Sentencia Social Nº 10/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 981/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000010/2016

En Santander, a 12 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Norberto y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Norberto y otros siendo demandados Bosques de Cantabria S.A. sobre Despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de septiembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los actores han venido prestando servicios para la empresa Bosques de Cantabria S.A. como fijos-discontinuos con las siguientes condiciones laborales:

1º APELLIDO 2º APELLIDO NOMBRE CATEGORÍA PROFESIONAL ANTIGÜEDAD 2012 TOTAL DÍAS INDEM SALARIO EVENTUAL INDEMN

Luis María TALADOR 01/02/1995 3.362 541 3.903 463 51,21 23.731

Pedro Antonio . TALADOR 10/07/1989 6.171 537 6.708 809 51,21 41.447 1

Anselmo TALADOR 16/09/2002 2.872 530 3.402 402 51,21 20.586

Bernabe TALADOR 23/01/1990 5.861 537 6.398 771 51,21 39.490

Cornelio TALADOR 10/07/1989 5.888 528 6.416 774 51,21 39.619

Eugenio TALADOR 01/10/1993 4.892 537 5.429 652 51,21 33.372

Gabriel TALADOR 01/08/1995 3.348 537 3.885 461 51,21 23.624

Ildefonso TALADOR 10/07/1989 5.575 539 6.114 736 51,21 37.694

Melchor TALADOR 10/07/1989 5.737 535 6.272 756 51,21 38.698

Roberto . ESPECIALISTA 01/03/2010 914 530 1.444 161 46,27 7.431

Lina ESPECIALISTA 01/02/2007 1.563 551 2.114 243 46,27 11.221

Carlos Manuel TALADOR 10/07/1989 5.716 534 6.250 753 51,21 38.561

Raquel ESPECIALISTA 01/04/2001 3.430 581 4.011 475 46,27 21.997

Herminio TALADOR 04/04/2000 3.579 537 4.116 490 51,21 25.083

Lázaro TALADOR 01/02/1988 6.057 539 6.596 795 51,21 40.737

Moises TALADOR 01/12/1995 3.652 531 4.183 498 52,97 26.393

Luis Andrés TALADOR 10/07/1989 3.262 530 3.792 450 51,21 23.049

Casimiro TALADOR 10/07/1989 5.923 530 6.453 778 51,21 39.849

Emilio TALADOR 10/07/1989 5.920 530 6.450 778 51,21 39.830

Gabino TALADOR 19/09/1989 5.752 539 6.291 758 53,89 40.842

Íñigo TALADOR 01/06/2000 3.054 537 3.591 425 51,21 21.768

Mariano ESPECIALISTA 15/01/2007 1.442 530 1.972 226 46,27 10.443

Remigio . TALADOR 10/07/1989 5.728 530 6.258 754 51,21 38.618

Valeriano ESPECIALISTA 15/04/2004 2.057 530 2.587 302 46,27 13.951

Luis Miguel TALADOR 01/05/2000 2.075 530 2.605 304 51,21 15.555

Adriano TALADOR 10/07/1989 5.880 537 .417 773 51,21 39.610

2º.- Los trabajadores Jose Ángel y Carlos Manuel ostentan la condición de Delegados de personal. (No controvertido)

3º.- Los actores no fueron llamados a trabajar en 2014 -tras un Acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa por insolvencia de la misma-, y tampoco lo han sido en 2015, teniendo establecido el convenio colectivo garantizado un mínimo de 9 meses de trabajo. (No controvertido, f.40, 88)

3º.-La empresa, que tiene 28 trabajadores, fue declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en fecha 15-4-14.

En fecha 31-3-15 se inicio E.R.E. para la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo, comunicado a la representación de los trabajadores el día 1-4-15. Iniciado el período de consultas el día 12-6-15, finalizó el día 19-6-15 'sin acuerdo', estando pendiente de la resolución por el Juzgado de lo Mercantil para la extinción de las relaciones laborales.

El día 14-4-15 el Juzgado de lo Mercantil dictó auto de liquidación de la empresa. (No controvertido, f.41 y ss.)

