Sentencia SOCIAL Nº 119/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 294/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 294/16-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0052251
Procedimiento Recurso de Suplicación 294/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 1185/2014
Materia : Seguridad Social (Incapacidad permanente)
Sentencia número: 119
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinte de febrero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 294/2016, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 1185/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Bárbara
frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, siendo Magistrado-

Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Bárbara , nacida el día NUM000 /1968 y con documento de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , presentó ante el INSS solicitud de Incapacidad Permanente en fecha 11/07/2014. (Folios 11 a 14 Expdte Adm)

SEGUNDO.- La profesión de la actora es la de dependienta y su base reguladora asciende a 778,42 €/mes. (Hechos no controvertido)

TERCERO.- Iniciado el expediente de incapacidad permanente de la actora, la misma fue sometida a reconocimiento por el médico evaluador, quien emitió informe de síntesis en el cual se establecen las siguientes limitaciones y conclusiones: 'Portadora de prótesis cadera dcha. Marcha con apoyo bastón. Imprescindible collarín cervical blando q debe llevar siempre q se encuentre caminando y sentada. No puede realizar ningún tipo de trabajo que suponga esfuerzos físicos o carga de pesos con MMSS. Dada la inexistencia de alternativa terapéutica se considera q. existe una capacidad funcional residual muy escasa con carácter definitivo'. (Folios 46 a 52 Expdte Adm)

QUINTO.- En fecha 30/07/2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Dictamen propuesta en el que, una vez determinado el siguiente diagnostico 'HIPERLORDOSIS CERVICAL. MODERADA DILATACION DEL CANAL CENTRAL. EPENDI-MARIO. PROTESIS CADERA DCHA EN 12/12 POR NECROSIS AVASCULAR' y consideradas las limitaciones derivadas del cuadro clínico, proponía la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. (Folio 55 Expdte Adm)

SEXTO.- En fecha 01/08/2014, el INSS dictó resolución, en el expediente relativo a la actora, por la que acordaba denegarle la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de tal grado de incapacidad permanente. (Folio 19 Expdte Adm) SEPTIMO.- Contra la referida resolución del INSS, la parte actora formuló reclamación previa, la cual fue desestimada. (Documentos 1 y 2 adjuntos a la demanda - Pág. 33 del Expediente Administrativo)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Bárbara FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y FRENTE A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), EN RECLAMACIÓN SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE, DEBO REVOCAR LA RESOLUCION IMPUGNADA, PROCEDIENDO DECLARAR A LA DEMANDANTE EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, CON DERECHO A PERCIBIR UNA PENSIÓN EN CUANTÍA EQUIVALENTE AL 100% DE SU BASE REGULADORA DE 778,42 € MENSUALES; CONDENANDO A LAS DEMANDADAS A ESTAR Y PASAR POR LA CITADA DECLARACIÓN Y A HACER EFECTIVA DICHA PRESTACIÓN CON EFECTOS DESDE EL 01/05/2015'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/2/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta se alza en suplicación el letrado de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social formalizando el recurso en un único motivo al amparo del art. 193 apartado c) LRJS denunciando la infracción del art. 137.5 TRSS.

Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia la recurrente discrepa con lo recogido en la instancia alegando que el artículo denunciado como infringido define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilita al trabajador para el desempeño de toda profesión u oficio y estima que la sentencia de instancia infringe dicho precepto al reconocer a la demandante derecho a dicho grado de incapacidad toda vez que las lesiones que se le han objetivado no solo no le anulan absolutamente su capacidad laboral, sino que tampoco le impiden el desempeño de su profesión habitual de dependienta, actividad que desempeñó para la emprsea Worten desde el 1-11-2005 a 30-4-2015, fecha en la que causó baja en la empresa por solicitar excedencia, como consta en el informe de vida laboral de la demandante.

Añade que el cuadro clínico de la actora como refleja el hecho probado quinto de la sentencia recurrida es el siguiente: 'Hiperlordosis cervical moderada, dilatación del canal central ependimario. protesis cadera derecha en diciembre de 2012 por necrosis avascular'.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total parael trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual de la actora -dependienta-, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

Dichas lesiones según criterio del Hospital de la Princesa compartido por el facultativo evaluador, le impide realizar esfuerzos físicos o carga de pesos con los miembros superiores, pero no tiene la entidad suficiente para anular la capacidad laboral de la demandante y ser acreedora de la incapacidad permanente absoluta reconocida en la sentencia de instancia y el hecho de deambular con un bastón tampoco le impide el desempeño de su profesión habitual de dependienta, que abandonó por pasar a la situación de excedencia.

Las funciones de la actora, como dependienta, es la atención y asesoramiento del cliente en el proceso de venta, consulta de precios, uso de ordenadores, realización de inventarios y limpieza de polvo de los productos de su sección, tareas que están exentas de esfuerzo físico y no exigen carga de pesos, toda vez que la reposición de productos, que se alterna con las tareas anteriores realizada durante 30 minutos cuatro o cinco días a la asemana, que indica el referido certificado, se realizan con la utilización de medios mecánicos para las mercancías más pesadas o con la intervención de varios trabajadores.

La profesión de dependienta no tiene como tarea fundamental la sobrecarga de pesos, ni exige la elevación frecuente de miembros superiores, aunque pueda estar presente en alguna tarea concreta, que no en todas.

De conformidad a lo estimado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, ni siquiera total, ya que, como hemos dicho, las limitaciones o secuelas que padece la demandante no le imposibilitan realizar las fundamentales y amplias tareas que conforman su profesión habitual.

Lo expuesto nos lleva con estimación del recurso a revocar la sentencia de instancia y con desestimacion de la demanda absolver a las demandadas de las peticiones contra ellas deducidas. Sin costas VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, de fecha 26 de octubre de 2015 , en virtud de demanda deducida por Dª Bárbara contra los recurrentes, en reclamación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total y con desestimacion de la demanda absolvemos a las demandadas de las peticiones contra ellas deducidas. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0294-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0294-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 23/2/17 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.