Sentencia SOCIAL Nº 1179/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2988/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1179/17

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMA. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diez de mayo de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2988/16, interpuesto porDON Raimundo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 21 de Septiembre de 2016 , en Autos núm. 1125/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Raimundo en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Septiembre de 2016 , con el siguiente fallo:'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Raimundo debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa Grupo Control Empresa de Seguridad SA confirmando la sanción impuesta por dicha empresa al actor'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La parte actora, D. Raimundo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa Grupo Control Empresa de Seguridad SA, dedicada a la actividad de la Seguridad privada, en el centro de trabajo sito en el Polígono Industrial 'La Juaida' de la localidad de Viator (Almería), desde el 4-11-96, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.365,60 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.-En el mes de septiembre del año 2014 el demandante realizaba labores de vigilancia en el Polígono Industrial 'La Juaida' ubicado en la localidad de Viator (Almería) habiendo recibido instrucciones por escrito, al igual que el resto de los vigilantes de seguridad que prestaban servicios en dicho centro de trabajo, sobre cuando debía de realizar las diferentes rondas así como la obligatoriedad de hacer los correspondientes fichajes con una pistola láser en los distintos puntos de fichaje establecidos en las dos zonas de polígono industrial (Sierra de Baza y Sierra Nevada) para así controlar que efectivamente se prestaba el servicio en los términos contratados con el cliente.

3º.-En fecha 7-10-14 la empresa demandada entregó a la parte actora una carta de sanción cuyo tenor literal es el siguiente:

'Muy Sr. Nuestro,

Por medio del presente escrito venimos a poner en su conocimiento que la Dirección de esta empresa ha decidido imponerle la sanción de SUSPENSION DE EMPLEO Y SUELDO DE 16 días. Los hechos que motivan dicha decisión son en síntesis:

Los días 14,17,18,20,21,2425,26,27,28,29 de septiembre de 2014, usted presto sus servicios de vigilancia y seguridad en su

servicio habitual: Pol. Ind. La Juaida (tanto en la Zona de Nevada como en la Zona de Baza) en los siguientes turnos respectivos:

- 14/09/20 14. Turno de 8:00 a 20:00 horas.

- 17/09/2014. Turno de 22:00 a 6:00 horas.

- 20/09/2014. Turno de 14:00 a 22:00 horas. 21/8:00 a 20:00 horas.

- 24/09/2014. Turnos de 14:30 a 15:30 y de 22:00 a 6:00 horas.

- 25/09/20 14. Turno de 22:00 a 7:00 horas.

- 27/09/2014. Turno de l4:00a22:00 horas.

- 28/09/20 14. Turno de 8:00 a 20:00 horas.

- 29/09/20 14. Turno de 22:00 a 7:00 horas.

Tal y como usted conoce, en ese servicio, todos los vigilantes tienen la obligación de realizar unas rondas de seguridad para velar por Ja seguridad del recinto consistente en la verificación de unos puntos de fichaje, previamente comunicados, cada 60 minutos.

Visionando el resultado de las lecturas de la pistola de fichajes nos encontramos con los siguientes datos:

TURNO DE 8:00 A 20:00 PM ZONA BAZA

Día 14/09-De 14:59 a 15:35 (Ficha 19 puntos de 23) FALTAN 4 PUNTOS

Día 14/09-De 16:01 a 16:51 (Ficha 17 puntos de 23) FALTAN6PUNTOS

Día 14/09-De 16:58 a 17:31 (Ficha 17 puntos de 23) FALTAN 6 PUNTOS

Día 14/09-De 18:27 a 16:51 (Ficha 19 puntos de 23) FALTAN 4 PUNTOS

SOLO REALIZA 10 RONDAS DE LAS 11 OBLIGATORIAS.

TURNO DE 22:00 A 06:00 AM ZONA BAZA

Día 17/09-De 23:04 a 23:37 (Ficha 20 puntos de 23) FALTAN 3 PUNTOS

Día 18/09-De 00:01 a 00:51 (Ficha 9 puntos de 23) FALTAN 14 PUNTOS

Día 18/09-De 00:58 a 01:27 (Ficha 17 puntos de 23) FALTAN 6 PUNTOS

Día 18/09-De 01:58 a 02:33 (Ficha 18 puntos de 23) FALTAN 5 PUNTOS

Día 18/09-De 03:37 a 04:30 (Ficha 9 puntos de 23) FALTAN 14 PUNTOS

Día 18/09-De 04:32 a 05:08 (Ficha 16 puntos de 23) FALTAN 7 PUNTOS

SOLO REALIZA 6 RONDAS DE LAS 7 OBLJGATORIAS

TURNO DE 14:00 A 22:00 PM ZONA BAZA

Día 20/09-De 15:02 a 15:46 (Ficha 20 puntos de 23) FALTAN 3 PUNTOS

Día 20/09-De 16:02 a 16:47 (Ficha 20 puntos de 23) FALTAN 3 PUNTOS

Día 20/09-De 18:30 a 15:46 (Ficha 18 puntos de 23) FALTAN 5 PUNTOS

Día 20/09-De 19:31 a 20:09 (Ficha 20 puntos de 23) FALTAN 3 PUNTOS

Día 20/09-De 20:35 a 21:21 (Ficha 18 puntos de 23) FALTAN 5 PUNTOS

SOLO REALIZAS RONDAS DE LAS 7 OBLIGATORIAS.

TURNO DE 08:00 A 20:00 PM ZONA BAZA

Día 21/09-De 10:01 a 10:49 (Ficha 6 puntos de 23)+(7 PUNTOS DEL MERCADO 'que no puede fichar') FALTAN 10 PUNTOS.

Día 21/09-De 11:00 a 11:51 (Ficha 10 puntos de 23)+(7 PUNTOS DEL MERCADO 'que no puede fichar') FALTAN 6 PUNTOS.

Día 21/09-De 12:00 a 12:32 (Ficha 10 puntos de 23)+(7 PUNTOS DEL MERCADO 'que no puede fichar') FALTAN 6 PUNTOS.

