Sentencia SOCIAL Nº 1118/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4536/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0003842

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004536 /2016GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 760/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaPREVISONOR,S.L.

ABOGADO/A:RAQUEL GARCIA ESTEVEZ

RECURRIDO/S D/ña: Alexander

ABOGADO/A:ANA VANESA BOTANA CASTRO

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4536/2016, formalizado por la Letrada Dª RAQUEL GARCÍA ESTÉVEZ, en nombre y representación de la empresa PREVISONOR, S.L., contra la sentencia número 95/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 760/2015, seguidos a instancia de D. Alexander frente a la empresa PREVISONOR,S.L., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Alexander presentó demanda contra la empresa PREVISONOR, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Alexander viene prestando sus servicios para la empresa PREVISONOR S.L. desde el día 4-6-12 con la categoría profesional de GR. 3 NV VII comercial y percibiendo un salario mensual de 1.543,79 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias, con jornada de 40 horas/semana./ SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó al actor carta de cese con efectos 3-7-15 en el sentido expuesto en el hecho 2° de la demanda, el cual se da aquí por íntegramente reproducido, al no haberse aportado la referida carta en fase de prueba./ TERCERO.- La empresa había fijado al actor unos objetivos de facturación para el año 2013, a fin de cobrar las correspondientes comisiones, y que se fijaban en un mínimo de contratos de 237 y un mínimo de facturación de 98.638 €, indicándose que, si no se cumple el mínimo de facturación, no se comisiona, y si no se cumple el mínimo de contratos, se deducirá del volumen total de comisiones un 20%./ La facturación realizada por el actor en ese año alcanzó los 11.136,37 €. En el año 2014, 67.101,44 €. En el año 2015, hasta el 31-7-15, 26.089,98 €./ CUARTO.- La facturación de realizada por los restantes comerciales con los que se compara el actor (comerciales 1, 2, 3 y 4 carta de despido) en los años 2013 y 2014, sobrepasa los 100.000 €./ QUINTO.- No consta que el actor ostente o haya ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores./ SEXTO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 17-8-15 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Alexander contra la empresa PREVISONOR S. L. debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado al actor, condenando a la demandada a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que poseía con anterioridad, o el abono de una indemnización de 5.163,81 €. En el caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que ascienden 50,75 €/día.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa PREVISONOR, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinte de febrero de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D. Alexander contra la empresa Previsonor SL y declaró improcedente el despido efectuado al actor condenando a la demandada a que opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que poseía con anterioridad en cuyo caso deberá abonarle a los salarios de tramitación que ascendían 50,75 euros día, o al abono de una indemnización de 5.163,81 euros.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Previsonor SL, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.-En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'la facturación realizada por los restantes comerciales, 1, 2, 3 y 4 de la carta de despido) en los años 2013 y 2014 es la consignada en la carta de despido que aquí se reproduce: '- Alexander -comercial 1 -comercial 2 -comercial 3 comercial4

2013--11.136 ---162.601 --145.129 -160.700 ---11.5350.

2014 -67.101 ---141.923 --128.288 ---130.027 --112.255

31/07/2015 -26.420 --62.902 ---73.074 ---96.918 --52.392.

2.-En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'la empresa había fijado al actor unos objetivos comerciales para el año 2013, a fin de cobrar las correspondientes comisiones, y que se fijaban en un mínimo de contratos de 237 y un mínimo de facturación de 98.638 euros, indicándosele que, si no se cumple el objetivo mínimo de contratos, se deducirá del volumen total de comisiones un 20%.

Esta fijación de objetivos regia únicamente para el cobro de comisiones.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos:1.ºFijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.2.ºCitar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura.3.ºPrecisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que:1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba.2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone.3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente cada una de las modificaciones interesadas y respecto de la primera supresión y sustitución por otro del HDP 4 la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 38 a 204 de los autos, y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y si bien la recurrente pretende que se incorpore al detalle el cuadro de facturación de cada comercial, lo cierto es que un simple y somero examen de los mismos (no debe olvidarse que se apoya la recurrente en densa documental, nada menos que la obrante a los folios 38 a 204 de los autos) resulta que en varios comerciales la cifra se consigue a través de la comercialización de varios productos, no solo para previsonor sino para otras empresa del grupo isonor, y además tampoco se especifica por la empresa que tipo de comercial o categoría representa cada uno, senior, junior etc, para hacer una comparativa equitativa, y tampoco aporta los pactos que les unen respecto a facturación y comisiones y no explica en qué zona actúa cada comercial, ni la antigüedad ni la cartera preexistente de cada uno de ellos.

Y por lo que se refiere a la Modificación interesada en segundo lugar, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues la recurrente pretende en el citado HDP básicamente la supresión de la expresión contenida en el citado HDP 'objetivos de facturación y su sustitución por la expresión 'Objetivos comerciales' y la adición al final del citado HDP de la frase 'esta fijación de objetivos regia únicamente para el cobro de comisiones.'

