Sentencia Social 410/2024 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 80/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-En el escrito rector del presente procedimiento se solicita que se deje sin efecto la resolución administrativa dictada el 11 de septiembre de 2023 por el que se le impone a la entidad DIRECCION000. una sanción por importe de 7501 por la comisión de una infracción grave de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la LISOS, además se impone la responsabilidad solidaria al empresario respecto de las prestaciones indebidamente percibidas por el trabajador.

Frente a dicha pretensión se opone la entidad demandada afirmando que ha resultado que la entidad demandada, en connivencia con el trabajador, incrementó el salario del éste para incrementar la base de cotización a los efectos de la percepción de futuras prestaciones. El trabajador cobraba 1397,09 euros brutos y pasó a cobrar en julio de 2020 la cantidad de 2033 euros brutos, lo que supone superar el salario establecido en el CO CO sin que se hay justificado dicho incremento. El trabajador fue despedido en julio de 2021 por mal comportamiento, una mala conducta que según la carta de despido ya venía repitiendo desde hacía tiempo; pero no consta ninguna amonestación previa al trabajador. El trabajador impugna el despido, en el SMAC la empresa y el trabajador llegan a un acuerdo por el que se reconoce la improcedencia del despido y el abono de una indemnización superior a los 35.000 euros, indemnización que se compensa con una deuda que el trabajador tiene contraída con la empresa por 20.000 euros. Lo llamativo es que el trabajador es hijo del administrado de la sociedad DIRECCION000.

El trabajador solicita la prestación por desempleo que le es reconocida desde el 1 de agosto de 2022, para después solicitar el pago único de la prestación y adquirir la empresa de su mujer.

En definitiva el fraude se presume atendiendo a los siguientes datos:

- Incremento injustificado del salario.

- No se acredita el salario de los demás trabajadores de la empresa.

- Despido disciplinario, acuerdo en el SMAC y se reconoce la improcedencia del despido.

- Vinculo de primer grado con el administrador de la empresa.

- El trabajador adquisición participaciones empresa titularidad de su esposa.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba, atendiendo fundamentalmente al expediente administrativo, documental aportada por la parte demandante y declaración testifical.

TERCERO.-El artículo 23.1 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

Según la jurisprudencia del TS la presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma - Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 10-5-1996 , 25-10-1996 , 19-9-1997 , 9-12-1997 y 6-10-1998 -. Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o por-que hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada.

Esa presunción legal de certeza, de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia - sentencias del Tribunal Supremo de 27-5-1997 , 26-7-1995 y 23-2-88 -. Por el contrario, cuando lo reflejado en el acta se deriva de la realización de actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros - sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 y 15-3-2000 .

La base de la presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector de Trabajo actuante - sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 2-12-1997 y 6-10-1998 -, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público y para ser desvirtuada se requiere que la empresa aporte pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 -, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.

Respecto del fraude de ley se ha pronuncia el TSX de Galicia en numerosas sentencias, la más reciente de 6 de octubre de 2023, y en los términos siguientes:

Sobre el particular (fraude de ley), podemos recordar (para todas, SSTSJ Galicia 17/10/22 R. 1179/22 , 11/05/22 R. 141/22 , 08/09/21 R. 2745/21 , 28/01/21 R. 1973/20 , 22/03/19 R. 4846/19 , 15/02/19 R. 3638/18 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la "praesumptio hominis" del art. 1253 del Código Civil cuan-do entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 -rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia -ya muy antiguas- 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

3.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

De la prueba practicada en el acto de juicio no puede deducirse la existencia de connivencia entre la entidad DIRECCION000. y el trabajador D. Alberto para el incremento de la base de cotización del trabajador y la obtención de prestaciones de desempleo más beneficiosas para éste.

El hecho determinante que permite excluir la existencia de dicha connivencia es que la entidad DIRECCION000. subió el salario a dos trabajadores en julio de 2020, además de al Sr. Alberto; concretamente a Dña. Gabriela, auxiliar administrativo; y D. Jeronimo, jefe de serigrafía. En la actualidad ambos trabajadores continúan prestando servicios para la entidad demandada y cobrando el salario de conformidad con el incremento acordado en julio de 2020.

De la declaración testifical se pone de manifiesto que la razón de ser de la subida salarial es el hecho de que el administrador se aproximaba a la edad de jubilación; concretamente en el año 2020 cumplía 60 años, y la necesidad de empezar a delegar en las funciones de gestión y administración de la entidad de cara a la futura jubilación del Sr. Jenaro. De dicha declaración resulta también que la subida salarial acometida en el año 2020, respecto de tres trabajadores de la entidad DIRECCION000., responde a un incremento de funciones y responsabilidad en el ámbito de la gestión y administración de la sociedad.

Otro de los datos que permite excluir la existencia de fraude es el hecho de que ha transcurrido un espacio temporal importante entre la subida salarial y el despido del trabajador. La subida salarial se acuerda con efectos de 1 de julio de 2020 y el trabajador es despedido disciplinariamente el 30 de julio de 2021. Resulta un tanto increíble que el empresario y el trabajador hubiesen pactado no sólo una subida salarial en el año 2020 si no también que tendría lugar la extinción de la relación laboral en julio de 2021.

El préstamo del trabajador también consta perfectamente documentado tanto con la transferencia realizada en el año 2014, como en la contabilidad de la empresa tras la compensación acordada en el SMAC en agosto de 2021.

La indemnización también ha sido abonada según lo acordado en el SMAC como consta de las transferencias realizadas al trabajador ( documentación acreditativa ingresos).

Por último, destacar el desproporcionado coste que para la empresa supone el incremento salarial de tres trabajadores acordado en julio de 2020, con la única finalidad incrementar la base reguladora a los efectos de que uno de ellos perciba una prestación de desempleo a partir de agosto de 2021; máxime cuando dos de esos trabajadores continúan en la empresa en la actualidad y percibiendo el salario pactado en julio de 2020.

Cuestión distinta es que D. Alberto haya podido provocar su salida de la empresa para la obtención de las prestaciones de desempleo, solicitar el pago único de dichas prestaciones para la adquisición de la empresa de su esposo; pero se trata de una conducta imputable solo al trabajador que el que no ha tenido ninguna intervención la entidad DIRECCION000.

En definitiva, procede la desestimación de la demanda puesto que no consta acreditado la existencia de fraude de ley en la conducta de la entidad DIRECCION000.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación