Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00010/2021
AUTOS: DEMANDA 640/2019
ASUNTO: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION
En Oviedo, 14 de enero de 2021
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, los presentes autos nº 640/2019 sobre Impugnación de Actos de la Administración, seguidos a instancia de DOÑA Sacramento que compareció representada por el Letrado don Roberto Leiras Montañés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que comparece representado por el letrado doña Ariadna Martínez Pena.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte actora se presentó demanda con fecha 6 de septiembre de 2019 contra el INSS, en la que tras las alegaciones de hecho y derecho que considero pertinentes, termino suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la Resolución impugnada en el sentido de no imponer sanción alguna.
SEGUNDOSe celebró el juicio el día 12 de enero de 2021, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la entidad demandada en la forma que se recoge en el acta correspondiente. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.-Por acta de infracción num. NUM NUM000 de fecha 19 de marzo de 2019 , la Inspección de trabajo y Seguridad Social propuso sanción a doña Sacramento por considerar constatado: 'En el mes de agosto de 2018 se envió requerimiento de comparecencia a l trabajadora Sacramento mediante correo certificado con acuse de recibo habiendo sido entregado a domicilio en el cual se emplazaba a la trabajadora a su comparecencia en las Oficinas de la Inspección de trabajo y Seguridad Social de Oviedo el día 30.8.2018 para aportar documentación.
En dicha fecha comparece la trabajadora de referencia aportando el contrato laboral que mantiene con la empresa EDUARDO FERNANDE NAVA (contrato de obra y servicio determinado a jornada completa) así como los diferentes partes médicos de baja por IT y un informe emitido por el INSS de fecha 17.10.17 por el cual se analiza la petición de la trabajadora concediendose una nueva baja médica por recauda con fecha 28.9.2017 al declararse que el cuadro clínico que presenta es el mismo o similar al de al patología diagnosticada en el proceso anterior.
Durante la comparecencia la actuante mantuvo entrevista con la trabajadora la cual manifestó:
_ Que fue contratada en noviembre de 2016 como conductora de grúas de auxilio por carretera realizando una jornada de 40 horas semanales con los descansos precedentes según las posibilidades del servicio.
_ A preguntas sobre la relación que le une con el empresario manifestó que se encuentran legalmente separados, pese a que conviven en el mismo domicilio (cada uno en un planta de la vivienda), si bien al menos tienen un hijo, Ángel, que fue quien paso a ejercer las mismas funciones que realizaba la trabajadora de referencia una vez que la misma paso a situación de baja médica por IY.
-También fue preguntada sobre si la empresa EDUARDO FERNANDEZ NAVA había tenido a otros conductores de grúa con anterioridad a su contratación manifestándose que no, que el empresario carece del permiso necesario para la conducción de duchas grúas y que a dia de hoy dichas funciones las ejercen el hijo de ambos...y la nuera...los cuales constan en el RETA como familiares colaboradores.
-No se aporto por parte de la trabajadora recibo de salario del mes de noviembre, pese haber sido requerido.
-Se pregunto sobre las condiciones físicas de la trabajadora para prestar servicios como conductora, dado que un mes antes en octubre de 2016 había solicitado intervención quirúrgica de rodilla, alegando que pese a ello necesitaba trabajar y que por ello fue contratada.
ii. Asimismo, en fecha 30.08.2018 se envió requerimiento de comparecencia en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Oviedo al empresario Bartolomé para su comparecencia en fecha 13.09.2018 aportando documentación.
En dicha fecha comparece aportando la documentación requerida y mediante entrevista mantenida con el empresario este manifestó que no mantiene ninguna relación con su ex mujer pese a convivir en el mismo domicilio y que la contratación se efectuó porque la misma necesitaba un trabajo y el necesitaba un conductor de grúa.
La documentación aportada en el momento de la comparecencia fue la documentación original requiriéndose que se remitiera por correo electrónico las copias para su posterior revisión. Dichas copias fueron remitidas por el autorizado RED a través de su correo electrónico.
