Sentencia SOCIAL Nº 1173/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 203/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000203/2019
NIG: 3803844420170006697
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001173/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000932/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Ramón ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Ramón contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2019, dictada
por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 932/2017 sobre
prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ramón contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 21 de enero de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Ramón con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1969, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión de albañil.

SEGUNDO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 18/2/2016 refiere como cuadro clínico: cirugía de varices de MID en mayo/15, rotura cuerno posterior menisco interno rodilla derecha pendiente de cirugía. Limitado para actividades de sobrecarga mantenida de rodilla derecha, revisar situación clínico-funcional en 15 meses. A dicha fecha tenía patología vascular que evoluciona favorablemente y traumatológica limitante pendiente de tratamiento. Limitado para bipedestación y deambulación continua. -folios 43 y 44 del expediente.-

TERCERO.- Con fecha de 14/3/2016 la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución, en la que resuelve declarar al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil por enfermedad común.

La base reguladora se fija en 1080,85 euros, en un porcentaje del 55% y fecha de revisión el 18 de mayo de 2017.

CUARTO.- Se revisa su situación y se dicta en fecha 22 de junio de 2017 resolución por la que se declara que el actor no esta afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. En fecha 8 de junio de 2017 se evalúa por revisión por el EVI que fija como cuadro residual: antecedentes de insuficiencia venosa crónica en miembro inferior derecho, realizada cirugía con evolución satisfactoria en 2015. Rotura cuerno posterior menisco interno de rodilla derecha, realizada artroscopia en junio /16 con buena evolución, balance articular libre y conservado, buena estabilidad ligamentosa, no atrofia de la musculatura de la cara anterior del muslo.

De la documentación aportada y exploración realizada, se constata mejoría funcional respecto a valoración anterior. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad de albañil.

QUINTO.- Al actor se le intervino quirúrgicamente la rodilla derecha por rotura de menisco en junio de 2016. -folios 63 y 64.- El actor en mayo y junio de 2017 acude a consulta en atención primaria manifestando dolor y se le da cita para traumatología en fecha 19 de diciembre de 2017.-folios 19, 74, 75, 76- En junio de 2018 estaba pendiente de consultas por especialistas sin agotar opciones terapéuticas por manifestar dolor lumbociático -folio 93-.

SEXTO.- El demandante presentó reclamación previa ante el INSS el 13 de julio de 2017, contra la resolución de 22 de junio de 2017, que fue desestimada en fecha 7 de agosto de 2017 con base a lo siguiente: Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Ramón , y, en consecuencia, se confirma la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22 DE JUNIO DE 2017, absolviendo al INSS y a la TGSS, de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Ramón , y declara que actualmente ya no se encuentra afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil derivada de enfermedad común, por considerar que sus lesiones habían experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarado en la situación de 'sin incapacidad', confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 22 de junio de 2017 que, tras revisar de oficio la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el recurrente la infracción de los artículos 194 párrafos 1º letra b) y 4º y 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que los padecimientos que ahora presenta el actor en la pierna derecha y las limitaciones funcionales que ellos le acarrean no permiten hablar de una mejoría en su estado de salud que suponga la calificación de 'sin limitaciones para su trabajo habitual', pues básicamente son los mismos que en febrero de 2016 le impedían ejercer como Oficial de la Construcción.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no una mejoría significativa en el estado físico del actor y la trascendencia de ésta en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir: a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de Albañil derivada de enfermedad común (el 18 de febrero de 2016): antecedentes de cirugía de varices en miembro inferior derecho (practicada en el mes de mayo de 2015) y rotura del cuerno posterior del menisco interno de la rodilla derecha (pendiente de cirugía). Dicho cuadro le producía limitación para actividades de sobrecarga mantenida de rodilla derecha y se preveía una revisión en el plazo de quince meses (hecho probado primero).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría, el 22 de junio de 2017) la situación del actor es: antecedentes de insuficiencia venosa crónica en miembro inferior derecho (realizada cirugía con evolución satisfactoria en 2015), rotura del cuerno posterior del menisco interno de la rodilla derecha, intervenida mediante artroscopia en el mes de junio de 2016 con buena evolución, balance articular libre y conservado, buena estabilidad ligamentosa y sin haberse producido atrofia de la musculatura de la cara anterior del muslo. Como consecuencia de dichas patologías y después de haberse producido una mejoría funcional, no presenta ya menoscabo incapacitante para realizar su actividad de albañil (hecho probado cuarto).

Por otro lado, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Ramón , Albañil (hecho probado primero) la cual exige realizar esfuerzos y cargar pesos, permanecer durante toda la jornada bipedestación, agachándose y manteniéndose en cuclillas, coger materiales para luego trasladarlos de un lugar a otro, subirlos por rampas, andamios o escaleras en algunos casos sin terminar o en mal estado, colocar piso y azulejos, tabiques, encofrados, pavimentos, etc.

La Guía de Valoración Profesional en su tercera edición de 2014, recoge con el código Código CNO 11: 7121.

ALBAÑILES. COMPETENCIAS y TAREAS, haciendo constar lo siguiente: 'Los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran los muros, techos y suelos de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos. Realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación. Entre sus tareas se incluyen: - colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras; - construir aceras, bordillos y calzadas de piedra; - extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción; - comprobar con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras; - desempeñar tareas afines; - supervisar a otros trabajadores'.

Para determinar la capacidad del actor para volver a ejercer su profesión habitual hemos de abordar su situación médica desde una perspectiva funcional, encontrándonos con que al mismo se le concedió inicialmente la invalidez permanente exclusivamente por estar pendiente de ser intervenido quirúrgicamente de la rodila derecha. Después de ser sometido a dicha operación, artroscopia de menisco, y de superar el periodo de convalecencia y rehabilitación con éxito, ha visto sensiblemente reducidas sus afectaciones, constatándose deambulacion normal, un balance muscular de miembros inferiores conservado y buena estabilidad ligamentosa. Con ello entiende la Sala que ha recuperado la posibilidad de desarrollar su actividad laboral, por lo cual actualmente sus impedimentos funcionales no siguen siendo los mismos que a la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En resumen, confrontando su capacidad residual con el conjunto de actos nucleares que componen su actividad laboral ordinaria como Albañil, a pesar de los innegables requerimientos físicos de ésta, se colige que el actor ha recuperado un grado suficiente de aptitud física para afrontarlos sin tener que desplegar esfuerzos o sacrificios extraordinarios y sin correr riesgo alguno de ver agravadas sus dolencias, lo que determina la existencia de una modificación de su estado de salud de entidad suficiente como para justificar el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 932/2017, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.