Sentencia SOCIAL Nº 106/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00106/2018
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0000336
Equipo/usuario: MRP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000099 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000108 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: D/ña Hermenegildo
ABOGADOA: MARIA ELISA SAENZ RODRIGUEZ
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S.
ABOGADO: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sen t. Nº 106/18
Rec . 99/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
En Logroño, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 99/2018 interpuesto por D. Hermenegildo , asistido de la Abogada Dª
ELISA SAENZ RODRIGUEZ, contra la SENTENCIA nº 53/18, del Juzgado de lo Social nº DOS, de Logroño de
fecha 5 DE FEBRERO DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D.Ignacio Espinosa Casares.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Hermenegildo , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE.



SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 5 DE FEBRERO DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO .- El demandante nacido NUM000 de 1973 se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de operario de fábrica de conserva.



SEGUNDO.- El demandante instó expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica en fecha 29 de noviembre de 2016 con el siguiente contenido: ANTECEDENTES: ACXFA. COXALGIA BILATERAL DE AÑOS DE EVOLUCIÓN, NO IQ ANTES POR ENCONTRASE EN SU PAÍS PORTUGAL. ACTUALMENTE ESTA DESEMPLEADO APARATO CIRCULATORIO: JULIO 2015 ECOCARDIOGRAMA DILATACIÓN LIGERA DE AURÍCULA IZQUIERDA. HIPERTROFIA VENTRICULAR IZQUIERDA LIGERA, FUNCIÓN SISTÓLICA VENTRÍCULO CONSERVADA FE 58%, SIN CLARAS ANOMALÍAS REGIONALES. VENTRÍCULO DERECHO CON DINÁMICA CONSERVADA. FUNCIÓN DIASTÓLICA NO VALORABLE POR FA. VÁLVULA AÓRTICA TRIVALVA, MORFOLÓGICAMENTE NORMAL CON INSUFICIENCIA LEVE LIGERA. VÁLVULA MITRAL MORFOLÓGICAMENTE NORMAL CON INSUFICIENCIA LEVE. NO SE DETECTA INSUFICIENCIA TRICÚSPIDE PARA ESTIMAR PSAP. NO DERRAME PERICÁRDICO.

UMEVI: AUSCULTACIÓN CARDIACA RS CS AS 80L/M, NO OIGO RUIDOS SOBREAÑADIDOS.

APARATO LOCOMOTOR: 16.11.2016 TRATAMIENTO INCLUIDO EN LISTA DE ESPERA QUIRÚRGICA PARA PRÓTESIS TOTAL CADERA DERECHA.

UMEVI: ACUDE CON MULETA QUE APOYA EN ESI. BAA LIMITADO EN ÚLTIMOS GRADOS TANTO LA ABDUCCIÓN CON LA ADUCCIÓN.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: ACFA DE LARGA DATA. COXARTROSIS BILATERAL. PTE DE PTC DERECHA. PREVIOS.

TRATAMIENTO EFECTUADO: TRATO ACTUAL SINTROM,, BISOPROLOL, OMEPRAZOL, LISTA DE ESPERA PARA PTC DCHA.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: FEVI CONSERVADO FE 58% ACFA CON BUENA RESPUESTA VENTRICULAR 80L/M NO DATOS DE CARDIOPATÍA ESTRUCTURAL. LIMITACIÓN IMPORTANTE PARA LA MOVILIDAD DE AMBAS CADERAS, ST DERECHA, SERVIDUMBRE TERAPÉUTICA SINTROM.

CONCLUSIONES: NO LIMITACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA CARDIOLÓGICO, EL TRATAMIENTO CON SINTROM CONLLEVARÍA LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES CON RIESGO ALTO DE HERIDAS, CONTUSIONES. DESDE EL PUNTO DE VISTA LOCOMOTOR COXARTROSIS LAS LESIONES NO ESTÁN ESTABILIZADAS, PENDIENTE DE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA PARA PRÓTESIS DE CADERA A CORTO PLAZO.



TERCERO .- Por resolución de 9 de diciembre se denegó al demandante la incapacidad solicitada por no ser las lesiones que padecía definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 13 de enero de 2017-

CUARTO .- Por el médico forense se emitió informe sobre las patologías del actor que recoge las siguientes consideraciones médicas legales: - no se cuenta con los informes de cardiología del año 2017 aunque del informe de cardioversión se desprende que la situación cardiocirculatoria no ha variado mucho. El paciente se encuentra asintomático, por lo que ahora solo se pueden hacer las mismas consideraciones que el EVI debe restringir aquellas actividades que puedan suponer un riesgo de heridas por la administración crónica de sintrom, anticoagulante.

- las limitaciones funcionales que suponen el dolor en la cadera derecha tampoco ha variado, sigue pendiente de intervención para colocar la prótesis de cadera por lo que la situación actual no es valorable dado su carácter transitorio.

- es necesario esperar a que se realice la artroplastia de cadera derecha, prótesis y la rehabilitación posterior para poder valorar las limitaciones funcionales definitivas del sujeto.



