la jerarquía normativa en cuanto al Derecho comunitario europeo, cuya aplicación es una cuestión de carácter infraconstitucional y por esto excluida tanto del ámbito del proceso de amparo como de los otros procesos constitucionales ( STC 2/1983, de 25 de enero, FJ nº 3 (ponente Sr. Escudero del Corral), dado que el Tribunal Constitucional (TC) no controla la adecuación al Derecho comunitario europeo, porque este control compite a los órganos de la jurisdicción ordinaria, como aplicadores que son del Ordenamiento comunitario, y, en su caso, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través del recurso por incumplimiento ( STC 41/2002, de 25 de febrero, FJ nº 2. Ponente Sr. Gay Montalvo).
En cualquier caso, no puede privarse a los Tribunales nacionales de la facultad de interpretar tanto las normas internas como las comunitarias de aplicación directa, sin perjuicio de las competencias que sobre el particular ostenten las instancias jurisdiccionales de la Unión Europea ( STC 45/1996, de 25 de marzo, FJ nº 5. Ponente Sr. Gabaldón Pérez), si bien la traslación de la normativa comunitaria al derecho interno tiene que seguir los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. ( STC 95/2002, de 25 de abril, FJ nº 18. Ponente Sr. García Manzano).
Más concretamente, el TC se ha referido a la infracción del "principio de primacía del Derecho de la Unión", cuando algún tribunal nacional se ha apartado, desconocido o preterido de la aplicación de una norma del Derecho de la Unión Europea, incurriendo en una interpretación desrazonada y arbitraria de la norma aplicada al proceso que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de la parte recurrente en amparo. En tal sentido, la STC 232/2015, de 5 de noviembre - respecto a la función a ejercer por nuestro más alto tribunal - ha afirmado que:
" "(i) a este tribunal le corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando 'exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [fundamento jurídico 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6) [fundamento jurídico 5 c)], y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [fundamento jurídico 6 b)]" ( STC 31/2019 , FJ 4)".
5º. Paralelamente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el prevalimiento del Derecho Comunitario al poner en evidencia que:
"... la primacía del Derecho comunitario, continuamente afirmada por el TJCE y reconocida con claridad en nuestro ordenamiento jurídico [ art. 93 CE (RCL 1978, 2836) ], no solamente determina la prevalencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina de los Tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho Comunitario, al tener precisamente atribuida la competencia de interpretación uniforme del Derecho de la Comunidad Europea (aparte de otras muchas anteriores, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03 -; 27/10/04 (RJ 2004, 7202) -rcud 899/02 -; y dos de 22/12/08 -rcud 85/06 y 3460/06 ( RJ 2009, 1828) -), sino que incluso llega a influir -hasta cierto punto- en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado 1986, 8» - actual art. 249 ( RCL 1999, 1205 ter) - (STJCE 13/11/90 (TJCE 1991, 78) , Asunto Marleasing, apartado 8 . Doctrina de constante reiteración: entre las recientes, sentencias de 11/09/07 (TJCE 2007, 216) , Hendrix; 24/06/08 (TJCE 2008, 140) , A. Commune Mesquer ; y 25/07/08 (TJCE 2008, 187) , Janecek).
O lo que es igual, conforme a esta constante doctrina del TJCE, los Tribunales nacionales han de interpretar al límite el Derecho interno, al objeto de alcanzar una interpretación que sea acorde con las Directivas y los principios del Derecho Comunitario. Interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, puesto que «las normas constitucionales que reconocen los derechos y libertades han de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» [ art. 10.2 de la Constitución ]» ( STC 28/1991, de 14/Febrero (RTC 1991, 28), FJ 5. Valor interpretativo que expresamente reitera la sentencia 64/1991, de 22/Marzo (RTC 1991 , 64), FJ 4, y que implícitamente admite la de 13/1998, de 22/Enero (RTC 1998, 13), FJ 3). De lo que se deriva -se ha dicho- la consideración del Derecho Comunitario como canon hermenéutico del bloque de constitucionalidad, muy particularmente cuando el nivel de protección dispensado al ciudadano es superior al proporcionado por la Constitución, a virtud del juego combinado de los arts. 10.2 y 93 CE . Siquiera también se mantenga la conveniencia, todo hay que decirlo, de la interpretación pro constitutione del Tratado".
6º. El propio TJUE, para garantizar la efectividad del conjunto de las disposiciones del Derecho de la Unión, ha resuelto que el principio de primacía obliga, en particular, a los órganos jurisdiccionales nacionales a interpretar, en la medida de lo que sea posible, su Derecho interno de manera conforme con el Derecho de la Unión ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C - 573/17, EU: C: 2019: 530, apartado 57).
7º. No obstante esto, la obligación de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites y no puede, en particular, servir de fundamento para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C - 882/19, EU: C: 2021:800, apartado 72).
Debe recordarse, así mismo, que el principio de primacía obliga al juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, a garantizar la plena eficacia de las exigencias de este Derecho en el litigio que conozca, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier normativa o práctica nacional, incluso posterior, contraria a una disposición del Derecho de la Unión que tenga efecto directo, sin que tenga que solicitar o esperar a su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencias de 24 de junio de 2019, Poplawski, C - 573/17, EU: C: 2019:530, apartados 58 y 61, y de 21 de diciembre de 2021, Euro Box Promotion y otros, C - 357/19, C - 379/19, C - 547/19, C - 811/19 y C - 840/19, EU: C: 2021:1034, apartado 252).
8º. Aunque el art. 45.1, letra o), del ET recoge como una de las causas de suspensión del contrato de trabajo la del « Disfrute del permiso parental», lo que conlleva, según su apartado 2 que «La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo», esta previsión, a la luz de la Directiva (UE) 2019/1158 de lo Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, resulta contra legem con el mandato explícito de su art. 8 , que recordémoslo dispone lo siguiente:
«En lo que respecta al permiso parental a que se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental».
Interpretación que viene vedada por la sentencia TJUE de 6 de octubre de 2021, Sumal, C - 882/19, EU: C: 2021:800, apartado 72).
En resumidas cuentas, el incumplimiento por parte de España en regular el carácter retributivo o las prestaciones del permiso parental no impide aplicar directamente la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, pues entender lo contrario sería tanto como dejar de aplicar el derecho reconocido a favor de los trabajadores .