III El día 1 de octubre de 2018 la actuante se pone en contacto por correo electrónico con el autorizado RED solicitando los partes de trabajo o compañías aseguradoras con las cuales la trabajadora Sacramento había prestado servicios en el periodo en el cual no consta de baja médica (9.11.2016 a 15.12.2016). Tras varios correos electrónicos posteriores ( en fecha 8.10.2018, 5-11-2018 y 7-11-2018) requiriéndose esa misma documentación sin efecto y habiéndose procedido a realizar llamada telefónica la autorizado RED para su remisión, este manifestó que dicha petición se había comunicado al empresario pero que este no les contestaba a los correos electrónicos.
IV La actuante en fecha 7.11.2018 procede a enviar un segundo requerimiento de comparecencia en las Oficinas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Oviedo al empresario Bartolomé, para su comparecencia el dia 22.11.2018 aportadno la documentación que se señala en el punto 3. Llegad ala fecha el empresario no comparece pese haber recibido el requerimiento en su domicilio el día 9.11.2018 y habiendo sido firmado el recibí por el mismo. Dicha documentación se solicitó con la finalidad de determinar la efectiva prestación de servicios de al trabajadora en el periodo de 9.11.2018 a 15.12.2018.
V.- De la información suministrada pro el INSS se determina que:
_ La trabajadora Sacramento estando en situaicon de desempleo presento propuesta de intervención quirúrgica en fecha 18.10.2016 la cual fue realizada el día 7.4.2017.
-Causo alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora pro cuenta ajena de la empresa de su ex esposo Bartolomé en fecha 9.11.2016 (pocas semanas después de solicitar la intervención quirúrgica)
-Tanto el empresario como la trabajadora tienen su vivienda habitual en el mismo domicilio...
-En fecha 15.12.2016 la trabajadora causo baja médica e inicio procedimiento de IT (un mes y una semana después de causar alta como trabajadora en la empresa).
VI. Solicitada la vida laboral de al empresa no consta con anterioridad mas trabajadores en el CCC NUM001 , únicamente la trabajadora de referencia.
Asimismo consultada la base de datos de la TGSS:
No consta que se haya procedido a realizar una nueva contratación tras la baja médica.
-El hijo de ambos....consta de alta en el RETA desde el año 2013 como familiar colaborador de la empresa de su padre. Su nuera ...cosnat asimismo de alta en el RETA desde julio de 2018 como familiar colaborador.
VII En base a todo lo anteriormente expuesto esta Subinspectora Laboral ha considerado los siguientes indicios para considerar que no ha existido prestación de servicios por parte de la trabajadora Sacramento para la empresa EDUARDO FERNANDEZ NAVA y ha sacado las siguientes conclusiones:
_ La existencia de relación entre el empresario y la trabajadora. El hecho de que el empresario sea el ex marido de la trabajadora y ambos residan en el mismo domicilio es un indicio a tener en cuenta para considerar la existencia de acuerdo de voluntades entre ambos con la finalidad de que la trabajadora, en situación de desempleo en el momento de la contratación, pudiera acceder a la prestación de OT.
_La solicitud de intervención quirúrgica con anterioridad a la contratación. En el mes de octubre de 2016 la trabajadora solicito operación de rodilla siendo contratada a las pocas semanas par aprestar servicios como conductora de grúa de auxilio por carretera. En los diferentes partes médicos de baja presentados por la trabajadora el día de la comparecencia el dx clínico lleva a considerar que es un empleo (conductora) para el cual sus condiciones físicas no le permitirían realizarlo con la efectividad que se requiere al contratar a un trabajador para este tipo de puesto de trabajo.
-La falta de contratación de trabajadores con anterioridad y posterioridad Consultada la vida laboral de al empresa no constan trabajadores de alta con anterioridad a la contratación de esta trabajadora y asimismo tras causar baja médica tampoco se procedió a la contratación de ningún trabajador como conductor de grúa.