QUINTO .- El trabajador presenta como principales patologías: - Afección cardiaca con FEVI conservada FE 58%, buena respuesta ventricular 80 l/m, en tratamiento con sintrom.

- coxartrosis bilateral de años de evolución con limitación en el balance articular en los últimos grados tanto en la abducción como la aducción, en lista de espera para intervención quirúrgica de prótesis total de cadera.



SEXTO .- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta es de 620,71 euros.

F A L L O : DESESTIMO la demanda presentada don contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por, D. Hermenegildo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia número 53/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 5 de febrero de 2018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de D.

Hermenegildo , en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita ' la ampliación de los Hechos probados, debiéndose adiccionar como hecho probado séptimo lo siguiente: ' DECIMO, de los informes aportados queda acreditado que D. Hermenegildo no puede realizar ha día de hoy cualquier tipo de actividad laboral. Así debido a las limitaciones funcionales y anatómicas derivadas de las enfermedades que sufre D. Hermenegildo , resulta absolutamente impensable que pueda llevar a cabo actividad laboral alguna, de forma habitual, y con la rentabilidad y eficacia exigibles en todo trabajo '.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 24 de febrero - dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016 y 10 y 11 de octubre de 2017, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20- 2 - 2.007 y 15-10-2.007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Juzgadora de instancia -en su fundamento de derecho primero- 'los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental obrante en autos, tanto del expediente administrativo como del informe emitido por el médico forense a instancias de la parte actora artículo (97.2)'.

A mayor abundamiento el motivo debe decaer por otras razones: A) porque la Letrada recurrente no cita documento ni prueba pericial alguna en apoyo de su revisión; y B) porque la revisión pretendida constituye una auténtica valoración jurídica predeterminante del fallo; y como tiene declarado esta sala -entre otras, en sentencias de 12 y 19 de diciembre de 2017 y 27 de febrero de 2018 - no solo el juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, sino que, obviamente, tampoco puede hacerlo la parte recurrente, a través de la revisión fáctica.



SEGUNDO .- En el segundo de los motivos del recurso, esta vez bajo el amparo procesal de la letra C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Letrada recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 135-5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio.

En definitiva, en opinión de la Letrada recurrente la sentencia de instancia debió declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Con carácter previo al estudio del fondo de la cuestión litigiosa -como apunta el letrado impugnante del recurso- esta Sala debe de hacer dos consideraciones: A) Que la Letrada recurrente está invocando una normativa derogada y no aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que la normativa vigente a fecha del hecho causante es la nueva Ley General de la Seguridad Social, aprobada a por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

B) Que no nos encontramos ante un procedimiento de revisión de grado de incapacidad, ya que el trabajador no tenía ningún grado de incapacidad con anterioridad a la incapacidad absoluta hoy reclamada.

Sentado lo anterior, procede entrar en el estudio de la cuestión planteada.

El artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción que le atribuye La Disposición transitoria vigésima sexta de dicha norma , define el grado de incapacidad ahora reclamado diciendo que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio '.

Resulta conveniente recordar los criterios que con reiteración ha sentado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el grado de incapacidad permanente absoluta: 1.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

2.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social -actual art. 141 de la LGSS de 1994 - declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ).

3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues como expresa la Juzgadora de instancia- en su fundamento de derecho tercero- el trabajador no presenta limitaciones desde el punto de vista cardiológico, más allá de las que le produce el consumo de sintróm, que le impide realizar actividades que impliquen riesgo de heridas, pero no le anula totalmente su capacidad laboral, pudiendo realizar actividades sin riesgo de lesión. Por otro lado, desde el punto de vista de la coxartrosis, tanto por parte del EVI como por el médico forense se ha señalado que las limitaciones que provoca esa patología no tienen carácter definitivo, al estar pendiente de intervención quirúrgica; en cualquier caso el trabajador tendría la capacidad laboral para cualquier actividad de carácter liviano, sedentario, y de escasa actividad física.



TERCERO .- En el tercero y último de los motivos del recurso, y sin citar ningún precepto procesal ni sustantivo, la Letrada recurrente considera que ' en definitiva, el juzgador ' a quo' no ha valorado correctamente la prueba'.

El motivo así articulado debe ser desestimado ' ad limine'.

En efecto, si la Letrada recurrente considera que la Jueza de instancia no había valorado la prueba propuesta de manera correcta, debió combatir la sentencia a través de la revisión de los hechos probados tratando de suprimir o sustituir aquellos que, en su opinión eran incorrectos; todo ello, a través del cauce procesal previsto en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En todo caso, la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa ', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga al juzgador ' a quo', para la apreciación de los elementos de convicción.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.

Hermenegildo , contra la sentencia nº 53/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 5 de febrero de 2.018 , recaída en autos promovidos por el recurrente contra el INS TITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por incapacidad permanente absoluta, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0099-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0099-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./