Sentencia SOCIAL Nº 1202/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3454/2018 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3454/18-J-
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILM. SR. DON LUIS LOZANO MORENO.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1202/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Claudio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número Dos de Córdoba ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1157/17 se presentó demanda por D. Claudio sobre seguridad social contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintisiete de junio de 20218 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- Claudio , nacido el NUM000 /1976, por Sentencia de05/05/2005 era beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión habitual de Albañil.

2º. El actor ha permanecido en situación de alta en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena del 28/03/2005 al 31/12/2011, y en el Sistema Especial Agrario del 01/01/2012 al 28/06/2017.

3º.- En situación de IT desde el 25/02/2016 por enfermedad común, reconocida la prórroga desde 23/06/2016 ( art. 170.2 LGSS), resolución de 21/08/2017 reconoce al actor una pensión de incapacidad en grado de total, con efectos económicos de la misma fecha, para la profesión habitual de peón agrícola (base reguladora de 1288,85 €, computadas las bases de cotización del período 04/2012 a 04/2017 - con carencia suficiente para acceder a la pensión con las cotizaciones del RG - 55% - importe pensión inicial 708,87 €) y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 03/07/2017.

4º.- Por resolución de fecha de salida 21/7/2017 la entidad gestora concedió un plazo de 10 días a la parte actora para que optara entre la pensión reconocida y la que venía percibiendo.

5º- El actor interpuso reclamación previa el 11/09/2017 por considerar que es tributario de una incapacidad permanente absoluta. También hace referencia -alegación segunda- a que la entidad gestora le remitió escrito de opción entre pensiones por lo que optó por la nueva pensión y que el 31/07/2017 presentó (y así consta en el expediente) una solicitud de revisión en relación con la indicada incompatibilidad sobre la que no había obtenido respuesta y considerando que tiene derecho a las dos pensiones ya que había causado alta en el extinto Régimen Especial Agrario en 2005, antes de que se integrara en el Régimen General.

6º.- Resolución de 15/09/2017 desestimó la reclamación previa de 31/07/2017. La entidad gestora considera que la pensión de IP reconocida para la profesión de TRABAJADOR AGRICOLA encuadrada en el REGIMEN GENERAL es incompatible con la reconocida anteriormente en el mismo régimen para la profesión habitual de ALBAÑIL ( art. 163.1 LGSS), integrados los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el REA así como los empresarios, con efectos 01/01/2012, en el Régimen General de la Seguridad Social.

7º.- Solicitada la revisión del grado de incapacidad permanente a solicitud del 5/6/15 finalizó el expediente por resolución de 27/07/15 que devino firme por no ser recurrida.

8º.- Sentencia de este Juzgado, dictada el 19/09/2016 (autos 40/2016) desestimó la demanda del actor que reclamaba la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación de sus lesiones y, subsidiariamente, que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión trabajador agrícola por cuenta ajena. La pretensión subsidiaria se desestima por apreciar incompatibilidad entre pensiones de un mismo régimen (FJ 4 y 3) tras declarar: 'A mayor abundanmiento de lo expuesto, se considera por este juzgador que las limitaciones funcionales que le impedían la realización de las tareas propias de su profesión habitual d Albañil (en especial, las referidas a su rodilla derecha) son, prácticamente, las mismas que le debiera impedir la realización de las tareas propias de su profesión actual de Trabajador Agrícola - Vigilante de Coto' (FJ 4 y penúltimo párrafo FJ 3). La STSJ de 02/03/2017 que confirmó la de instancia con fundamento en que demorada la calificación de IP no había recaído resolución expresa ( art. 200.1 LGSS) sobre incapacidad permanente. Resolviendo equívoco -FD 3º segundo párrafo-: 'Lo aquí impugnado es la resolución errónea del INSSS de 5-10-2015 (f. 369) que confunde un precedente expediente de revisión de grado referido a la IPT para la profesión de albañil, prestación reconocida con efectos desde el año 2004, con lo que es la prórroga de efectos de la IT para la calificación de incapacidad permanente ex art. 174 LGSS/ 15 y art. 7 RD 14300/2009 tal y como se recoge en la resolución del INSS de 13-7-2015 (f. 367) que es la precedente de la ahora impugnada'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor causó la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de albañil por el Régimen General de la Seguridad Social mediante sentencia de 5 de mayo de 2005. En alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social por cuenta ajena desde el 28 de marzo de 2005 e integrado en el Sistema Especial Agrario del Régimen General de la Seguridad Social desde el 1 de enero de 2012, le fue reconocida la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola mediante resolución de la entidad gestora de 21 de agosto de 2017 (EVI de 3 de julio de 2017), en base a sus cotizaciones al Régimen General del periodo de abril de 2012 a abril de 2017. Mediante resolución con fecha de salida de 21 de julio de 2017 la entidad gestora le otorgó plazo para que optara entre ambas pensiones, optando el actor por la segunda. Contra dicha resolución interpuso reclamación previa y posterior demanda solicitando que se declarase la compatibilidad entre las dos pensiones, la cual ha sido desestimada por la sentencia de instancia, alzándose contra ella en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO : Al amparo del citado apartado b) solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando que se añada al primero que la fecha de efectos de la prestación fue la de 30 de septiembre de 2004. Para ello invoca la sentencia que se encuentra unida a los autos 931/2004 del Juzgado.