4º.-En fecha 9 de abril de 2015 se presentó papeleta ante el ORECLA reuniéndose las partes en fecha 21 de abril de 2015, con el siguiente resultado: 'el acto se cierra Sin Avenencia'.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda de despido interpuesta por Norberto , Anselmo , Bernabe , Cornelio , Eugenio , Gabriel , Melchor , Melchor , Roberto , Lina , Carlos Manuel , Raquel , Herminio , Lázaro , Moises , Luis Andrés , Emilio , Casimiro , Gabino , Íñigo , Mariano , Remigio , Valeriano , Luis Miguel , Adriano y Pedro Antonio contra BOSQUES CANTABRIA S.A. y Inocencio como Administrador Concursal, por falta de acción, absolviendo a la demandada de las pretensiones instadas en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada y declara la inexistencia de despido tácito de los 26 actores de un total de la plantilla integrada por 28, trabajadores fijos-discontinuos de la demandada. Por el hecho de no haber recibido llamamiento para el trabajo en 2015, incumpliendo la demandada el periodo indicado en el Convenio Colectivo (mínimo 9 meses al año), aunque no existió un acuerdo con la representación de los trabajadores por insolvencia empresarial, en tal sentido, como en el año 2014. Estimando, en parte, la oposición de la empresa en el juicio oral de falta de acción, al no poder existir despido tácito por falta de ocupación cuando la empresa está en concurso y en liquidación (entidad que también alegó la falta de competencia del orden jurisdiccional social a favor del mercantil). Porque concluye que no existió, a fecha 30-3-2015 o 1- 4-2015, que es cuando habrían transcurrido 9 meses sin llamamiento, ningún tipo de voluntad tácita de la empresa de despedirles o poner fin a la relación laboral sin causa legal. Concurriendo al momento de la demanda, voluntad empresarial inequívoca de poner fin a las relaciones laborales existentes de forma ordenada como marca la legislación que refiere.

Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la representación letrada de los actores solicita la modificación del relato fático de la instancia, en dos motivos.

1.- En el primero, insta la modificación del ordinal fáctico tercero, último párrafo, con fundamento documental en el auto de liquidación y los motivos y causas para acordar la misma. Del siguiente tenor literal:

'El día 14 de abril de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó auto de liquidación de la empresa demandada Bosques de Cantabria S.A. El motivo de proceder a dicha liquidación de la empresa es la imposibilidad de continuar desarrollando la gestión forestal para el Grupo SNIACE, principal cliente de la sociedad, debido a la situación económica que atraviesa esta última empresa, que se encuentra en concurso de acreedores. La empresa BOSCAN S.A., es propietaria unipersonal de la empresa matriz del grupo SNIACE S.A.'.

Dada la argumentación que a continuación se expone, relativa a las excepciones opuestas por la empresa en la vista del juicio oral, que por afectar a cuestiones de orden público procesal y competencial de la materia, pueden ser incluso apreciadas de oficio. Aun constando en las actuaciones, aportada por la empresa demandada el auto en que se funda su pretensión, pudiendo ser integrado a texto completo de la citada resolución, más a que a valoraciones de su propio contenido propuestas a modo de resumen por la parte recurrente. Puesto que, ya consta en la recurrida las fechas del mismo y auto de declaración del concurso que es lo relevante; la ampliación solicitada es irrelevante e inatendible, según preceptúa el art. 196.3 LRJS .

2.- Con igual apoyo procesal, la parte recurrente la parte recurrente solicita la modificación del relato de la recurrida para la adición de un nuevo ordinal, quinto. En atención a la documental de los folios 68 a 74, consistente respectivamente, en: licencia de aprovechamiento 2014.843 consorciante adjudicatario SNIACE; licencia de aprovechamiento 2015.1 consorciante adjudicatario SNIACE; y, 4 licencias de aprovechamiento consorciante adjudicatario SNIACE. Con la redacción siguiente:

'La empresa matriz SNIACE S.A., ha sido adjudicataria del Gobierno de Cantabria, durante la año 2014 y 2015, de varias licencias de aprovechamiento de madera con fecha de ejecución de tala de madera adjudicada dentro de los correspondientes ejercicios'.

Dado que, igualmente, al ser inalterada la fecha de declaración del concurso en fase de liquidación y demanda. El hecho de que tales licencias se hayan adjudicado en los ejercicios citados a la referida empresa, en nada altera el resultado del litigio. Por lo que la revisión solicitada es, igualmente, inatendible.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 15.8 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Si, los trabajadores fijos-discontinuos deben ser llamados en la forma y orden que determine el Convenio Colectivo, pudiendo en su caso, de no ser así, accionar por despido (último párrafo del art. 15.8 ET ). Iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. La parte recurrente estima probado que lo impugnado es un despido tácito por falta de ocupación efectiva, no del art. 50 ET por incumplimiento empresarial que está vedada por el art. 64 de la Ley Concursal a las empresas incursas en este procedimiento, como la demandada.