-El hijo de ambos....costa de alta en el Régimen de Autónomos desde 2013. Aunque consta de alta como trabajador de taller cuya titularidad pertenece a su padre...tanto el empresario como la trabajadora hicieron constan en la comparecencia que su hijo era quien prestaba servicios como conductor de grúa en la actualidad. Esto hace dudar sobre la necesidad de la contratación de la trabajadora... ..pudiéndose haber encargado el hijo de ambos de prestar esas funciones.
_Consultada la vida labroal de la trabajadora consta que casi en su integridad haprestado servicos ene l sector de la hostelería y restaurantes y además no consta que haya prestado servicio en ningún momento anterior a su contratación ni como autónomo ni como trabajadora en ninguna empresa de su ex marido.
_La trabajadora estuvo cobrando el subsidio por desempleo para mayores de 55 años desde enero de 2015 aunque de forma intermitente, dado que de junio a octubre de 2016 presto servicios en dos empresas del sector de la hostelería (21 días y 93 días respectivamente) pasando inmediatamente a contar nuevamente el subsidio por desempleo hasta el día anterior a al contratación por parte de su ex marido.
_Solicitud de partes de trabajo o comunicación de compañías aseguradoras. Se solicito en reiteradas ocasiones por distintas vías (correo electrónico, teléfono y citación de comparecencia) que el empresario aportara los partes de trabajo de las compañías aseguradoras para las cuales la trabajadora prestó servicios a fin de comprobar si efectivamente durante el periodo de noviembre a diciembre en el cual la trabajadora estuvo en activo había existido una prestación de servicios real. EL empresario no ha facilitado la información y documentación solicitada lo que es un indicio suficiente para considerar que no existió prestación de servicios por parte de la trabajadora en el periodo de referencia.
VIII tras la remisión del informe a la TGSS estimando la existencia de simulación de la relación laboral entre la empresa y la trabajadora el empresario ....presentó alegaciones en fecha 14-1-2019 con la finalidad que se declarara la efectiva existencia de relación laboral por cuenta ajena respecto a la trabajadora Sacramento.
El empresario en el escrito de alegaciones manifiesta que ha cumplido debidamente las obligaciones como empresario en materia de contratación por cuenta ajena y acredito la relación laboral ...con la trabajadora de referencia aportando permiso de conducción y tarjeta de cualificación de conductora. Asimismo se aportó documentación relativa a los vehículos y los justificantes de ingreso en centro hospitalario de la trabajadora. Finalmente se aportaron certificados de entrega de vehículos en diferentes talleres por parte de la trabajadora en el periodo comprendido entre el 9-11-2016 Y 15.12.2016.
IX.En fecah 20.2.2019 se emite por parte de la Suninspectora Laboral que suscribe un informe en contestación al escrito de alegaciones en el cual se reiteran y ratifican todos los hechos que se hicieron constar en el informe inicial y se vuelve a solicitar la anulación del alta de la trabajadora Sacramento al entender el carácter ficticio de al misma en base a los siguientes argumentos:
1 No se cumplieron debidamente las obligaciones como empresario persona física ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por cuanto no se aportó toda la documentación requerida tanto a través del autorizado RED (correos electrónicos y llamadas telefónicas) como mediante requerimiento de comparecencia enviado por correo certificado y siendo debidamente entregado al empresario en su domicilio.
2La documentación presentada para acreditar la prestación de servicios y la idoneidad de la trabajadora de referencia para realizar el puesto de trabajo (permiso de conducir y tarjeta de cualificación de conductora que le permite conducir transporte de grúas9 no es suficiente para acreditar la prestación de servicios.
3 Existen dudas en cuanto a la idoneidad de al trabajadora para prestar servicios como conductora de grúa dado el estado de salud en el cual se encontraba ya antes de iniciarse la relación laboral y en el cual se encuentra en la actualidad. Añadir además que la trabajadora solicito intervención quirúrgica con anterioridad a su contratación (mes de octubre de 2016) y solicito la baja médica un mes y una semana después de su incorporación a la empresa, lo que hace considerar que tanto en el momento de la contratación como antes de causar baja médica por IT la trabajadora no tenía las condiciones físicas suficientes para prestar servicios en la empresa.
