Sentencia Social Nº 1059/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 907/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01059/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2015 0000668

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000907 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000668 /2015

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaFREMAP FREMAP

ABOGADO/A:RAFAEL VIRGOS SAINZ

RECURRIDO/S D/ña: María Inés , INSS

ABOGADO/A:, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 1059/16

En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 907/2016, formalizado por el Letrado D. RAFAEL VIRGOS SAINZ, en nombre y representación de FREMAP, contra la sentencia número 47/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 668/2015, seguidos a instancia de María Inés frente a FREMAP, Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª María Inés presentó demanda contra FREMAP, INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 47/2016, de fecha tres de Febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora, María Inés , trabajadora autónoma encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia, solicitó el 29 de junio de 2015 la prestación por cese en la actividad alegando causas económicas.

2º.-En el año 2014 percibió la actora en concepto de prestación por incapacidad temporal la cantidad de 2.040,08 €.

Obtuvo unos ingresos íntegros en el ejercicio de su actividad en cuantía de 11.601,57 €.

Soportó en concepto de gastos fiscalmente deducibles derivados de la actividad económica la cantidad de 14.759,53 €.

En la declaración anual del IRPF del ejercicio 2014 figura un rendimiento neto negativo en importe de 3.157,96 €, resultantes, de la resta de los dos últimos conceptos referidos.

3º.-La base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad de 884,40 € mensuales.

4º.-Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 5 de octubre de 2015.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda deducida por María Inés contra la MUTUA FREMAP y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro haber lugar a la acción deducida con la Mutua, condenándola a que abone a la actora la correspondiente prestación por cese de actividad, sobre una base reguladora de 884,40 € mensuales; desestimando la acción deducida contra el INSS, a quien se absuelve de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de abril de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante pretendía el reconocimiento del derecho a percibir el subsidio por cese de actividad para los trabajadores autónomos sobre una base reguladora de 29,48 euros y efectos económicos desde el 23 de junio de 2015.

La sentencia de instancia estimó la demanda y, previa la absolución del INSS, condena a la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' a abonar al actor el correspondiente subsidio con arreglo a una base reguladora mensual de 884,40 euros, y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la dirección letrada de la Mutua, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar la revocación de la resolución impugnada y la integra desestimación de la demanda.

Segundo.-Denuncia el Letrado recurrente, en el único motivo del recurso destinado a la censura jurídica, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 5.1 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos.

El artículo 4.1.c de la Ley 32/2010 , en la redacción vigente al tiempo del hecho causante, exigía, como requisito para lucrar la prestación debatida, que el trabajador autónomo se encuentre en 'situación legal de cese de actividad', siendo una de las situaciones legales cese de actividad, conforme al artículo 5.1.a, cesar en el ejercicio de su actividad 'por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional'.

Añade dicho artículo que, 'se entenderá que existen motivos económicos... cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

'1º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad'.

El Art. 4.1 del RD 1541/2011, de 31 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 32/2010, relativo a la acreditación de la situación legal de cese de actividad por motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, determina a su vez que 'en caso de alegar motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos el cese de actividad se acreditará mediante una declaración jurada del solicitante de la prestación en la que haga constar la causa del cese de actividad acompañada de la documentación que le sirva de fundamento y acredite el motivo alegado', y añade más adelante que 'cuando se aleguen motivos económicos se podrá acompañar documentación fiscal relevante, caso de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre el Valor Añadido, o certificado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o autoridad competente de las Comunidades Autónomas, en el que se recojan los ingresos percibidos'.

Se ciñe el debate en el presente litigio a la forma de establecer el montante de las pérdidas sufridas por el actor durante el año anterior al cese de la actividad, que la Mutua recurrente considera que no alcanzan el porcentaje legal del 10% porque, una vez sumados los ingresos acreditados del negocio por importe de 11.601,57 euros y la suma de 2.040,08 euros, cantidad esta percibida por el actor en concepto de subsidio de incapacidad temporal durante dicho periodo, arrojan la cantidad de 13.649,57 euros, y siendo así que los gastos fiscalmente deducibles derivados de la actividad económica se cifran en la declaración anual del IRPF en 14.759,53 euros (ordinal segundo), aquellas perdidas se han de concretar en 1.109,96 euros, y no en los 3.157,96 euros que, como rendimiento neto negativo, se declaro a la Hacienda Pública en la liquidación del IRPF.

El problema estriba en que la interesada inició una proceso de incapacidad temporal en julio de 2014, percibiendo la correspondiente prestación, de manera que durante el año 2014 percibió como prestación de incapacidad temporal la suma de 2.040,08 euros, tal como más arriba queda dicho, de suerte que si se computa el subsidio de incapacidad temporal como ingreso, el negocio no habría tenido pérdidas, mientras que, si no se computa las pérdidas superarían el tope del 10% de los ingresos, siendo este precisamente el criterio sustentado por la resolución de instancia al partir del presupuesto de que el subsidio no es un ingreso computable fiscalmente como renta de actividades económicas ya que, por definición, la prestación de incapacidad temporal es una renta sustitutiva del ejercicio de la actividad económica; es precisamente en razón de que 'no se puede desarrollar' la actividad económica que el Ente gestor reconoce el subsidio, mientras que lo que la ley exige es que las pérdidas se generen con ocasión 'del desarrollo de la actividad', nexo causal que no cabe extender al subsidio cuestionado; es más, cabría añadir, durante la percepción del subsidio es la propia normativa de la Seguridad Social, la que exige el cese de la actividad salvo que se declare qué otra persona se queda a cargo del establecimiento ( DA 10ª RD 2.319/1993, de 29 de diciembre y Res . de 1 de marzo de 1994 de la Dirección General del INSS), no estando previsto por la Ley 30/1992 que, en tal caso, se pudiera establecer un paréntesis en el cómputo del año que se ha de tomar en consideración para evaluar la marcha del negocio.