Puesto que el Convenio aquí aplicable, establece taxativamente que las campañas tendrán una duración mínima de 9 meses de trabajo, por lo que la fecha límite para proceder al llamamiento anual es el 31 de marzo para el inicio de la actividad el 1 de abril de cada año. Considera que, no llamados los actores el 31-3-2015, se produce el despido tácito impugnado, que estima deber ser declarado improcedente, por falta de comunicación en forma y con causa. Y, si en 2014 se llegó a un acuerdo con la representación de los trabajadores, por la situación de concurso de la matriz SNIACE y la falta de actividad fabril; en 2015 no se ha alcanzado dicho acuerdo, al haberse adjudicado SINIACE el aprovechamiento de tala de madera para, a juicio de la parte social, poder trabajar el referido año. Concluyendo que la tala de madera puede suspenderse un año, pero no eternamente ya que sus propietarios deben obtener el rendimiento de la madera cuando los árboles tiene una edad y volumen determinado. Estando obligada la empresa demandada al llamamiento de los actores por ser una actividad cíclica que se repite cada año con una duración de 9 meses.

Considerando, que el hecho de haberse dictado auto de liquidación de la empresa, sin acreditar la pérdida de actividad de la misma, no justifica la falta de llamamiento. Máxime, si dicho auto de liquidación ha sido dictado con posterioridad a la fecha de llamamiento a instancia de la empresa, y como consecuencia directa o respuesta a la reclamación por despido por falta de llamamiento. De manera que al reiterarse dicho incumplimiento al inicio de la temporada 2015, con invocación de STS de 17-12- 2001 (RJ 20022116), el auto de liquidación no justificaría la obligación impuesta en el aludido precepto al llamamiento por temporal, puesto que la falta de llamamiento tiene su causa en la solicitud y autorización judicial de liquidación de la empresa por pérdida de la actividad de la empresarial de la matriz SNIACE sin que se acredite la falta de actividad o de las necesidades productivas para las que de forma fija discontinua prestaban servicios los actores.

Acreditando, pretendidamente la parte recurrente, la adjudicación de aprovechamientos de madera de determinados montes de titularidad pública que requiere su tala y saca del momento en unos determinados plazos (a corto plazo) dentro del propio año natural, que deberían realizar los actores, en tanto se tramite el ERE instado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con auto de extinción. Alegando que no cabe la extinción, sin actividad, de los trabajadores, pues no estima de aplicación la doctrina jurisprudencial a que alude la recurrida, y que en todo caso lo sería, si los actores solicitasen, una vez dictada la sentencia de extinción de sus contratos por imposibilidad de readmisión, obteniendo de este modo indemnizaciones superiores a las que les corresponderían por extinción en el ERE. Debiendo quedar el pronunciamiento condenatorio, de optar la empresa en un despido declarado improcedente, por la readmisión, a los salarios de tramitando, desde la fecha del despido hasta la readmisión o resolución del ERE.

En primer lugar, ya destaca que es de toda forma inatendible, todas aquellas argumentaciones tendentes a analizar el entramado con la denominada empresa matriz SNIACE de la demanda, en orden al proceso concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, y sus posibles relaciones con adjudicaciones públicas de maderas para su tala por la demanda, o su posible influencia en el proceso en fase de liquidación según el ordinal fáctico tercero y ERE tramitado, en su curso. Por ser competencia y con el procedimiento legalmente establecido, al margen del presente iniciado por despido.

En cuanto al objeto de debate que se ciñe al pretendido despido tácito por ser los actores trabajadores fijos-discontinuos de la demandada, interponiendo papeleta de conciliación ante el ORECLA el día 8 al 10 de abril de 2015, siendo la demanda por despido de fecha 29 de abril siguiente. Por pretendido despido táctico, sin causa que lo justifique y sin formalidades oportunas. Los demandantes ejercitan su acción, cuando la empresa demandada esta concursada previamente, en fase de liquidación (hecho declarado probado tercero de la recurrida). Con ERE concursal en tramitación desde el día 31-3-2015, a la espera de resolución, sin acuerdo, para la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla.