4 Los certificados emitidos por diferentes talleres mecánicos no acreditan la prestación de servicios en el periodo de referencia dado que son emitidos por los titulares o autorizados de los talleres con fecha enero 2019 sin que se haga constar la fecha exacta en la cual la trabajadora se desplazó a los mismos para dejar vehículos.
Solicitados a los talleres por parte de la actuante documentación que acredite que efectivamente la trabajadora acudió a los mismo, ninguno ha aportado documentación, añadiendo además que en todos los certificados no consta fecha exacta sino únicamente se hace referencia a que los vehículos se dejaron en los talleres 'en el mes de noviembre de 2016'.
XI. Con fecha 22.2.2019 se remite por parte De la TGSS oficio resolviendo anular la inscripción como empresario del RG de la Seguridad Social de D Bartolomé ....de fecha 9.11.2016 dado el carácter ficticio de la misma, así como anular el alta de la trabajadora Sacramento ...por cuenta de la empresa al haberse determinado el carácter ficticio de la misma.
La valoración conjunta de los hechos anteriormente señalados pone de manifiesto que no se ha constatado la efectiva prestación de servicios de Sacramento ... en el periodo en el que ha permanecido de alta en la empresa EDUARDO FERNANDEZ NAVA, y en concreto en el periodo de 9.11.2016 a 15.12.2016 (periodo de alta sin baja medica por It) no existiendo en este caso los elementos esenciales que permiten identificar una relación laboral, esto es, el intercambio de las prestaciones básicas de trabajo y salario. Se ha producido pues una simulación en la contratación entre empresa y trabajadora para la obtención por parte de esta de prestaciones de la Seguridad Social, por cuanto no resulta acreditado el objeto y la causa real de la contratación siendo nulos y sin efecto alguno ( art 1275 y 1276 del CC )....'
Por tales hechos, se propuso una sanción consistente en la pérdida durante un periodo de 6 meses de la prestación o subsidio por incapacidad temporal/maternidad/paternidad /riesgo durante el embarazo/riesgo durante la lactancia natural/cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave desde el 9/11/2016 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, al considerar que la doña Sacramento ha cometido una infracción en materia laboral tipificada como MUY GRAVE en el art 26.1 del RDL 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
SEGUNDO.-La actora presento el 5 de abril de 2019 escrito de alegaciones ante la Inspección de Trabajo y seguridad social. Por la Inspección de Trabajo se emito informe el 17 de abril de 2019, que se da por reproducido, y en el que expresamente se recoge:
' Se reiteran y ratifican todos y cada uno de los hechos que se hacen constar en el texto del Acta de Infracción, señalándose que la actuante se mantiene en la existencia de simulación de la relación laboral entre la empresa EDUARDO FERNANDEZ NAVA y la trabajadora Sacramento al entender la existencia de carácter ficticio de la misma por no quedar probada la efectiva prestación de servicios.
No ha resultado probada la efectiva prestación de servicios dado que, al tratarse de hechos ocurridos en el pasado ( año 2016) no resulta posible por parte e la actuante, la comprobación de los mismos, solicitándose en reiteradas ocasiones documentación que probase la realización de funciones como conductora de grúa de la trabajadora Sacramento sin que dicha documentación fuera facilitada, dado que lo único que se puso a disposición de la Inspección d trabajo y Seguridad Social fueron certificados emitidos por diferentes talleres de zona de fecha enero 2019 y que tras llamar a dichos talleres solicitándose documentación que probase que la trabajadora deposito vehículos en sus instalaciones, ninguno ha facilitado documentación alguna
Todos los motivos del escrito de alegaciones deben ser desestimados por cuanto consta acreditado, de acuerdo con la información facilitada por la TGSS y la documentación examinada, que la trabajadora Sacramento presto únicamente servicios para la empresa EDUARDO FERNANDEZ NAVA, con el cual comparte domicilio habitual pese a que se manifiesta que se encuentran separados judicialmente sin relación afectiva, durante poco más de un mes, habiendo solicitado intervención quirúrgica de rodilla izda con anterioridad a al contratación, dudándose por ello de las condiciones de salud suficientes como para prestar servicios como conductora de grúa pese a tener toda la documentación administrativas necesaria para ello.
