Sentencia SOCIAL Nº 1/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 809/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000809/2018
NIG: 3803844420170006578
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000001/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000913/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Jesús Luis ; Abogado: ALICIA BEATRIZ MUJICA DORTA
Recurrido: IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A. OPERADORA; Abogado: SERGIO GARCIA
RUIZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000809/2018, interpuesto por D./Dña. Jesús Luis , frente a
Sentencia 000278/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000913/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jesús Luis , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A. OPERADORA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 19/7/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Jesús Luis , con DNI NUM000 , la prestado servicios para la empresa Iberia Líneas Aéreas Españolas, S.A. Operadora, mediante la suscripción de un contrato indefinido, antigüedad de 01/11/1987, categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares, con una salario diario bruto prorrateado de 89,64 euros, (folios 130 a 133, -vida laboral-; folio 71, -certificado de RRHH-).



SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical o miembro del comité de empresa, (hecho conforme).



TERCERO.- El día 9 de septiembre de 2017 la empresa demandada notificó por burofax remitido el día 08/09/2017 al trabajador, carta de despido con fecha de efectos de 08/09/2017, fundamentada en el absentismo profesional previsto en el art. 52.d ) y 53 del Estatuto de los trabajadores , con el siguiente tenor literal: '...

Sobre este particular, interesa poner en su conocimiento que sus faltas de trabajo suponen el 29,55% de las jornadas hábiles del periodo de dos meses consecutivos que transcurren entre el 08/03/2017 y el 08/05/2017. En concreto a lo largo de dicho periodo, de un total de 44 días hábiles, usted ha faltado 13 días según detallamos en la tabla que figura en el documento anexo núm. 1.

Adicionalmente, en el periodo de los 12 meses anteriores a la fecha de esta extinción, es decir, entre el 08/09/2016 y el 08/09/2017, de un total de 219 días hábiles, usted ha faltado al trabajo 27 días, lo que implica que sus ausencias han alcanzado el 12,33% de las jornadas hábiles del referido periodo. Le detallamos dicho periodo, también en la tabla que figura en el anexo núm. 1.

A mayor abundamiento y aún no resultando preceptivo el cumplimiento adicional del segundo criterio previsto en el citado apartado d) del art. 52 del ET , sus faltas de trabajo supone el 28,79 % de las jornadas hábiles del siguiente periodo de 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses. Así en los periodos comprendidos entre el 04/11/2016 y el 04/12/2016, entre el 25/01/2017 y 25/02/2017, entre el 27/03/2017 y el 27/04/2017, y entre el 14/07/2017 y el 14/08/2017, de un total de 66 días hábiles, ha faltado 19 días según le detallamos en la ya citada tabla que figura en el anexo núm.1.

Poniendo a disposición la indemnización de 32.635,22 euros transferidas a la cuenta bancaria del actor.

Y 984,17 euros, en concepto de falta de preaviso de los 15 días que serán liquidados junto con los haberes, (folio 64 a 66, -carta de despido-; folio 109, -remitida el 08/09/2017-)

CUARTO.- El actor percibió por transferencia bancaria el importe de 32.635,22 euros en concepto de indemnización por despido el día 08/09/2017, (folio 67, -orden de transferencia-).



QUINTO.- El actor inició una situación de incapacidad temporal el día 28/08/2017 con diagnóstico de lumbago por la cual continua de baja al menos hasta el 13/08/2018, (folio 115, -parte de baja-).



SEXTO.- El actor está diagnosticado de espondiloartropia, lumbalgia mecánica y manos, uveítis, (folio 121, 124, 126, -informe médicos-).

SÉPTIMO.- El actor ha cursado bajas en el año inmediatamente anterior al despido en los siguientes periodos: 02/10/2016 al 03/10/2016 por asma no especificada.

09/10/2016 al 31/10/2016 por ciática.

04/11/2016 al 07/11/2016, por ciática.

08/03/2017 al 10/03/2017 por dolor articular pierna.

27/0372017 al 29/03/2017 por nasofaringitis aguda, resfriado común.