Día 21/09-De 15:02 a 15:31 (Ficha 15 puntos de 23) FALTAN 8 PUNTOS

Día 21/09-De 18:32 a 19:17 (Ficha 16 puntos de 23) FALTAN 7 PUNTOS

SOLO REALIZAS RONDAS DE LAS 11 OBLIGATORIAS

TURNO DE 22:00 A 06:00 AM ZONA NEVADA

Día 24/09-De 23:15 a 23:45 (Ficha 18 puntos de 25) FALTAN 7 PUNTOS

Día 24/09-De 23:59 a 00:25 (Ficha 19 puntos de 25) FALTAN 6 PUNTOS

Día 25/09-De 01:02 a 01:28 (Ficha 17 puntos de 25) FALTAN 8 PUNTOS

Día 25/09-De 02:0 1 a 02:24 (Ficha 14 puntos de 25) FALTAN 11 PUNTOS

Día 25/09-De 03:3 1 a 04:28 (Ficha 16 puntos de 25) FALTAN 9 PUNTOS

Día 25/09-De 04:32 a 05:08 (Ficha 17 puntos de 25) FALTAN 8 PUNTOS

SOLO REALIZA 6 RONDAS DE LAS 7 OBLIGATORIAS

TURNO DE 22:00 A 07:00 AM ZONA BAZA

Día 25/09-De 22:59 a 23:36 (Ficha 20 puntos de 23) FALTAN 3 PUNTOS

Día 25/09-De 23:59 a 00:38 (Ficha 18 puntos de 23) FALTAN 5 PUNTOS

Día 26/09-De 03:35 a 04:16 (Ficha 18 puntos de 23) FALTAN 5 PUNTOS

Día 26/09-De 04:30 a 05:19 (Ficha 20 puntos de 23) FALTAN 3 PUNTOS

SOLO REALIZA 6 RONDAS DE LAS 8 OBLIGATORIAS

TURNO DE 14:00 A 22:00 PM ZONA NEVADA

Día 27/09-De 18:27 a 19:11 (Ficha 19 puntos de 25) FALTAN 6 PUNTOS

Día 27/09-De 19:31 a 20:28 (Ficha 19 puntos de 25) FALTAN 6 PUNTOS

Día 27/09-De 20:32 a 21:03 (Ficha 19 puntos de 25) FALTAN 6 PUNTOS

TURNO DE 08:00 A 20:00 PM ZONA BAZA

Día 28/09-De 08:09 a 08:28 (Ficha 21 puntos de 23) FALTAN 2 PUNTOS

Día 28/09-De 09:12 a 09:48 (Ficha 19 puntos de 23) FALTAN 4 PUNTOS

Día 28/09-De 09:55 a 11:02 (Ficha 21 puntos de 23) FALTAN 2 PUNTOS

Día 28/09-De 12:3 1 a 12:46 (Ficha 20 puntos de 23) FALTAN 3 PUNTOS

Día 28/09-De 13:05 a 13:29 (Ficha 21 puntos de 23) FALTAN 2 PUNTOS

SOLO REALIZAS RONDAS DE LAS 11 OBLIGATORIAS

TURNO De 22:00 A 07:00 AM ZONA BAZA

Día 29/09-De 23:06 a 23:14 (Ficha 8 puntos de 23) FALTAN 15 PUNTOS

SOLO REALIZA 6 RONDAS DE LAS 8 OBLIGATORIAS

Usted, en sus partes de servicio, argumenta la imposibilidad de realizar todos los fichajes por las dimensiones del recinto,por la falta de tiempo, por el difícil acceso a la ubicación de los puntos de fichaje, por el desconocimiento del posicionamiento de dichos puntos de fichaje y por la excesiva cantidad de los mismos. Al margen de esto, usted también argumenta que su estado de salud coarta la posibilidad de realizar los mencionados fichajes de manera correcta y porque la pistola de fichajes no ficha bien.

Le participamos que para hacer los fichajes tiene a su disposición un coche de empresa y que el resto de compañeros realizan sus fichajes sin problemas (esta empresa permite cierta flexibilidad si en algún momento algún punto se ha quedado sin fichar). Ademas le recordamos que usted es apto para el trabajo según alta medica emitida por la Inspección Medica.

Ademas, ante la ausencia de fichajes en su turno del día 18/09/2014, el cual realizo en la Zona de Baza, alego en su parte de incidencias que el lector no tenia batería, cuando el propio informe del Vig M2M, demuestra lo contrario.

Le recordamos que usted ya protagonizo varios incidentes al no incorporarse a su puesto de trabajo los días 11, 12 y 13 de abril. Que se le ha sancionado con falta grave por ausentarse de su puesto de trabajo, sin causa justificada, los días 1 y 5 de abril y por no acudir a su puesto de trabajo, sin causa justificada, los días 6, 9 y 10 de julio. También se le ha sancionado con 10 días de suspensión de empleo y sueldo desde el 1 hasta el 10 de septiembre por no acudir a su puesto de trabajo el 21/08/2014, sin mediar ningún tipo de explicación y sin avisar.

Los hechos acaecidos suponen una falta grave según el art. 54.6 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad . Hemos de advertirle que con su comportamiento esta Ud. causando un notorio perjuicio a la empresa, perturbando nuestro funcionamiento y dañando nuestra imagen, toda vez que el mismo supone un quebranto de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de sus funciones.

En base al art.55.1 se le reputa una falta muy grave por reincidencia en la comisión de falta grave en el periodo de seis meses, por lo que esta empresa ha decidido, a imponerle la sanción anteriormente reseñada, si bien, hemos de significarle que de reincidir, nos vedamos obligados a adoptar las medidas oportunas. Esta suspensión de empleo y sueldo se llevara a cabo desde el día 11 de octubre hasta el 26 de octubre de 2014.

Sin mas, reciba un cordial saludo. '

4º.-Los hechos relatados en la anterior carta de sanción son ciertos.

5º.-Con anterioridad la empresa demandada ya sancionó al demandante el 11-7-14 y el 13-7-14 por la comisión de dos faltas grave de falta de asistencia al trabajo de un día en el periodo de un mes sin causa justificada con dos sanciones de suspensión de empleo y sueldo de 15 días.

6º.-A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresa de Seguridad SA (BOP 25-4-13).

En el art. 54.6 de dicho convenio se considera como falta grave la voluntaria disminución de la actividad habitual y la negligencia y desidia en el trabajo que afecta a la buena marcha del servicio, mientras que el art 55.1 califica como muy grave la reincidencia en la comisión de falta grave en el periodo de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiese mediado sanción.