Pero, previamente a la resolución de lo concluido en la instancia, sobre que no consta acción tácita empresarial de extinguir su contrato; sino expresa, de extinguir en el proceso concursal seguido y con los trámites y plazos determinados al efecto. Debe analizarse la concurrencia de la otra excepción opuesta por la empresa en la instancia de incompetencia del Juzgado de lo Social, para el conocimiento de la acción ejercitada, por serlo el Juzgado de lo Mercantil.

Por la sala se estima de aplicación a la litis, la doctrina jurisprudencial invocada por la parte impugnante de sentencias del Tribunal Supremo (Sala Social) de fecha 3-7-2012 (rec. 3885/2010 ) y 29-10-2013 (rec. 750/2013 ).

En las que se analiza la competencia del Juzgado mercantil en la tramitación de ERE extintivo en fase de concurso de acreedores. En la primera de ellas, sobre las previsiones de los arts. 8 y 64.10 LC , 57 bis ET y 3 h) LJS, que atribuyen al Juez del concurso «con carácter exclusivo y excluyente» la «extinción colectiva de las relaciones laborales»; conclusión que refuerza si se considera que la causa invocada como demostrativa del despido tácito -falta de ocupación efectiva, como en este procedimiento- obedece a la misma situación económica que determina la declaración concursal, en cuya sede deben precisamente extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento; finalidad que justifica la «vis atractiva» que el ERE concursal tiene para las acciones de resolución colectiva. Doctrina que la segunda de las citadas, también, entiende que concurre igual infracción de normas, en atención a la legislación vigente por infracción de los arts. 8 y 64 de la Ley Concursal , en relación con los arts. 2 y 103 y siguientes de la LPL , y los arts. 4 punto 2 g ), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Y criterio similar corresponde a la segunda cuestión -relativa al factor prioritario-, en la que igualmente ha de darse primacía al elemento temporal de extinción del contrato, pues si la doctrina jurisprudencial ha mantenido unánimemente la eficacia extintiva del acto de despido, de manera que el del despido pone fin al contrato de trabajo, sin que deba esperarse a la resolución judicial para que dicha extinción se produzca, la producción del hecho extintivo -despido tácito- con anterioridad a la situación concursal determinaría razonablemente que esta no impidiese fuese reconocido el derecho preexistente a la correspondiente indemnización; con lo que se daría preferencia -respecto de los efectos propios del concurso- al factor cronológico sustantivo antes del ejercicio acumulado de acciones, de extinción y despido tácito.

En el presente litigio, los trabajadores alegan -para justificar el despido tácito- la falta de ocupación efectiva hasta el 31 de marzo o 1 de abril de 2015. Pero tales hechos -declarados probados- han de ser necesariamente puestos en relación con los acaecimientos -de igual constancia en el relato de hechos- relativos a que ya en abril de 2014 [es decir, un año antes] la empresa había sido declarada en situación de concurso. También es relevante, que es una mera alegación de parte que el auto de liquidación que se produce días más tarde de la papeleta de conciliación de los actores por pretendido despido tácito, el 14-4- 2015, anterior a la presentación de la correspondiente demanda judicial por despido. Siendo posterior la tramitación del proceso de impugnación por despido táctico a la seguida por el Juez de lo Mercantil en el ERE colectivo extintivo en el concurso, que tuvo lugar su inicio el mismo día 31-3-2015, lo que fue notificado a los representantes de los trabajadores el día 1 de abril siguiente, para el inicio de periodo de consultas que se produce con posterioridad en junio de 2015. Y que se dicta, no por la empresa demandada, sino dentro de las competencias y en el proceso concursal seguido, por el Juzgado Mercantil correspondiente.

Luego, la falta de ocupación pretendida, es anterior a la tramitación del correspondiente ERE tendente a la extinción colectiva y ordenada de contratos de trabajo de los actores. Que coincide en las fechas del inicio del proceso plural aquí postulado. Pero, todas ejercitadas con posterioridad y durante la tramitación del proceso concursal que afecta a la demandada.