06/04/2017 al 12/04/2017, por espondilosis localizada.

22/04/2017 al 24/04/2017 por espondilosis localizada.

05/07/2017 al 05/07/2017, nasofaringitis aguda, resfriado común.

14/07/2017 al 15/07/2017, por asma no especificada.

09/08/2017 al 10/08/2017, por nasofaringitis aguda, resfriado común.

(folio 116, -resumen de bajas-; folios 39 a 61, -parte de baja y alta-).

OCTAVO.- El día 27/09/2017 la actora presentó papeleta de conciliación frente a la demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 31/10/2017, con sin efecto (folio 10).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo la demanda presentada por don D. Jesús Luis , frente a la entidad IBERIA LÍNEAS AÉREAS ESPAÑOLAS, S.A.

OPERADORA, y en consecuencia, declaro la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa demandada del actor el día 8 de septiembre de 2017, convalidando la extinción del despido a dicha fecha.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jesús Luis , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Jesús Luis , articula el recurso al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 52.d del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 174.1 según párrafo de la LGSS , artículo 17 del Estatuto y 14 de la Constitución , también en relación con el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , artículo 40.2 y 43 de la CE . Los artículos 2 y 5 de la Directiva 2000/1978 relativo al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La demandad, IBERIA LÍNEAS ÁREAS ESPAÑOLAS SA., OPERADORA, impugno el recurso de contrario, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia entra a analizar la procedencia o improcedencia del despido del actor por causa de absentismo profesional prevista en el artículo 52.d del ETT, en relación con el artículo 53 del mismo texto legal. Y declarada acreditados los porcentajes de absentismo previstos en la carta de despido y que justifican el despido del actor.

Nada señala sobre una posible nulidad del despido por razón de discapacidad, porque el actor al ratificarse en su demandada, desistió de la pretensión de nulidad y mantuvo únicamente la improcedencia.

Frente a la sentencia se alza la actora invocando la nulidad del despido por razón de discapacidad y reiterando el motivo ya invocado y defendido en juicio, esto es, infracción del artículo 174. 1 de la LGSS .



TERCERO.- La Sentencia de 8 de octubre de 2012 del Tribunal Supremo refiere: 'Aparte de lo ya indicado también ha de tenerse en cuenta que el núcleo de la denuncia que se hace este trámite ( arts. 1809 CC y 245 LPL ) no fue objeto de debate en trámite de Suplicación, por se trata de inaceptables 'cuestiones nuevas' (inexistencia de transacción e imposibilidad de renuncia a derechos reconocidos por sentencia firme), que son de rechazar en todo recurso 'por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECivil; art. 216 del mismo cuerpo legal -, del que es consecuencia...

así como por el carácter extraordinario del recurso de casación y por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 13/05/08 -rcud 1087/06 -; 23/10/08 - rcud 1844/07 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -)'.

Lo planteado ahora, en fase de recurso, tanto las cuestiones procesales como las sustantivas, han de calificarse como cuestiones nuevas y no pueden prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, además de las resoluciones ya expuestas, en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2008 , entre otras.

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2014, RC.

104/2013 , que nos enseña, respecto del recurso de casación pero aplicable también al de suplicación con el comparte su naturaleza extraordinaria, ' El motivo debe ser rechazado porque se plantea con él una cuestión nueva que no se suscitó en la instancia y que no fue objeto de debate ante el Tribunal sentenciador quien no la ha resuelto por ese motivo. Procede, por tanto, rechazar de plano el motivo sin hacer ningún otro tipo de consideraciones.

Esta solución la ha dado ya esta Sala en sus sentencias de 13 de mayo de 2013 (Rec. 239/11 ) y 20 de mayo de 2013 (R.O. 258/2011 ) fundándola de la siguiente manera: Como ante el Tribunal sentenciador no se plantearon las cuestiones que ahora se alegan 'como evidencia el que tampoco se denuncia ahora que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia omisiva, siendo reiterada doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas ' en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo , que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas...

Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre- 2012 -rco 275/2011 )'.''.