La empresa no procedió a la contratación de ningún trabajador tras la baja por incapacidad temporal de la trabajadora de referencia, de modo , que, si en noviembre de 2016 se realizó contratacáis alegándose que se necesitaba la prestación de servicios de la trabajadora, no resulta comprensible que un mes después cuando se solicita la baja médica en fecha 15.12.2016 la empresa no necesite de la contratación de ningún trabajador que sustituya a la misma hasta el alta médica. Todo ello porque tal y como se alega el hijo de ambos.....realiza funciones como conductor de grúa en la empresa desde su alta en RETA 2013, lo que hace considerar que no era necesaria la contratación de la trabajadora de referencia dado que dichas funciones ya eran realizadas antes de la contratación por el hijo en común.
Además se alega que la trabajadora no se encontraba en situación de desprotección o desconexión del sistema de la seguridad social dado que estaba cobrando el subsidio de mayores de 55 años, pero en todo caso, la ayuda correspondiente al subsidio equivale al 80% del IPREM y en virtud de art 280 de la LGSS , anteriormente art 218 del RDL 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS, la entidad gestora cotizara por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años (anteriormente 55 años)`de modo que las cotizaciones efectuadas conforme a lo anterior únicamente tienen efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella en cualquiera de sus modalidades. Desde la situación en la que se encontraba la trabajadora antes de la contratación no se habría podido acceder a la prestación de It ni a la Incapacidad permanente como se había solicitado, por lo que era necesaria la contratación para solicitar la prestación de seguridad social derivada de incapacidad temporal.
Los certificados que aporta la empresa respecto de los talleres para los cuales presto servicios la trabajadora depositando vehículos averiados en carretera no son prueba suficiente para acreditar la prestación de servicios dado que ninguno de los titulares d los talleres pudo concretar la fecha exacta en la cual la trabajadora acudió a los mismos manifestándose únicamente que los vehículos se dejaron en el mes d noviembre y asimismo dichos certificados con de fecha enero de 2019.
Todos los motivos del escrito de alegaciones deben ser desestimados ratificándose la actuante en el criterio indicado en el texto del acta de infracción en el cual se sanciona a la trabajadora con la perdida de la pensión o prestación durante un periodo de seis meses así como la exclusión del derecho a percibir prestaciones económicas y en su caso, ayudas al fomento del empleo durante un año, al entenderse la existencia de simulación de la relación laboral por no quedar acreditada la prestación de servicio en el periodo de 9.11.2016 al 15-12-2015, para la empresa EDUARDO FERNANDEZ NAVA, al no existir elementos suficientes o esenciales que permitan identificar la relación laboral que hubieran generado el acceso por parte de la trabajadora a prestaciones de seguridad social....'
TERCERO.-El 2 de mayo de 2019 se dictó propuesta de resolución y en fecha 17 de mayo de 2019 por el INSS se dictó resolución confirmando la sanción propuesta por la Inspección de trabajo y Seguridad Social en el acta de Infracción al considerar autora de una infracción muy grava tipificada en el art 26.1 de la LISOS , declarando la exclusión del derecho a percibir las prestaciones económicas de It iniciada pos bajas médicas de 15 de diciembre de 2016,28 de septiembre de 2017 y 3 de enero d e2019 de acuerdo con lo dispuesto en el art 47.1.c párrafo segundo de la LISOS. Dicha sanción se entiende sin perjuicio del reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas de acuerdo con lo dispuesto en el art 47 .3 de la LISOS.
CUARTO.-Disconforme con la anterior resolución, la actora interpuso reclamación previa, la cual fue remitida a la Inspección de trabajo solicitando informe de la funcionaria actuante sobre su contenido.
Por la Inspección de Trabajo se emitió informe el 17 de abril de 2019, que se da por reproducido, y en el que expresamente se recoge:
Por el INSS se dictó resolución de 5 de agosto de 2019 desestimatoria de la reclamación previa.