Con tales datos se evidencia que el pretendido despido táctico que se argumenta sería posterior a la declaración de concurso y que la propia reclamación ante esta jurisdicción fue casi coetánea a la tramitación del ERE extintivo pretendido por la empresa demandada ante el Juzgado de lo Mercantil. Aun sin auto por el que se declaren extinguidos los contratos de trabajo, al momento del dictado de la sentencia recurrida. Lo que a su vez determina dos consecuencias: a) que el supuesto despido - tácito y colectivo pues afecta a toda la plantilla, aunque reclamen 26 de los 28 empleados- no es argumentable ante la jurisdicción social, por estar ya la empresa en concurso cuando los hechos integrantes de aquél acaecieron; y b) que por lo mismo, la demanda significaba clara defraudación de las previsiones de la LC, '...en las que las extinciones contractuales - obviamente ulteriores a la declaración del concurso- corresponden al Juez de lo Mercantil, sin que cupiese ya ejercicio alguno de acción colectiva pretendiendo despido tácito del que pudiera conocer la jurisdicción laboral'.

Como regla general la doctrina jurisprudencial expuesta, considera que la solicitud de extinciones colectivas de trabajo puede realizarse ante el Juez de lo Mercantil -y por supuesto no puede decidirse- sino cuando la Administración concursal ha emitido ya el informe previsto en los arts. 74 y sigs LC art. 64 LC ], lo que comporta un considerable lapso de tiempo en el que la propia insolvencia empresarial -presupuesto objetivo del concurso- ha de situar a la empleadora en incumplimientos que en otras circunstancias pudieran integrar la figura del llamado «despido tácito»; y b) que a los efectos de un posible despido presunto, por fuerza no son equiparables la conducta de quien en situación de insolvencia acude a las vías de hecho [cierre de la empresa; absoluta paralización de la actividad empresarial] y la de quien se ajusta al procedimiento legalmente previsto para el que «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles» [ art. 2.2 LC ].

Y de estas dos precisiones se puede obtener una conclusión, que solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente Auto de liquidación- es inactuable la figura del «despido tácito» colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud del concurso e inicio del ERE, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores -a través de sus representantes legales- es la prevista en el art. 64 LC , la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos. O lo que es igual, a los efectos de la acción ejercitada en las presentes actuaciones [despido ex art. 54. ET ] es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera -efectivamente- haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato.

En situación de concurso, la única extinción colectiva de las relaciones laborales que procede es la que acuerde el Juez del concurso y precisamente de conformidad a los trámites establecidos en normativa concursal [Ley 22/2003, de 9/Julio; reformada por la Ley 38/2011, de 10/Octubre].

Puesto que con carácter previo a la determinación de la falta de acción en la ejercitada concluida en la instancia, debe comprobarse la competencia de este orden jurisdiccional por la materia, también cuestionada. Respecto de la procedencia de la resolución del contrato de trabajo por el Juzgado de lo Mercantil.

A la cita por la recurrida e impugnante del recurso, únicamente adicionar otras más recientes como la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) de 26-1-2015 (rec. 173/2015 ) y autos de fecha 21-10-2014 (rec. 404/2014) y 11-9-2014 (rec. 2515/2013), en igual sentido, aunque éstos se dicten para concluir falta de contradicción en la materia.

Se admite, en su virtud, que el Juzgado de lo Social no es competente para resolver sobre el pretendido despido táctico (lo que conlleva que no se pueda analizar si concurre o no acción al efecto, que es momento posterior), sino que el asunto corresponde al Juez de lo Mercantil, como postula desde el inicio la empresa demandada concursada.

Ello porque, en esencia, la demanda se presenta el 29-4-2015 (papeleta de conciliación del 8 al 10, del 4-2015), de manera que el ejercicio de acción de despido es posterior al estado concursal de la demandada que fue declarado por auto del Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid de fecha 15-4-2014 . Iniciándose un ERE en su seno el 31-3-2015, para la extinción de los contratos de trabajo. Comunicado a los representantes de los trabajadores el día 1-4-2015, siguiente. Luego, es también una alegación de parte, que se trata de una reacción a la acción ejercitada el día de la comunicación, pero el siguiente al inicio de su tramitación. Iniciando el periodo de consultas el 12-6-2015, que finalizó el 19-6-2015, sin acuerdo. Pendiente de resolución por el Juzgado de lo Mercantil a la fecha de celebración del juicio oral del presente procedimiento. Constando auto de liquidación de la empresa en el proceso concursal el 14-4-2015.

Todo ello, en aplicación de los preceptos contenidos en los art. 2.a) LRJS , art. 8.2 Ley 22/2003 , con relación al art. 86. 1er. 2. LOPJ , y el art. 64.1 Ley 38/2011 .