Por otro lado en el el art 56 del mismo convenio se establecen como sanciones para las faltas muy graves la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días a dos meses, la inhabilitación para el ascenso durante tres años y el despido.

7º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

8º.-Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 31-10-14, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Raimundo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

No obstante, el motivo sexto del escrito de recurso alega la existencia de incongruencia omisiva en el texto de la sentencia, cuestión que debe entenderse como infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del aludido artículo 193 de la LRJS , si bien, tratándose una cuestión de orden público procesal, ius cogens, la misma puede ser apreciada, incluso de oficio, por el Tribunal ad quem, por lo que con independencia del error en la incardinación del motivo que nos ocupa, debemos entrar a dilucidar el referido motivo de impugnación con carácter previo al resto.

Funda su alegación el recurrente en que la sentencia no resuelve la alegación cuarta de la demanda, en la que se indica que la empresa impuso el cumplimiento de la sanción en días festivos del trabajador, incurriendo en la prohibición del artículo 58.3 del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo, que veda la posibilidad de que las sanciones consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos de descanso.

No obstante, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril , que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )'.

En el presente caso, la sentencia impugnada resuelve las cuestiones fundamentales de la demanda en relación a la acreditación de los hechos imputados al trabajador en la carta de sanción y su calificación jurídica conforme a la normativa aplicable, desestimando de forma explícita las alegaciones efectuadas al respecto en la demanda y debiendo entenderse implícitamente denegadas el resto de cuestiones jurídicas planteadas, en particular la recogida en el punto cuarto en relación con los días de cumplimiento de la sanción, la cual, por otra parte, carece de toda fundamentación fáctica, por cuanto el recurrente no ha acreditado mediante la aportación de los correspondientes cuadrantes, que en tales días se encontrase disfrutando de días de permiso o de vacaciones como alega, debiendo en suma y por las razones expuestas, desestimarse el motivo de nulidad que nos ocupa.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la supresión de los hechos probados tercero y cuarto por predeterminación del fallo y la inclusión de la antigüedad correcta en el puesto de trabajo en el hecho probado primero.

-Respecto a la primera modificación (motivo primero) y en respuesta a la alegación de la empresa en su escrito de impugnación de que ha de considerarse un motivo de nulidad de la sentencia, cabe decir que la jurisprudencia contenida en, al menos, las SSTS 28-01-1988 RJ 64 ; 20-06-1988 RJ 5439 y 12-121988 RJ 9600, expresa que la consecuencia de la inclusión entre los hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo es la nulidad de la sentencia, sólo si al suprimirlos en su carácter fáctico, ha de apreciarse la insuficiencia del relato, lo que no tendría lugar en el presente caso.

Entrando pues a valorar el expuesto motivo como revisión de hechos probados, no puede acogerse la alegación del actor de que la transcripción de la carta de sanción y la consideración como ciertos de los hechos recogidos en la misma sea predeterminante del fallo.

A este respecto, en la única instancia que existe en el proceso laboral, el juez que dicta sentencia ha de reflejar su convicción sobre los hechos controvertidos por las partes, sin que al hacerlo, predetermine el resultado litigioso. Y esta cualidad se identifica con la expresión de la convicción sobre el hecho controvertido en unos términos que no impliquen la asunción de reglas jurídicas. Dicho en otras palabras, hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica que incorpora la regla jurídica determinante de la solución, por cuanto se incumpliría con ello el mandato del artículo 97.2 LJS de que solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas.

Asimismo, tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987 ) que por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que, por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de Derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho, y las expresiones que se indican no pueden considerarse de tal condición, pues que hubo efectiva prestación de servicios y pago de salarios, el tipo de contrato firmado, o que la trabajadora fue despedida, no son nociones para cuya comprensión se exija un especial conocimiento jurídico, sino que se han incorporado al lenguaje usual de personas alejadas de ese ámbito, y además se refieren a hechos necesarios para la posterior calificación jurídica de la relación.

En suma, la valoración como ciertos de los hechos incluidos en la carta de sanción efectuada en el hecho probado cuarto no puede considerarse predeterminante del fallo, al carecer de calificación jurídica alguna, y en cuanto a la transcripción de la referida carta, si bien la misma contiene valoraciones jurídicas de la conducta del trabajador, es evidente que el hecho probado tercero se limita a plasmar su contenido, sin realizar consideraciones jurídicas acerca de la procedencia de la calificación efectuada o de la sanción impuesta, por lo que la referida revisión debe ser desestimada.

