Sentencia Social 63/2025 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 751/2023 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte actora y que se ha indicado en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruíble por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

Para el caso del despido objetivo el art. 122.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de la causa alegada en la comunicación escrita, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.

Solicita la parte actora la declaración de improcedencia de su despido notificado en carta de 16 de agosto de 2023, señalando que la empresa realizó un despido objetivo por causas económicas, que no ha puesto a su disposición la indemnización legal bajo el amparo de la concurrencia de causas económicas señalando igualmente que atendidas las circunstancias económicas del actor la indemnización debió asciende a 2.506,34€ alegando que la diferencia existente no se debe a mero error de cálculo sino al deficiente cómputo del salario del actor, atendido el indebido prorrateo de las vacaciones. Señala también que no concurre causa económica que justifique la extinción del contrato de trabajo. Subsidiariamente para el caso de desestimarse la acción de despido solicita la condena de la actora al pago de la indemnización legal no abonada de 2.506,34€.

Y, a la acción de despido acumula la reclamación de cantidad por el importe total de 3.690,83€ correspondiente a la nómina del mes de agosto y a la liquidación, más el 10% en concepto de mora correspondiente a los salarios debidos

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto de juicio.

TERCERO.-Respecto de la pretensión de improcedencia del despido frente a la empresa demandada, señala el art. 52 del ET modificado por la indicada ley al regular la extinción del contrato por causas objetivas que "el contrato podrá extinguirse:

c)Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado".

El art. 51.1 del ET señala que " 1.A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a)Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b)El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c)Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado...".

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala que "1.La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a)Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b)Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c)Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

Para justificar su pretensión la actora acompaña informe de vida laboral, el contrato de trabajo suscrito con la demandada, así como las nóminas de octubre y noviembre de 2021, diciembre 2022 y enero a mayo de 2023 y la carta de despido.

No consta en las actuaciones la puesta a disposición de la parte actora por el empresario de la indemnización prevista en el art. 53.1 del ET simultáneamente a la entrega de la comunicación de la extinción del contrato, y no compareciendo al acto del juicio la empresa para justificar y acreditar que la situación de la empresa fue la causa tanto de la extinción del contrato como de la falta de puesta a disposición de la indemnización a la parte actora, procede sin más la declaración de improcedencia del despido en los términos interesados con las consecuencias previstas en los artículos 108, 110 y siguientes de la LRJS y 56 del ET sin que resulte necesario ya, entrar a valorar las restantes alegaciones de la actora pues, "sólo existe una excepción al pago simultáneo de la indemnización, en el caso de despidos económicos en los que se acredita una situación de iliquidez. En el marco de esta excepción es un requisito necesario que el empresario que no indemnice refiera expresamente en la comunicación escrita tales circunstancias, so pena de improcedencia (TS 23-4-01, EDJ 5783; TS 25-1-05, EDJ 13409; TS 8-3-99, EDJ 3007; TSJ Extremadura 21-3-97; sentencias que declaran la nulidad por basarse en la normativa previa a la reforma de 2010). Respecto de la acreditación de la situación de iliquidez se ha entendido que no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, requiriéndose de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (TS 15-2-18, EDJ 13790), lo que puede acreditarse, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido (TSJ Asturias 31-7-09, EDJ 242347).

A modo de resumen, la carga de la prueba de la situación de iliquidez recae sobre la empresa que es quien dispone de los elementos probatorios, como situación independiente y no necesariamente coincidente con su mala situación económica"(TS 25-1-05, EDJ 71719; TSJ Cataluña 2-12-05, EDJ 257015).

CUARTO.-Señala el art. 56 del ET que "1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

En relación al salario regulador para el cálculo de la indemnización por despido debe tenerse en cuenta lo dispuesto, entre otras, en la Sentencia del TS, Social sección 1 del 08 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 435/2021 - ECLI:ES:TS:2021:435 ) señala que "La cuestión del prorrateo de las pagas extraordinarias ha sido abordada en múltiples ocasiones en la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo y lo hemos hecho partiendo de lo dispuesto en el art. 31 ET que permite a la negociación colectiva acordar el prorrateo de las dos gratificaciones extraordinarias. Por ello, hay que atender al contenido y finalidad pretendida en cada caso por el convenio colectivo aplicable, puesto que son los negociadores quienes pueden determinar tanto la posibilidad del prorrateo como las circunstancias del mismo.