El art. 64.1 de la Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) establece que 'los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión ó extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el Juez del Concurso por las reglas establecidas en el presente artículo'. A su vez, el art. 29 del Reglamento Procedimental aprobado por Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, dispone que: 'en el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso antes de que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo a que se refiere el art. 12 o de suspensión de contratos o reducción de jornada a que se refiere el art. 20.6, la autoridad laboral procederá a archivar las actuaciones, dando traslado de las mismas al juez del concurso, conforme lo dispuesto en el art. 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal '.

De tales disposiciones se deduce claramente -de la primera con interpretación directa literal y de la segunda 'a contrario sensu'- que la fecha a tomar en cuenta para determinar la competencia en esta materia del Juez de lo Mercantil es la fecha en que éste declara a la empresa en situación de concurso.

Pues bien, la secuencia cronológica de lo acontecido es la siguiente:

El día de declaración de concurso es el 15-4-2014. El día 1-4-2015, se comunica a los representantes de los trabajadores que se inicia ERE para extinción de la totalidad de contratos, fecha anterior a la papeleta de conciliación por pretendido despido táctico y a la demanda. El día 14-4-2015, se declara auto de liquidación de la demandada en el proceso concursal seguido.

Siendo esto así, el dato fundamental que ahora nos interesa para la atribución de la competencia a uno u otro órgano jurisdiccional es el de la fecha del pretendido despido táctico de los actores, el 31-3-2015, con relación con la fecha de declaración de la empresa en estado de concurso, pues si el despido se produce antes de la declaración del concurso es claro que la competencia deberá atribuirse al orden Social, y si, por el contrario, aquella extinción ocurre con posterioridad a dicha declaración concursal, la competencia para dilucidar sobre la nulidad o procedencia de los despidos se desplaza a favor del Juez de lo Mercantil.

Aquí concurre la competencia por el iter secuencial de lo sucedido del Juzgado Mercantil.

Dado que incluso a la fecha de finalización del periodo de consultas del ERE y que finalizó sin acuerdo, y aun pendiente del dictado de auto, es posterior, no ya a la declaración de concurso, sino a la conclusión de liquidación de la empresa, mediante auto concursal, que no puede ser aquí analizado en su pretendida revisión, por la recurrente.

Lo que implica que no puede hacerse pronunciamiento alguno en la litis, sobre el fondo de lo, en parte, debatido, sobre la constancia o no de la causa de liquidación de la empresa y de la objetiva que funda el auto de liquidación dictado y el ERE tramitado en su seno. Cuestiones que quedan imprejuzgadas.

Por lo que, con distinta argumentación a la recurrida, por el principio consagrado en la doctrina consolidada del reparto de las competencias de los Órdenes Jurisdiccionales Social y Mercantil, afirmando que las acciones interpuestas por los trabajadores en reclamación por despido de los contratos de trabajo ex art. 55 ET , son en cualquier caso posteriores a que inste la empresa en el seno del concurso su extinción. Atendiendo a las concretas fechas que constan en autos, la demandada fue declarada en situación de concurso voluntario con anterioridad a la presentación de la demanda rectora del procedimiento, luego, la competencia corresponde al Juzgado de lo Mercantil.

Puesto que de lo relacionado se desprende que en la sentencia recurrida lo que no consta es que, antes de la declaración del concurso, los trabajadores de la empresa presentasen demandas por despido tácito de las que podría haber conocido el Juzgado de lo Social. Sino que iniciándose el procedimiento de extinción de las relaciones laborales en el marco del concurso, declarado un año antes, la competencia es del Juzgado de lo Mercantil.

Cuya decisión (del Juez del Concurso) de producirse sobre extinción colectiva de los contratos de trabajo en empresa en liquidación, aun cuando los trabajadores tenían planteadas demandas por despido tácito que habían sido desestimadas en instancia, no es posible ser analizada en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Norberto y otros 25 trabajadores arriba designados, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de esta ciudad, de fecha 7 de septiembre de 2015 , en virtud de demanda instada por los recurrentes contra la empresa BOSQUES CANTABRIA S.A., en estado de concurso representada por el Administrador Concursal D. Inocencio , en materia de despido y, en su consecuencia, declaramos la incompetencia del Juzgado Social sobre la materia, sin pronunciamiento sobre el fondo de la litis, que corresponde al Juzgado de lo Mercantil.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina para ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.