Tercero.-Analizando un supuesto análogo al aquí debatido razona la STSJ-Castilla-León (Valladolid) de 9 de marzo de 2016 (rec. 97/2016) que 'debe establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo de la actividad (que es a lo que expresamente se refiere la norma legal contenida en el artículo 5.1.a.1º de la Ley 32/2010 ), de lo que son otros ingresos y gastos que la persona física pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad. Baste con pensar que en otro caso, si en el caso de personas físicas tomásemos como centro de imputación de ingresos y gastos para el cálculo de las pérdidas a la persona y no a su actividad, el resultado sería que se computarían como gastos los de naturaleza exclusivamente personal (vivienda, alimentación, ocio, etc.), lo que está claramente alejado de la finalidad de la norma. Y lo mismo ocurre con lo relativo a los ingresos, como es lógico, de manera que solamente deben computarse como tales los derivados del ejercicio de la actividad y no otros distintos'.

Por otra parte, sigue razonando el Tribunal, ante la ausencia de un precepto en la Ley 32/2010 que precise la forma en la que se ha de proceder para computar las perdidas ocasionados por la explotación del negocio, se habrá de acudir para cubrir la laguna o vacío legal a la legislación fiscal y contable y, en particular a las previsiones del Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas, aplicable, entre otros supuestos, a aquellas empresas cuya cifra de negocio no supere los cinco millones setecientos mil euros anuales (art. 2). Pues bien, concluye el Tribunal 'ninguna de las dos normas contables, ni el PGC ni en el PGC propio de las PYMES, contiene normas específicas para las personas físicas, especificando qué ingresos y gastos deben incluirse, como vinculados con su actividad económica y cuáles deben quedar fuera, por tratarse de materias estrictamente personales. Pero del análisis del plan de cuentas y de sus diversas previsiones no se obtiene una base jurídica para la inclusión de las prestaciones sociales percibidas a título personal por el trabajador autónomo, por los administradores o por los trabajadores de la empresa en concepto ingresos propios de la empresa, ni existe tal concepto en el plan de cuentas.... Si atendemos, con valor interpretativo, a la normativa fiscal, es evidente que las prestaciones sociales de los trabajadores autónomos, como pueden ser una pensión de invalidez o de jubilación o el subsidio de incapacidad temporal, no se computan como ingresos de la actividad económica, sino como rendimientos del trabajo personales del trabajador, no contabilizándose su importe a la hora de determinar la existencia de pérdidas o beneficios de la actividad. Por tanto, dado que la Ley 32/2010 no contiene, para determinar el concepto de pérdidas e ingresos, otros criterios distintos a los que resultan de la legislación contable, concluimos que el autónomo no debe computar su subsidio de incapacidad temporal o cualquier otra prestación de Seguridad Social sustitutiva de las rentas del trabajo como ingresos para determinar si tiene beneficios o pérdidas'.

Criterios ambos, el del juzgador a quo, ateniéndose a una interpretación literal del precepto cuestionado, y el del TSJ-Castilla y León, abordando una interpretación sistemática del mismo, compartidos por esta Sala, habida cuenta que tratándose de prestaciones por desempleo, como es el caso, cuando el legislador ha querido tomar en consideración el conjunto de ingresos o rentas del sujeto causante de la prestación, incluidas las de naturaleza prestacional, lo ha dicho expresamente, así ocurre por ejemplo en el Art. 275.4 LGSS , en referencia al subsidio por desempleo, en el que se puede leer ' A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas... se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional'.

En el supuesto contemplado en el Art. 5 de la Ley 32/2010 tanto los ingresos como las pérdidas se ciñen a los 'derivados del desarrollo de la actividad' que da lugar a su inclusión en régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, solución congruente con los dispuesto en el Art. 52.c en relación con el Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos por causas económicas objetivas en que cuando el centro de imputación es la empresa: 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa' reza el precepto; es decir, son las pérdidas o la disminución de los ingresos y las ventas de la empresa lo que ha de ser valorado a la hora de determinar la situación económica y la rentabilidad del negocio, y ello ya se trate de un establecimiento familiar o personal ya estemos hablando de una gran empresa, y por ello debe establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo del negocio, de lo que son otros ingresos que el titular del negocio pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad, como son aquellos de tipo prestacional, ya sean prestaciones familiares o de maternidad o bien, como es el caso, de un subsidio de incapacidad temporal pues los mismos, aunque tienen como presupuesto las cotizaciones previas del interesado, no computan como ingresos para determinar si la compañía, la empresa, el establecimiento o el negocio tiene beneficios o pérdidas y, en consecuencia procede, como se adelantó, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, al no haber incurrido esta en la infracción que se le atribuye.

Cuarto.-Procede la imposición de las costas a cargo de la Mutua recurrente de conformidad con lo previsto en el Art. 235 de la L.R.J.S ., en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación que formula la dirección letrada de La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP', contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo social de Mieres , en los autos núm. 668/2015, seguidos a instancias de Dª. María Inés contra la Mutua recurrente y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre subsidio por cese de actividad, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad de 600 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.