Por consiguiente, no tratándose de un documento incorporado a los presentes autos, no es hábil para fundamentar la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en los mismos, al no poder ser examinados por esta Sala para decidir sobre tal revisión. Sin perjuicio de ello, resulta intrascendente la fecha concreta de efectos, bastando al respecto con la certeza de que los mismos son anteriores a la sentencia de 5 de mayo de 2005 que reconoció la prestación.

En segundo lugar interesa que se haga constar en el hecho probado tercero que 'la profesión específica del actor, sin dejar de ser un obrero agrícola (profesión genérica), era la de vigilante de coto.' No cita documento concreto alguno en el que fundamente tal revisión, como no sea la referencia a lo expresado en el hecho probado octavo de la propia sentencia recurrida, en el que ciertamente consta que su profesión actual venía siendo la de trabajador agrícola-vigilante de coto, por lo que en cualquier caso no se acepta la revisión por venir ya incorporada a los hechos probados de la sentencia recurrida.



TERCERO : En sede de censura jurídica, por el motivo del apartado c) antes citado, alega la infracción del artículo 163.1 de la Ley General de la Seguridad Social, sosteniendo la compatibilidad de sus dos prestaciones de incapacidad permanente total porque cotizó al Régimen Especial Agrario desde el 28 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2011, sin que la integración del mismo en el Régimen General desde el 1 de enero de 2012 pueda suponer una merma de derechos adquiridos, en base al principio de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2, apartado 3º del Código Civil. Añade que cuando se produjo la referida integración el 1 de enero de 2012, estaba vigente la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/994, cuya disposición transitoria 5ª bis establecía que lo dispuesto en el artículo 137 de dicha ley únicamente sería de aplicación a partir de la fecha en que entrasen en vigor las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de dicho artículo 137 y que, entretanto, se seguiría aplicando la legislación anterior.

Esta Sala ya ha dado respuesta a esta cuestión en su sentencia de 22 de enero de 2020 (recurso 3105/2018), en su puesto en el que, a diferencia del presente, se contemplaba incluso el caso de que las cotizaciones tenidas en cuenta para causar la nueva prestación de incapacidad permanente total lo hubiesen sido al extinto Régimen Especial Agrario. Se expresa dicha sentencia en el siguiente sentido: 'el art. 163.1 LGSS dispone que 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas.' La cuestión que se plantea es si, en este caso, la pensión de IPT para la profesión de vigilante de seguridad que se declara por el INSS en fecha 16 de mayo de 2016, debe entenderse causada en el RGSS o en el extinto REASS.

Y la respuesta debe ser conforme con lo resuelto por el INSS y por la sentencia impugnada. No solo formalmente en el momento del hecho causante el recurrente se encuentra de alta en dicho RGSS, Sistema Especial Agrario, sino que incluso aun tomando por cierto que las cotizaciones tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión se efectuaron en su día al REASS durante el período que se indicaba en la propuesta de revisión fáctica, no atendida, no puede obviarse lo establecido en la disposición transitoria única de la Ley 28/2011, que bajo el rótulo 'Alcance de las cotizaciones realizadas al extinguido Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social' prescribe que 'Las cotizaciones satisfechas al extinguido Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social por los trabajadores por cuenta ajena integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, se entenderán efectuadas en este último, teniendo plena validez tanto para perfeccionar el derecho como para determinar la cuantía de las prestaciones previstas en la acción protectora de dicho Régimen General a las que puedan acceder aquellos trabajadores, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.' Disposición que no admite otra interpretación que la propia, clara y literal de sus palabras, lo que impide considerar que la pensión ahora en cuestión deba entenderse causada en un régimen ya extinto como el REASS y determina, por el contrario, que deba entenderse también causada en el RGSS, de forma que concurre con la pensión de IPT para la profesión de obrero de la construcción que le fuera reconocida antaño también en el RGSS, de ahí que se aplique la incompatibilidad que para las pensiones causadas en el mismo régimen prescribe ahora el art. 163.1 LGSS/2015 y anteriormente el 122.1 LGSS /1994.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).' No existe razón alguna para modificar tal criterio en un supuesto como el presente en el que además las cotizaciones tenidas en cuenta para causar la nueva prestación fueron íntegramente realizadas al Sistema Especial Agrario del Régimen General, por lo que con más claridad aún se aprecia la inexistencia de un derecho adquirido en el extinto Régimen Especial Agrario, sino que la nueva prestación es causada en el mismo Régimen General en la que ya había causado la anterior y con la que por tanto es incompatible. No se produce con ello una aplicación irretroactiva de la ley sino la propia aplicación del derecho transitorio establecido en la ley.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en los autos nº 1157/2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por D.

Claudio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.