Y estas consideraciones son aplicables al caso de autos en cuanto a la nulidad del despido por vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad. La parte actora desistió expresamente de la petición de nulidad y dejo centrado los términos del debate en la procedencia o improcedencia del despido, señalando únicamente como infringido el artículo 174.1.2º de la LGSS , al entender que todas las bajas del actor del último período obedecen a la misma patología, por lo que debe ser considerado un mismo proceso de baja conforme al citado artículo. Esta es la única cuestión que puede reproducir en suplicación, por cuanto admitir un debate del que desistió expresamente en instancia genera evidente indefensión a la perte demandada.



CUARTO.- Infracción del artículo 174.1.2º de la Ley General de la Seguridad Social .

Artículo 174 Extinción del derecho al subsidio 1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social; o por fallecimiento.

A efectos de determinar la duración del subsidio, se computarán los períodos de recaída en un mismo proceso.

Este precepto de aplicación al subsidio de incapacidad temporal, lo único que refiere es que al efectos de determinar la duración del subsidio se tendrán en cuanto todos los períodos de recaída de un mismo precepto.

Es evidente, que ninguna regulación contiene en relación con el despido por absentismo del artículo 52 del ETT.

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

En el precepto no se contiene ninguna previsión en orden a la patología que desencadena la incapacidad del trabajador. La única excepción es en cuanto a enfermedad o accidente no laboral cuando la baja tenga una duración de más de veinte días consecutivos. La única baja que tiene una duración de más de 27 días consecutivos es la que se extiende del 9 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2016 y que efectivamente no fue computada por IBERIA, respetando las previsiones legales.

Si seguimos el razonamiento del trabajador, las bajas por una misma patología que sean seguidas aunque no consecutivas debería contar como una, ello afectaría a la baja de 9 de octubre de 2016 y de 4 de noviembre de 2016 y a las de 6 de abril de 2017 y 22 de abril de 2017. En relación a estas dos últimas, nada afectaría al cómputo, pues igualmente estaríamos ante una baja, que de unirlas, que no llega superar los 20 días y que, por tanto, el cómputo no se vería afectado.

En cuanto a las bajas por resfriado común, es claro que no podemos hablar de recaída, cuando es común y una máxima de experiencia es que se pueden sufrir varios refriados sin que suponga que el anterior proceso patológico no estuviera bien curado.

Las únicas bajas que quedaría por saber si se computan por separado o juntas, son las de 9 de octubre y 4 de noviembre. Si fuera así, el único cómputo que se vería afectado es el de los 27 días de ausencia.

Si restamos a los 27 días, los cuatro del proceso de IT de 4 de noviembre de 2016, tendríamos un total de 23 días que representarían un porcenje del 10,50% de absentismos, lo que supera con creces el 5% de las jornadas hábiles.

Nada permite en autos concluir que la baja de 8 de marzo de 2017 por dolor articular pierna tenga relación con la ciática que padece cuatro meses antes, por cuanto son distintas patologías y ningún hecho probado permite vincularlas.

Aún cuando aceptáramos el criterio de la parte actora, esto es, que deben unirse los períodos de baja seguidos y no consecutivos por una misma patología, por considerarlos recidiva del anterior, el resultado seguiría superando los umbrales fijados en el artículo 52 del ETT.

Pero es que, el criterio jurisprudencial que invoca la demandante ha sido rectificado en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, recurso 2247/2005 , y de 27 de noviembre de 2008, recurso 2861/2007 , las cuales entienden que aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, si cada uno de ellos ha durando menos de 20 días, el hecho de que la suma de cada uno de los periodos de baja superara ese límite de 20 días no significa que se cumpla el requisito, también exigido por el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores , de que sean días consecutivos. Por lo que en definitiva no basta que los procesos de incapacidad temporal respondan a una misma patología crónica -cosa que no consta en el presente caso-, sino que entre ellos no haya solución de continuidad y superen los 20 días consecutivos -lo cual tampoco se ha dado en el presente-.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse, lo que implica que la sentencia de instancia haya de ser confirmada.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Jesús Luis contra la Sentencia 000278/2018 de 19 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.