Y, desde esa perspectiva, nos hemos enfrentado a supuestos en que el convenio colectivo prohibía el prorrateo y, además, establecía de forma expresa que, de efectuarse, la empresa no quedaría liberada del abono de las pagas extras. En esos casos, la voluntad de los negociadores impedía considerar satisfecha la obligación ( STS/4ª de 19 septiembre 2005 -rcud. 4521/2004 -, 7 noviembre 2005 -rcud. 4526/2004 -, 8 marzo 2006 -rcud. 958/2005 - y 25 enero 2012 -rcud. 4329/2010 -).

Ahora bien, cuando el convenio se limita a señalar la fecha de vencimiento de la obligación del pago de las gratificaciones extras y no prohíbe su prorrateo ni dispone consecuencia alguna para el caso de que éste se efectúe, cabrá imputar lo abonado a dicho concepto, si la suma coincide con el salario anual pactado ( STS/4ª de 18 mayo 2010 -rcud. 2973/2009 -)".

Y, resulta que si atendemos a lo dispuesto en el artículo 17.6 del Convenio Colectivo aplicable señala que "Se prohíbe convenir el abono de las retribuciones con la modalidad del denominado «salario global» o «todo incluido», es decir, prorrateando en forma horaria, semanal o mensual los complementos periódicos de vencimiento superior al mes regulados en este artículo, así como las vacaciones, y las indemnizaciones por finalización del contrato, salvo que, respecto a algún devengo así lo dispusiera una normativa de carácter general.

Esta prohibición alcanza y se extiende a las tarifas de destajo, que no podrán incluir en su importe los devengos relacionados en el párrafo anterior.

En consecuencia, las gratificaciones extraordinarias de junio y Navidad, la remuneración de vacaciones y la indemnización por finalización del contrato se percibirán en los respectivos períodos de su vencimiento, o en forma proporcional, al término del contrato.

Si no obstante esta prohibición, se procediera al prorrateo horario, semanal o mensual de alguno de los conceptos expresados, se considerará como retribución ordinaria correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo".

En consecuencia, siendo claros los términos del convenio y ante el incumplimiento de la demandada de tal precepto pues, resulta acreditado con las nóminas aportadas que el actor viene percibiendo mensualmente el importe de 156,21€ en concepto de vacaciones, la consecuencia es que tales cantidades se considerarán como salario ordinario y, por tanto, al importe anual percibido por el trabajador de 23.074,99.-€ debe añadirse el del importe que el actor percibe mensualmente en concepto de vacaciones, lo que supone un salario bruto anual de 24.949,51.-€, esto es, un importe bruto mensual de 2.079,12.-€ (68,35€ brutos día)para determinar así el salario regulador.

Tomando en consideración dicho salario, el cálculo la indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20 de octubre de 2021, correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral esto es, el 16 de agosto de 2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 22 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.135,46.-€.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Todo ello con abono de salarios de tramitación por importe de 68,35.-€ diarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución únicamente en el supuesto de que la empresa opte por la readmisión expresa o tácita de la parte demandante.

QUINTO.-Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

En el presente caso la prueba practicada acredita la existencia de la relación de trabajo en el momento al que se contrae la reclamación, y por tanto, el devengo de las cantidades señaladas en el hecho probado cuarto. Frente a ello, pesaba sobre la demandada la carga de acreditar su abono; la incomparecencia de la demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que tales cantidades fueron satisfechas, por lo que procede condenar a la demandada al pago de las cantidades reclamadas.

En concreto, el importe que debe abonar la empresa demandada se cifra en el importe de 3.690,83.-€ por los conceptos expresados en el hecho probado quinto de la presente resolución.

Procede igualmente condenar a la empresa demandada al pago del interés moratorio, a razón del 10% anual sobre la cantidad de 2.265,58.-€ a que ascienden los conceptos salariales reclamados, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.-De acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET y el artículo 23 de la LRJS procede absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

SÉPTIMO.-Por razón de la materia de que se trata, contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,