- Y en cuanto a la inclusión de la antigüedad correcta en el puesto de trabajo en el hecho probado primero (motivo segundo), debe desestimarse por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, lo que acaece respecto de la alegación que nos ocupa, habida cuenta que la modificación que se pretende carece de relevancia en relación con la impugnación de la sanción impuesta al actor.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación por el trabajador al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en las siguientes infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia:

-Infracción del principio de inversión de la carga de la prueba, ex artículo 105 de la LRJS (motivo tercero).

Al respecto, el referido artículo dispone que corresponderá al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, debiendo no obstante, por ser expresamente aplicable al procedimiento que nos ocupa, considerarse como más adecuada la referencia al artículo 114.3 de la misma ley , que determina que corresponderá al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador y su entidad.

Pues bien, considera el recurrente, en relación con el fundamento de derecho único de la sentencia, que no es el trabajador el que tiene que demostrar que es imposible o difícilmente cumplible las supuestas exigencias de la empresa, sino que es la empresa la que tiene que acreditar que los supuestos incumplimientos eran evitables.

No obstante, del inalterado relato de hechos probados y del contenido del fundamento jurídico único se deduce que la empresa ha acreditado los incumplimientos imputados al trabajador, a través tanto de la prueba documental aportada como de la testifical practicada en el acto del juicio, siendo las propias alegaciones del actor en justificación de su conducta las que se estiman carentes de prueba bastante, por lo que en suma, debe entenderse cumplimentada la exigencia legal indicada, al haber probado la empresa la realidad de los hechos imputados al trabajador y su entidad, y no correspondiendo a la misma, sino al propio trabajador, la acreditación de los propios hechos obstativos alegados en su defensa, los cuales, por el contrario, fueron considerados en la sentencia como no probados, en particular por no constar que existieran otros vigilantes que tuvieran dificultades para realizar las rondas ordenadas y los fichajes correspondientes.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

-Infracción del artículo 91 de la LRJS (motivo cuarto), en referencia a la inasistencia del representante legal, que no procesal, de la empresa a la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio, debiendo haber sido tenida por confesa.

No obstante, la 'ficta confessio' es inhábil a efectos revisores, por no ser un medio probatorio sino una facultad judicial que es de uso discrecional por el Magistrado que dicta la sentencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretó el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuya doctrina es igualmente aplicable al actualmente vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por ser la redacción idéntica, en el sentido de que 'la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990 ); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que: 'ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba'.

En consecuencia, el hecho de que el Magistrado de instancia no tuviera por confesa a la empresa por su incomparecencia a la práctica del interrogatorio mediante representante legal con conocimiento de los hechos, no constituye una infracción del ordenamiento jurídico ni una errónea valoración de la prueba, al margen de que conforme a lo dispuesto en el artículo 193 de la LRJS , el interrogatorio de la parte tampoco constituye un medio probatorio a efectos revisores, por lo que el expuesto motivo debe ser desestimado.

-Errónea calificación de la sanción como muy grave al no poder ser estimada la concurrencia de reincidencia en base a las sanciones recogidas en la carta (motivo quinto).

Al respecto, cuestiona el actor la aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.1 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad, que reputa como falta muy grave por reincidencia la comisión de falta grave en el periodo de seis meses, y al respecto, deben considerarse acreditadas a tales efectos las sanciones relacionadas en la carta por los hechos acaecidos los días 6, 9 y 10 de julio de 2014, en base al documento nº 4 del ramo de prueba de la empresa que acredita la imposición de la sanción (y cuya impugnación no se ha probado), y el día 21.8.2014, conforme a la sentencia de 8.9.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería , obrante a los folios 108 y siguientes de las actuaciones, que confirmó la sanción.

Debe, por tanto, considerarse correctamente calificada por el juzgador de instancia la sanción impuesta al trabajador, y con ello, desestimado el último motivo de impugnación, procediendo en consecuencia la confirmación de la sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Raimundo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 21 de Septiembre de 2016 , en Autos núm. 1125/14, seguidos a instancia de DON Raimundo , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD SA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2988.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2988.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe