Sentencia Social 213/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 2, Rec. 132/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS resultan de la prueba documental, interrogatorio y testifical que se ha ido relacionando.

SEGUNDO.- Formula el actor demanda de impugnación del despido realizado el 5-1-2023 pretendiendo se declare la improcedencia y de forma acumulada se reclaman salarios por importe de 4.800€ en los autos nº 132/23 y 4.139,13€ en los autos nº 189/23. En el acto del juicio desiste de la demanda correspondiente a los autos nº 189/2023.

La empresa se opone a las circunstancias laborales solicita la procedencia del despido y se opone parcialmente a la reclamación de cantidad.

TERCERO.- Circunstancias laborales.

Discrepan las partes en la antigüedad y el salario del actor.

1º) Antigüedad. En demanda se pretende una antigüedad desde el 11-12-2017 y la empresa reconoce el 30-6-2020.

Según el informe de vida laboral aportado por las dos partes el actor presta servicios para la empresa demandada desde el 11 al 31 de diciembre de 2019, desde el 10 a 19 de marzo de 2020 y desde el 30 de junio de 2020. Por tanto, el primer contrato dura 751 días, tras una interrupción de 69 días, durante los que percibe prestación de desempleo, vuelve a prestar servicios durante 10 días y con una interrupción de 102 días, durante los que percibe prestación de desempleo, vuelve a la empresa el 30-6-2020.

No puede entenderse que exista unidad esencial del vínculo dadas las interrupciones existentes entre los tres contratos muy superiores a los veinte días y sin que ya no se acredite sino que ni siquiera consta en demanda que existieran periodos sin alta en Seguridad Social.

En consecuencia, la antigüedad que se reconoce es la de 30 de junio de 2020.

2º) Salario.

En el escrito de demanda se fija un salario de 49,40€ que se eleva en el acto del juicio a 50,14€/día. La empresa fija el salario en 45,51€.

El actor presta servicios como peón, nivel XII del convenio colectivo de construcción de Salamanca por lo que correspondería para el 2023(BOP 28-3-2023), que es cuando se produce el despido, un salario base de 38,52€/día y dos pagas extras de 1.402,11€, lo que supone un salario anual de 16.864,02€ y diario de 46,20€/día que es el que se reconoce a efectos del despido.

CUARTO.- Despido.

La empresa ha procedido al despido disciplinario del actor con efectos de 5 de enero de 2023 por incumplimiento grave en concreto por faltas de asistencia al trabajo invocando el art. 101 del convenio general de construcción que tipifica como falta muy grave faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada en concreto se imputa que no acude los días 16, 22, 23 y 24 de noviembre, desde el 23 de diciembre los días 24, 27,28, 29 y 30, 3 y 4 de enero. La parte actora en el escrito de alegaciones de las diligencias finales manifiesta que el actor el día 3 de enero acude a trabajar pero el empresario le dice que se fuera que estaba despedido, que los únicos días que ha faltado al trabajo son el 23 y 24 de noviembre, que el 16 de noviembre fue a hacerse reconocimiento médico por orden del empresario.

Según resulta de la prueba documental el actor inicia proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 8-2-2022 y por Mutua Universal se emite el alta médica el 15-11-2022, que era martes. El actor no ha acudido a la prueba de interrogatorio por lo que se le debe tener por conforme con los hechos que se exponen en la carta, y por tanto que no acude a trabajar los días 16 (no hay ninguna prueba del reconocimiento médico que se alega en el escrito de alegaciones de diligencia final), 22, 23 y 24 de noviembre (martes, miércoles y jueves) ni desde el 24 al 30 de diciembre. Los días 3 y 4 de enero tampoco acude no entendiéndose acreditado que es el 3 cuando acude a la obra y el empleador le informa que está despedido sino que el testigo D. Plácido dice que "cree" que es el 5.

También resulta de la prueba documental que el día 25 de noviembre el actor presentó solicitud de revisión del alta médica iniciándose por el INSS de Cáceres el procedimiento especial que finaliza con Resolución de 23-12-2022 que confirma el alta de 15-11-2022. Esta resolución se notifica a la empresa el 24 de diciembre por sede electrónica. El actor, que dispone la resolución desde la misma fecha, no acepta la notificación hasta el 30 de diciembre. Esta resolución no es firme porque se ha presentado demanda de impugnación de alta teniendo señalado juicio para el día 17 de mayo de 2023.

El actor inició el procedimiento administrativo especial de revisión de alta previsto en el Real Decreto 1430/2009 de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal, que en su art.4 establece "2. El interesado podrá instar la revisión del alta médica emitida por la entidad colaboradora a la que se refiere el apartado anterior, en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, mediante solicitud presentada a tal efecto ante la entidad gestora competente, en la que manifestará los motivos de su disconformidad con dicha alta médica......El interesado que inicie el procedimiento de revisión, lo comunicará a la empresa en el mismo día en que presente su solicitud o en el siguiente día hábil. 3. La mera iniciación del procedimiento especial de revisión suspenderá los efectos del alta médica emitida, debiendo entenderse prorrogada la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional durante la tramitación de dicho procedimiento, manteniéndose, en su caso, el abono de la prestación en la modalidad de pago delegado, sin perjuicio de que posteriormente puedan considerarse indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal, en los términos previstos en el apartado 8 de este artículo". (...) 5. Asimismo, la entidad gestora competente comunicará a la empresa el inicio del procedimiento en el plazo de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud por parte del interesado. (...) 6. El director provincial competente de la entidad gestora correspondiente dictará, en el plazo máximo de quince días hábiles, a contar desde la aportación de la documentación por parte de la entidad colaboradora, la resolución que corresponda, previo informe preceptivo del equipo de valoración de incapacidades, que debe examinar y valorar el caso concreto. 7. La resolución que se dicte determinará la fecha y efectos del alta médica o el mantenimiento de la baja médica, fijando, en su caso, la contingencia de la que deriva el proceso de incapacidad temporal, así como, en su caso, la improcedencia de otras bajas médicas que pudieran haberse emitido durante la tramitación del procedimiento especial de revisión por el servicio público de salud. En consecuencia, el procedimiento terminará con alguno de los siguientes pronunciamientos: a) Confirmación del alta médica emitida por la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y declaración de la extinción del proceso de incapacidad temporal en la fecha de la mencionada alta (...). 8. Cuando la entidad gestora competente confirme el alta médica emitida por la entidad colaboradora o establezca una nueva fecha de extinción de la situación de incapacidad temporal, se considerarán indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, que se hubieran abonado al interesado a partir de la fecha establecida en la resolución. 11. El abono de la prestación de incapacidad temporal durante la tramitación de este procedimiento especial será incompatible con las rentas derivadas del ejercicio de la actividad profesional".