QUINTO.-Con fecha 31 de octubre de 2002 la TGSS reclamó a la actora la deuda por importe de 27.311,09 euros, Por auto de 4 de marzo de 2019 de este Juzgado se estimó la petición de Medida Cautelar de suspensión de acto administrativo impugnado solicitado por la actora.
SEXTO.-Obra aportada en autos la vida laboral de la actora que se da por reproducida.
La Actora fue contratada por Paulino en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio a tiempo completo para prestar servicios como conductor Tractor, en fecha 9 de junio de 2009, finalizando la relación laboral el 18 de septiembre de 2009.
SEPTIMO.- La actora fue incluida en LEQ del servicio de Traumatología en fecha 5 de julio de 2012. A la actora se le realiza el 26-2-2013 artroscopia de rodilla izda. objetivándose una gonartrosis tricompartimental. En fecha 5 de abril de 2014 se le realiza artroplastia total de rodilla.
La actora ingreso el 3 de enero de 2019 en Hospital de Jarrio.
OCTAVO.- Por resolución de la TGSS de fecha 31 de mayo de 2018 se resolvió modificar con efectos de 1-2-2015 los datos orantes en el Fichero General de Afiliación relativos a D Ángel ...en el sentido de asociar su alta en el RETA a su condición de familiar colaborador de su padre D Bartolomé en la actividad económica de Reparación de automóviles y Transporte de mercancías por carretera y en consecuencia desvincularla de su condición de titular de la actividad de Compraventa de vehículos terrestres. En la citada resolución en el hecho quinto se hace constar que: 'Con fecha 4.12.2017 se solicita por esta administración informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto a aclarar la situación de lata en el RETA del Sr. Ángel. Con fecha 9 de mayo de 2018 tiene entrada en esta administración dicho informe, en el que la Inspección nos comunica que 'Mediante declaración firmada por D Bartolomé, declara que su hijo, D Ángel, ...prest servicios como colaborador familiar en sus actividades de reparación de automóviles y transporte de mercancías por carretera desde el 1.11.2013 y en base a la documentación aportada en la comparecencia de la representante de ambos...se entiende acreditado la condición de autónomo colaborador del Sr Ángel.'
Fundamentos
PRIMERO.-Por la parte actora se interesa que se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la Resolución recaída en el expediente de referencia con archivo del mismo y libre absolución a la empresa de la sanción impuesta.
La entidad demandada se opone a la demanda ratificando lo resuelto en vía administrativa, considerando ajustado a derecho la sanción impuesta
SEGUNDO.- Debe entrarse a analizar si existe incumplimiento normativo que permita la imposición de la sanción a la trabajadora.
Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, de conformidad con los principios de inmediación y oralidad; en concreto se ha tenido en cuenta la documental obrante en autos consistente en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como la prueba documental aportada por la propia actora.
Del material probatorio obrante en autos, es necesario hacer especial referencia al acta de la inspección de trabajo, que como es sabido, goza de la presunción de certeza respecto de los hechos en ellas reflejados que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, siempre que se extiendan con arreglo a los requisitos procedimentales establecidos legalmente ( artículos 38 del Decreto 1860/1975; 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de infracciones y sanciones en el orden social; 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre). Conforme doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 19 julio y 12 Oct 1995; 16 julio 1996; 26 junio 1997, entre otras muchas), esta presunción en relación con el derecho fundamental, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, determina la inversión de la carga de la prueba de modo que la parte que niega los hechos tiene la obligación de desvirtuarlos. Su fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que se reconoce a los funcionarios actuantes en su calidad de empleados públicos al servicio de la Administración y sólo alcanza a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones; exigiéndose también que el contenido de la acta determine todas las circunstancias del caso y datos que hayan servido para su elaboración.
Es cierto que puede aceptarse la atribución del privilegio presuntivo no solo a hechos directamente constatados, sino también los que puedan deducirse directamente de aquellos, pero no de cualquier modo, sino concurriendo un preciso y objetivo enlace lógico entre unos hechos y otros, razón por la cual y tal como señaló la st. de la sala III del TS de 6-5-96 (rec. 10980/91) , ' no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas'.
Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16- febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).
Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Dispos ición Derogatoria Única 2-1 LEC)/2000 ) ( SSTS 4-febrero- 1999 -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 - recurso 3143/2003 ).
En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'.
En cuanto al ánimo de defraudar como requisito del fraude de ley recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2009 que 'Mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ).
O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC (EDL 1889/1) es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.
Partiendo, de dicha doctrina y analizando el acta de inspección de trabajo que refleja claramente todas las actuaciones practicadas, la información suministrada por el INSS y fija claramente los indicios que ha valorado, llegamos a la misma conclusión que la Inspectora, esto es que la relación que mantuvo la actora con la empresa fue ficticia y que no desempeñó trabajo alguno para dicha empresa. Los hechos consignados en el acta de la Inspección de Trabajo que, como se ha dicho gozan de presunción de certeza, no han sido desvirtuados por la prueba practicada en la vista por la actora. Así está acreditado, y es un hecho no negado por la actora, que el empresario es su exmarido, residiendo ambos en el mismo domicilio. Asimismo se ha acreditado que la actora que estaba percibiendo un subsidio de mayores de 55 años, y que, por tanto, no podía acceder a la prestación de It, en el mes de octubre de 2016 solicito operación de rodilla (si bien consta que estaba LEQ desde julio de 2012, también figura que en 2013 se le realiza artroscopia de rodilla izda y en 2014 una artroplastia de rodilla), siendo contratada a las pocas semanas por su exmarido para prestar servicios como conductora de grúas; conociendo, por tanto, antes de la contratación que iba a ser operada y necesitaría acudir a un proceso de IT; prestación a la que no podía acceder desde la situación en al que se encontraba. Así mismo, de su vida laboral figura que a mayor parte de sus trabajos los desempeña en la Hostelería, si bien acredita que presto servicios en el año 2009 unos tres meses y medio como conductora de tractor. No se aporta el contrato de trabajo en el que se refleje la causa del mismo, ni tan siquiera se aportan nóminas de la actora. No consta tampoco que se hubiera contratado a trabajadores con posterioridad a la baja del actora. Debiendo rechazarse la alegación que hace la actora de que es su hijo el que ha asumido su trabajo tras su baja, pues del documento 15 por ella aportado, consistente en resolución de la TGSS que modifica los datos en el Fichero General de Afiliación relativos a su hijo, figura en el Hecho quinto, que su hijo prestaba esos servicios desde el 1 de noviembre de 2013, esto es con anterioridad a la contratación de su madre. No se da validez a la testifical practicada en la vista toda vez que como depuso el testigo es amigo de la actora, y manifestó genéricamente que la actora le llevo vehículos hace 3 o 4 años, pero sin concretar fechas. Lo mismo cabe decir de los certificados que aporta de diferentes talleres, que se emiten en enero de 2019 y que tienen todos prácticamente la misma redacción. La contundencia de los hechos reflejados en el Acta, que estimamos como hechos acreditados, no resultaron desvirtuados en absoluto por la parte actora, que se limita a negar las presunciones, sin que las pruebas por ella aportada desvirtúen las mismas.
En definitiva, nos encontramos ante un contrato simulado cuya única finalidad fue la de poder acceder a prestaciones de la Seguridad Social, en concreto de Incapacidad temporal, por lo que es correcta la resolución impugnada, por la que se confirmó la sanción propuesta por la Inspección de trabajo y Seguridad Social en el acta de Infracción al considerar a la actora autora de una infracción muy grave tipificada en el art 26.1 de la LISOS declarando la exclusión del derecho a percibir las prestaciones económicas de It iniciadas por bajas médicas de 15-12-2016, 28-9-2017 y 3 de enero de 2019. Por lo que se desestima la demanda.
TERCERO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación, en virtud de lo dispuesto en el art. 191.3.g de la LRJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Sacramento contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve a la entidad demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.
Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361000065 0640 19, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta bancaria (haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.
En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así, lo acuerdo mando y firmo.