Y respecto de la última frase la misma ya consta esencialmente en el citado HDP tal y como recoge la sentencia de instancia, y respecto de la primera que consiste básicamente en sustituir la frase 'objetivos de facturación' por la de 'objetivos comerciales 'lo cierto es que la empresa con ello, pretende que no alego en la carta como motivo del despido que el trabajador no cumpliese con los objetivo mínimos de facturación pactados, porque no existían, sino que pretende que lo que alego en la carta (y de ahí la razón de la sustitución en el citado HDP) como causa de despido fue un rendimiento del actor muy por debajo del considerado normal; pero lo cierto es que de la propia carta de despido resulta, que la misma alude a que el trabajador desde su incorporación a la empresa no ha alcanzado en ninguna ocasión los objetivos comerciales pactados, no ha alcanzo los objetivos pactados .., y su facturación ha sufrido un retroceso en el año en curso respecto de la anualidad anterior .... . Y en ningún momento alude a la carta a rendimiento normal de la empresa. Por lo que esta modificación tampoco puede prosperar.

TERCERO:La representación letrada de la empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS , e inaplicación de la jurisprudencia acorde a la causa alegada del articulo 54.2 e) del ET , citando al efecto sentencia del TSJ de Cataluña y TSJ de Valencia; e infracción de los artículos 20.1 y 2 del ET y el art 190 del convenio de aplicación (servicios de prevención ajenos) que conducen a la exigencia de un cumplimiento diligente del trabajador, e infracción del art 97.2 de la LJS y exigencias de congruencia de las sentencias recogidas en el art 218 de la LEC .

En primer lugar debe señalarse que la sentencia de instancia en modo alguno carece de motivación o de congruencia (lo que en su caso debió hacerse valer por la vía del Apartado a) del art 193 de la LJS), y además el juzgador de instancia ha llegado a la convicción que plasma en el relato factico, tal como razona en la fundamentación jurídica de la sentencia; y el Juzgador de instancia en el caso analizado, dentro de los razonamientos jurídicos, explicita las consideraciones que le condujeron a dotar de mayor o menor credibilidad a las distintas pruebas practicadas, derivando de ello las consecuencias oportunas en relación a los hechos que, en función de las mismas consideraba o no como acreditados. Actuación que no se puede tildar como vulneradora de la normativa legal sobre la carga de la prueba, ni sobre el contenido predicable de una sentencia, Pues, pese a la discrepancia en la valoración de la pruebas, lo que sí cumple la resolución recurrida es con el mandato contenido en el art. 97.2 LRJS y 217 de la LEC .

Todo ello sin perjuicio de que las partes intervinientes pudiesen o no estar conformes con la concreta valoración judicial de los medios probatorios puestos a su alcance, postura que, en todo caso, debe hacerse valer a través de la vía que ofrece el apartado b) del art. 193 de la LRJS , lo cual ha sido solicitado por la recurrente y se ha examinado; Y, lo cierto es que la valoración de las pruebas ha de efectuarse por el juzgador de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, y la valoración de la prueba puede hacerse valer a través de la revisión fáctica amparada en documental o pericial hábil al efecto que evidencie el error que se atribuye al juzgador de instancia.

En segundo lugar, debe advertirse que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia tal como deriva con claridad de lo establecido en el artículo 1.6 CC , por lo que su infracción no sirve de fundamento a los motivos de censura jurídica formulados al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS .

El artículo 54.2.e) del ET permite sancionar con el despido disciplinario la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que para que pueda aplicarse tal causa de extinción del contrato es preciso que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y que no se alcanza es el normal, es decir, alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario ( STS de 20 de junio de 1988 ) y que, aparte la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y su continuidad, es necesario que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación conforme al artículo 20.2 del ET (rendimiento normal) y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS de 25 de enero de 1988 ).

En el caso ahora examinado, la sala estima, partiendo del relato factico inmodificado de la sentencia, de acuerdo con el juzgador de instancia que la empresa no ha acreditado la causa de despido que alega en la carta, pues en el contrato no se pacta ningún rendimiento, tampoco se acredita pacto de rendimiento en el año 2014 y 2015 solo para el año 2013, y se trata de un pacto sobre comisiones, sin que se acredite un mínimo de facturación imprescindible que se considere normal por la empresa a los efectos del rendimiento normal del trabajador; y tampoco se acredita una disminución del rendimiento del trabajador en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo, habida cuenta de que si bien en el año 2013 es inferior la facturación al resto de los trabajadores con los que se compara (desconociéndose por otra parte las circunstancias de los demás, o sea tipo de comercial, pacto que les une a la empresa, antigüedad, carteras preexistentes, etc. a efectos de establecer una comparación equitativa), lo cierto es que el año 2014 la facturación del actor asciende considerablemente en comparación con la suya anterior y respecto de la del año 2015 se toma por la empresa solo hasta julio de 2015 y siempre referido al límite para el cobro de comisiones, no respecto al límite mínimo de facturación imprescindible a los efectos de rendimiento normal. Y habiéndolo estima así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada PREVISONOR SL contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de A Coruña en los autos 760/2015 seguidos a instancias del actor D. Alexander contra la empresa demandada sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, y condenamos a la empresa demandada a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.