De la literalidad del precepto se infiere que los efectos suspensivos del contrato de trabajo producidos por la incapacidad temporal derivada de contingencia profesional se prolongan hasta el momento en que la Entidad gestora confirma el alta médica impugnada y, por tanto, hasta el momento en que se notifica esta resolución administrativa al trabajador que impugnó el alta médica.

Es cierto que el actor no es hasta el cumplimiento del plazo máximo de diez días cuando formula la solicitud de revisión, ya que el alta es de 15 de noviembre y se formula el 25 y si bien la norma no establece que ocurre durante este periodo si que indica que "la mera iniciación suspende los efectos del alta", sin indicar que sea desde la solicitud, y añade que se mantiene la situación de IT hasta que resuelve el INSS que en este caso se produce el 23 de diciembre, por lo que hasta esta fecha se debía considera al actor en IT.

Por tanto, si la solicitud de revisión del alta médica suspende los efectos y se entiende que se mantiene la situación de IT desde el 16 de noviembre al 23 de diciembre, que es la tramitación del procedimiento de revisión, no pueden imputarse al trabajador faltas de asistencia injustificadas.

Por otra parte, la Resolución del INSS es de 23 de diciembre pero la notificación al actor es del 30 de diciembre, no alegándose por la empresa en el acto del juicio que el actor tuviera conocimiento mediante wasap o por llamada telefónica de la empresa de la confirmación del alta, por lo que no se le puede tener por confeso con un hecho no alegado como se pretende en las alegaciones de las diligencias finales. Por tanto, no constando que con anterioridad al 30 de diciembre el actor tuviera conocimiento del alta médica, tampoco consta requerimiento fehaciente de la empresa para la reincorporación, desde el 30 de diciembre de 2022, hasta el despido hay dos días hábiles que son el 3 y 4 de enero por lo que el incumplimiento no puede ser calificado como falta muy grave determinante de un despido que por ello debe ser calificado de improcedente con los efectos del art.56ET.

QUINTO.- Reclamación de cantidad.

Procede el examen diferenciado de los distintos conceptos reclamados en los autos nº 132/2022 ya que de los autos nº 189/23 se desistió.

1º) Salarios de diciembre de 2022. La empresa alega que no le corresponden porque es alta el 15-11-2022.

Ya se han expuesto las circunstancias concurrentes se emite el alta el 15-11-2022 se tramita expediente de revisión del alta y se confirma por Resolución del INSS de 23-12-2022.

Conforme al art.4 del RD Real Decreto 1430/2009 de 11 de septiembre la empresa tendría que haber abonado prestación de IT en pago delegado pero como la entidad gestora confirmó el alta se considerarán indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, que se hubieran abonado al interesado a partir de la fecha establecida en la resolución. El precepto no determina si lo que procede es el pago de salarios, dado que no ha existido prestación de servicio, por lo que con estas circunstancias no procede reconocer cantidad del periodo de 1 a 23 de diciembre ya que la determinación del concepto y el obligado al pago puede afectar al INSS y a la Mutua Universal que no han sido parte en este procedimiento, pudiendo resultar afectados aún cuando la empresa no ha efectuado deducciones en el boletín de cotización respecto de las retribuciones del mes de diciembre cuando se estaba tramitando el procedimiento de revisión.

Del resto de días desde el 24 al 31 de diciembre(8 días) correspondería a razón de 37,40€/día que es el salario base del peón ordinario para el 2022 la cantidad de 336,6€, plus de ropa 3,33€(30x12,49€:8días), plus transporte 21,6€ (5,40 €x4días laborables). La suma son 361,53€.

2º) Paga extra de diciembre de 2022. Según el art.17 del convenio, la paga de diciembre se devenga de 1 de julio a 31 de diciembre y no se devengan cuando el contrato está suspendido.

Si el actor ha estado de IT desde febrero de 2022 y la resolución que confirma el alta es de 23/12 solo se devenga p.p. extra de 8 días de diciembre que serían 59,84€(1.362,28€x8días:182 días).

3º) Vacaciones de 2022: se reclaman 1.292,56€ no habiéndose acreditado el disfrute de vacaciones y habiendo quedado extinguida la relación laboral procede la compensación económica en la cuantía reclamada.

4º) Diferencias salariales de enero y febrero. Este concepto no se reclamó en la papeleta de conciliación por lo que constituye una variación sustancial.

La cantidad reconocida devengará el interés del art.576LEC dado que la cantidad no es pacífica siendo la oposición razonable.

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación en aplicación del art.191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación