Sentencia Social Nº 1220/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6687/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 15 de febrer de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1220/2012

En el recurs de suplicació interposat per Marcos a la sentència del Jutjat Social 13 Barcelona de data 3 de maig de 2011 dictada en el procediment núm. 733/2010 , en el qual s'ha recorregut contra la part Aeropuertos Españoles y Navegacion Aerea (AENA), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer.En data 2 d'agost de 2010 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre extinció a instància del treballador, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 de maig de 2011 , que contenia la decició següent:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marcos , frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AÉREA (AENA), en reclamación por EXTINCIÓN CONTRATO DE TRABAJO debo absolver a la demadada de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El actor Don. Marcos comenzó a prestar servicios para la empresa demandada Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) con una antigüedad de 30-04-1970, con la categoría profesional de controlador de la circulación aérea, conforme a la última nómina anterior al acto del juicio, noviembre del 2010 percibió un salario de 29087,17 euros mes con parte proporcional de pagas extras; conforme al folio 191.

SEGUNDO.- El trabajador ocupa el puesto de Jefe de Sala con destino en el Centro de Control de Barcelona.

TERCERO.- Que la parte actora alega, en su demanda la modificación sustancial de su funciones indicando que con motivo de la promulgación del Real Decreto Ley 1/20010 de 5 de febrero (BOE de 5 de febrero del 2010 ), convalidado por las Cortes mediante Resolución de 11 de febrero de 2010 (BOE 18 de febrero de 2010), las funciones que tenía reconocidas en función de los pactos suscritos entre la Administración General del Estado (Dirección General de Aviación Civil) y AENA y de otra parte por los sindicatos USCA y SECA, han sido modificadas sustancialmente, tal y como se reconoce en dicha disposición, en concreto se han modificado las siguientes condiciones de trabajo con motivo de dicha norma: Sus derechos básicos a las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación, Modificación de la Configuración de mi salario pactado y consolidado, Modificacion de la Jornada Laboral 1200 horas; Régimen de Trabajo a turnos todos los días del año y el procedimiento de programación y publicación; Régimen de Horas complementarias, de acuerdo con los pactos suscritos con la representación sindical de USCA, que es el sindicato mayoritario del Colectivo de Controladores Aéreos; Régimen de descansos: 1/3 de la jornada laboral; Derecho a acogerse a la Licencia Especial Retribuida ( artículos 166 y siguientes del 1 CCP ); Exclusividad de las funciones atribuidas al colectivo al que pertenezco, que pueden afectar sin duda a la seguridad de las operaciones; denegación a la opción que contempla el artículo 153 del I Convenio Colectivo Profesional en su apartado 1.3., en el que se indica: Artículo 153 . Modificación por resolución de órgano competente. 1. Si la modificación se produjera en virtud de resolución del órgano competente, sin acuerdo, el CCA que se considerase perjudicado tendrá derecho a optar, dentro de los treinta días naturales siguientes, contados desde la modificación o desde la resolución, lo que se produzca más tarde... 1.3 Resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de salario ordinario y fijo, por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.'; AENA conforme al Acta n° 1/10 de la Comisión Permanente del 1 CCP, indica sobre los aspectos relacionados con instrucciones (circulares dictadas por AENA, y otras medidas que viene siendo objeto de aplicación durante el año 2010, reconoce que '...en virtud de lo establecido en el Acuerdo Séptimo del 1 Convenio Colectivo Profesional, el propio convenio establece que, cuando mediante resolución de la autoridad competente, se afecte o derogue las disposiciones afectadas, será la Comisión Negociadora la que deberá alcanzar acuerdos en adaptación a la nueva situación. A dicha Comisión, por tanto, la empresa se remite, respecto de los aspectos de jornada o retributivos que han sido afectados por el citado Real Decreto-Ley.'; por todo ello solicita se dicte sentencia por la que se declare el derecho que ostento a dar por resuelta la relación laboral que mantengo con la demandada, por incumplimientos contractuales gravemente atentatorios contra: a) mis derechos básicos a las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación; b) muy especialmente, el habérseme negado el ejercicio del derecho de opción a la rescisión indemnizada de mi contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones del mismo acordadas por órgano competente y sin acuerdo con la representación sindical, en los términos establecidos en el artículo 153 del ICCP , c) la falta de pago del incremento de retribuciones acordado convencionalmente con efectos desde 1 de enero de 2009, que sigue sin hacérseme efectivo al día de hoy; d) la modificación de al configuración de mi salario pactado y consolidado llevada a cabo, hasta la fecha en las nóminas de los meses de marzo y abril del 2010. Y en consecuencia de todo ello, condene a la citada entidad pública empresarial a abonarme la indemnización legal correspondiente, a razón de 45 días de la totalidad del salario que tengo reconocido por cada año de antigüedad consolidado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades, en virtud de lo establecido en el precepto invocado más arriba, como si se tratará de un despido improcedente y con las consecuencias legales inherentes.

CUARTO.- En fecha de 5 de febrero de 2010 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 1/2010 de la misma fecha, convalidado por Resolución de fecha de 11-02-2010 del Congreso de los Diputados, publicado en el BOE de 18- 02-2010, por el que se regula la prestación de servicios de transito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores Civiles de Tránsito aéreo y que entraron en vigor el mismo día de su publicación.

Así mismo, en fecha de 15-04-20 10 se publicó en el BOE la Ley 9/20 10 de 14 de abril , que deroga el citado RD Ley 1/2010 y en cuyo preámbulo se recoge que: 'En efecto, desde 31 de diciembre de 2004, fecha en que finalizó la vigencia del convenio colectivo de controladores de tránsito aéreo, AENA ha intentado reiteradamente la modificación de la situación descrita, orientando sus propuestas dentro de la negociación colectiva, entre otros extremos, a la garantía de la continuidad del servicio, mediante la recuperación de la capacidad de organización del trabajo, al incremento de la productividad, y al ajuste de sus costes para aproximarlos al entorno europeo. A tal efecto, ha mantenido con la representación de los controladores, la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA), sesenta y cinco reuniones de la mesa negociadora para el IT convenio Colectivo. Frente a las diez propuestas presentadas por AENA. . USCA solo ha formulado seis propuestas, la última de las cuales, presentada el 28 de enero del 2010, es una propuesta de Convenio Colectivo completa que plantea condiciones que no suponen una reduccióndel coste actual, incluye medidas que incrementan la productividad pero que se acompañan de la propuesta simultánea de nuevos conceptos retributivos, no incorpora modificaciones relativas a los aspectos organizativos y de gestión que el 1 Convenio Colectivo confirió a los controladores y propone el incremento de otras prestaciones y la mejora de las condiciones de acceso a la jubilación. Esta circunstancia, unida al amplio periodo de tiempo transcurrido, cinco años, ponen de manifiesto que la vía negociadora no resulta por si sola suficiente para subvenir al cambio que demanda sin mas demora la realidad del mercado aéreo internacional y de los servicios de navegación aérea en el contexto europeo'.

QUINTO.- Que en fecha 05-02-20 10 recibió el actor, y todos los controladores de la circulación aérea, por Burofax del Presidente de AENA, un mismo escrito en el que les comunicaba:

'Estimado/a controlador/a:

Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos años, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios exigidos reiteradamente por la Intervención General del Estado.

El Bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tomar medidas para garantizar la continuidad en la prestación de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores Civiles, y en particular para AENA en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio.

Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de la jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y períodos de establecimiento de tus turnos de trabajo y periodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económica-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos', conforme el Hecho.

SEXTO.-El actor remitió Burofax en fecha 04-03-2010 comunicando su deseo de resolver la relación laboral en aplicación del artículo 153 del 1 Convenio Colectivo Profesional ; siendo contestado mediante Burofax de fecha 10- 03-2010 por el que se le remitió Resolución del Jefe de División Administración de Recursos Humanos de AENA, por la que se le contesto que no es posible acceder a los solicitado (folio 67).

SÉPTIMO.- Interpuesta Reclamación previa frente a dicha denegación por Resolución del Director General de AENA de fecha 23- 06-2010 es desestimada la misma (folio 68) por: 'En primer lugar, por cuanto que no nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de los previstos en el artículo 152 del ICCP de los CCA o en el artículo 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , sino ante la aplicación de una norma jurídica de obligado cumplimiento como es el Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero , dictado con base en el artículo 86 de la Constitución Española y el artículo 5.1.c) de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre del Gobierno , y convalidado por el Congreso de los Diputados mediante Resolución de 11 de febrero del 2010 (BOE 18 de febrero 2010) amparada por la presunción de constitucionalidad de las Leyes. A esto debe añadirse que con fecha 14 de abril de 2010 se ha publicado la Ley 9/20010 cuyo contenido viene a respaldar lo estipulado en el citado Real Decreto Ley. En segundo, por cuanto que tampoco estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 153 del ICCP de los CCA al no ser incardinable en la expresión 'resolución del órgano competente' la aprobación por el Gobierno de la Nación de una norma jurídica, como es un Real Decreto-Ley, debidamente convalidada por los cauces reglamentarios. En último lugar, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera y Final Primera del citado Real Decreto Ley y Transitoria Primera de la Ley , dichos cambios tienen carácter provisional y son necesarios para garantizar la continuidad de la prestación del servicio de control...'.

OCTAVO.- Que consta a los folios 131 a 179 sentencia firme dictada por la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) en fecha 10 de mayo de 2010 en procedimiento de CONFLICTO COLECTIVO interpuesto por la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA) frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) MINISTERIO DE FOMENTO Y OBRAS PÚBLICAS; la citada sentencia consta que el sindicato actuante en cuanto al RD-Ley 1/20 10 de 5 de febrero denuncia en dicho procedimiento que el mismo no había respetado las exigencias, contenidas en la emergencia de la extraordinaria y urgente necesidad, predicada en la exposición de motivos de la norma, cuando las relaciones laborales de AENA y sus controladores aéreos están estabilizadas y se regulan homogéneamente desde el 21-05-1992, fecha en que se suscribió el Pacto Colectivo entre AENA, la Administración del Estado, USCA y SECA', que se reprodujeron básicamente en el 1 Convenio Colectivo, no existiendo ninguna circunstancia sobrevenida que justifique la utilización del EDI, habiendo sido AENA quien rompió las negociaciones, precipitándose, a continuación a la publicación del RD-Ley, con denuncia, así mismo, que el RDLey ha afectado sustancialmente el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, vulnerando el derecho a la libertad sindical pues yació de contenido de modo irregular un convenio colectivo negociado legalmente; así como vulneró el derecho a ser indemnizado en caso de expropiación de los derecho reconocidos en el artículo 33, 3 CE , ya que privo al colectivo afectado de los derecho reconocidos en el convenio, no habiéndose seguido el procedimiento previsto en el artículo 41 ET para modificar sustancialmente las condiciones pactadas en convenio colectivo estatutaria, manteniendo, por consiguiente que las mismas no se ajustaron a derecho, lo mismo mantuvo frente a la Ley 9/20 10 de 14 de abril .

La sentencia firme de la Audiencia Nacional en cuanto a lo que afecta a este procedimiento: la modificación de las condiciones pactadas en Convenio Colectivo (o los pactos) sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 41 deI Estatuto de los Trabajadores , declara en su punto SEXTO.- Que el abogado del Estado excepcionó, la inadecuación de procedimiento porque AENA no había vulnerado lo dispuesto en el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no había modificado unilateralmente condiciones de trabajo colectivas, patadas en convenio estatutario, habiéndose limitado a cumplir la ley, como no podría ser de otro modo, desistiéndose por USCA de dicha pretensión por lo que no habiéndose producido oposición al desistimiento por parte de la Abogacía del Estado, debe tenerse por desistida a USCA de dicha pretensión, este sindicato (sigue indicando la sentencia) admite que las leyes pueden regular con carácter general aspectos de la negociación colectiva, denunciando que la Ley 9/2010 de 14 de abril constituía un caso especial cuyo objetivo es la restricción de derechos legítimos, obtenidos por los controladores aéreos mediante la negociación colectiva, entendiendo la sentencia que conforme a reiterada jurisprudencia (entre otras Sentencia del TS de 18-01-2000 ) se indica que aunque la negociación colectiva descanse y se fundamenta en la Constitución (artículo 37.1 ) de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la Ley sobre el convenio, como se desprende de su artículo 7 , que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales a lo dispuesto en la ley, la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone.. .el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva...niega la vulneración de derechos fundamentales de negociación o de discriminación o de libertad sindical ni cualquier otra vulneración de derechos (ver acuerdos al folio 167); no se discute por ninguna de las partes y se acepta como pacífico por la sentencia que el Real Decreto Ley 1/20 10 y la Ley 9/20 10 de 14 de abril dejo sin efecto algunos derechos contenidos en el 1 Convenio Colectivo Profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea, debe despejarse, en primer lugar, si la intervención del legislador era necesaria, adecuada y proporcionada con carácter general; la sentencia firme declara que ambos cuerpos normativos son Constitucionales y de obligado cumplimiento y que la intervención era necesaria, adecuada y proporcionada (DECIMO SEXTO folio 176); sin vulneración del artículo 33,3 de la Constitución española , pues los beneficios se obtuvieron mediante acuerdos colectivos que no respetaron los límites presupuestarios, ni obtuvieron la autorización preceptiva de la CECIR, NO TRATANDOSE DE DERECHOS ADQUIRIDOS LEGITIMAMENTE; se admite que la reposición íntegra en los derechos del 1 Convenio colectivo y la constitucionalidad de las normas dictadas son constitucionales.

NOVENO.- Con fecha 18 de Diciembre de 1998 se suscribió el 1 Convenio Colectivo entre el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (en adelante, AENA) y la Unión Sindical de Controladores Aéreos ( en adelante, USCA), siendo su objeto regular las relaciones laborales y el ejercicio de la profesión de los Controladores de la Circulación Aérea que prestan sus servicios en AENA, publicándose en el BOE el 18 de marzo de 1999, por lo que la actividad laboral entre las partes se rige por lo establecido en este 1 Convenio Colectivo Profesional suscrito entre el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el Colectivo de Controladores de Circulación Aérea de 04-03-1999, publicado como se ha indicado antes en el BOE de 18-3-1999; dicho convenio tuvo su vencimiento el 31-12-2004 permaneciendo prorrogado desde entonces, manteniendo su vigencia temporal por ultractividad: fue denunciado ante la Dirección General de Trabajo el 28-10- 04 por el sindicato USCA y el día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo profesional entre la Entidad Pública empresarial AENA el colectivo de controladores de la circulación aerea, no suscribiéndose acuerdo entre las partes que finalizara con la aprobación del II Convenio Colectivo profesional entre AENA y el Colectivo de controladores de la circulación aérea.

DÉCIMO.- Dicho 1 Convenio Colectivo en el ' Artículo 153 Modificación por resolución de órgano competente. 1. Si la modificación se produjera en virtud de resolución del órgano competente, sin acuerdo, el CCA que se considerase perjudicado tendrá derecho a optar, dentro de los treinta días naturales siguientes, contados desde la modificación o desde la resolución, lo que se produzca más tarde... 1.3 Resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de salario ordinario y fijo, por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.'

DECIMOPRIMERO.- Que en la sesión constitutiva de la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo profesional entre la Entidad Pública empresarial AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, ambas partes acordaron que sería de aplicación lo establecido en el punto 4.4 del Acuerdo segundo del 1 Convenio Colectivo, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido 1 CCP, durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos; en virtud de este acuerdo se aprobaron las siguientes Actas: en fecha 29-09- 2009 el Acta 1/2009 de la Comisión Negociadora del ICCP entre la Entidad Pública Empresarial AENA y los CAA, por la que se aprobó la revisión salarial del Colectivo Profesional para 2009.

DECIMOSEGUNDO.- La demandada no ha abonado al actor y a todos los controladores de circulación aérea, los incrementos retributivos correspondientes al año 2009 y a enero de 2010, habiéndose producido cambios en la estructura retributiva a partir de la nómina del mes de marzo de 2010 y con efectos de 05-02-20 10, como consecuencia de la entrada en vigor del RD Ley 1/2010 así: Los siguientes conceptos retributivos fueron incrementados, de acuerdo con la Ley de Presupuestos Generales del Estado, a valor 2009 - Sueldo Base; - Complemento Personal de Antigüedad; - Complemento de Antigüedad; - Complemento Personal No absorbible; - Plus de transporte; - Complemento de Jefatura; concepto retributivos que tenían incorporados en sus cuantías cantidades provenientes de pactos extra-estatutarios, se recalcularon teniendo en cuenta las cantidades que se establecieron en el 1 convenio colectivo Profesional de los Controladores de Circulación Aérea incrementadas de acuerdo con lo establecido en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado en el periodo 1999 a 2009: - Complemento de Puesto de Trabajo y - Complemento de Nivel Profesional. En concepto retributivo de Complemento Personal Variable no figuraba en el 1 convenio Colectivo de los Controladores de la Circulación Aérea y se estableció en uno de los pactos antes mencionados. Dicho concepto retributivo, por tanto, fue eliminado de la nómina de los Controladores de la Circulación Aérea. Concepto de nueva creación y de abono autorizado hasta el 14 de abril de 2010 (fecha de efectos de la Ley 9/2010, de 14 de abril , publicada en el BOE de 15 de abril de 2010. - Complemento Personal Provisional (con carácter de ingreso a cuenta): En este concepto fue abonada la diferencia entre los nuevos importes del Complemento del Puesto de trabajo y el Complemento de Nivel Profesional y las cantidades que se venían abonando en los conceptos Complemento de Puesto de Trabajo, Complemento de Nivel Profesional y Complemento Personal Variable.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en la qual sol.licitava es declarés extingit el seu contracte de treball, basat en que s'havia produït una modificació substancial de les seves condicions de treball, que li suposaven un perjudici de la seva formació professional o un menyspreu de la seva dignitat, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació que s'estructura formalment en nou motius, els quatre primers dels quals estan dedicats a revisar els fets declarats provats i els cinc últims a l'examen de la infracció de normes jurídiques o de la jurisprudència. L'esmentat recurs ha estat impugnat per l'advocacia de l'Estat.

SEGON.En els motius primer, segon, tercer i quart del recurs, correctament emparats en l'apartat b) de l' article 191 de la Llei de Procediment Laboral , el recurrent sol.licita la modificació dels fets provats primer, quart, novè i l'addició d'un nou fet en la sentència.

Abans d'entrar a l'examen dels esmentats motius, cal posar de relleu que el legislador ha configurat el procés laboral com un procés al qual es consubstancial la regla de l'única instància, la qual cosa significa que no existeix un doble grau de jurisdicció, i ha construït el recurs de suplicació com un recurs extraordinari, que no constitueix una segona instància i que participa d'una certa naturalesa cassacional, tal com afirma la Sentència del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de gener . Aquesta naturalesa es manifesta, fonamentalment, en la limitació de la impugnació de la resolució d'instància, en el sentit que aquesta només es pot impugnar per alguna de les causes establertes per la Llei.

Concretament, la Llei de Procediment Laboral, estableix els motius d'impugnació en l' article 191 . L'apartat b) d'aquest article disposa que es podran revisar els fets declarats provats a la vista de les proves documentals i pericials practicades. En la interpretació d'aquest article, el Tribunal Suprem exigeix, perquè pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, especificant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió.

D'altra banda, i pel que fa a la forma de realitzar-ne la revisió, s'ha de tenir en compte el següent: a) Es limiten els mitjans, de tal manera que només són idonis la prova documental i la pericial aportats a les actuacions, b) S'ha d'assenyalar específicament el document o perícia objecte de l'esmentada revisió; cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i d) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

Tenint en compte els esmentat criteris, s'ha d'entrar seguidament a examinar els motius al.legats. Es demana en primer lloc la modificació del fet provat primer en el sentit de que consti el salari de l'actor d'acord amb les dotze nòmines anteriors a la presentació de la reclamació prèvia, que és de 410.340,35€ anuals. Fonamenta la pretensió en les nòmines dels mesos compresos entre gener de 2.009 i abril de 2010, que es troben als folis 69 a 84 de les actuacions.

El motiu ha de ser desestimat, perquè no s'observa cap error en el citat fet en relació amb el salari del demandant, error que ni tan sols s'afirma per part del recurrent, que únicament vol modificar el salari per una qüestió jurídica, com és la de que entén que el salari a tenir en compte en un supòsit com és el controvertit en la present demanda, a efectes de quantificar la corresponent indemnització, seria el corresponent al cobrat durant l'últim any i no el del mes últim, qüestió que en tot cas s'hauria de resoldre en l'apartat dedicat a la infracció de normes jurídiques.

Es pretén seguidament la modificació del fet provat quart en el sentit d'afegir-hi que la normativa a la qual fa referència el primer paràgraf ha produït importants modificacions substancials en les condicions de treball de l'actor establertes en les normes que li eren d'aplicació des de l'any 1992. Tampoc pot tenir èxit la citada modificació, atès que el que es vol afegir no es tracta d'un fet, sinó d'una valoració jurídica i és la qüestió de fons que s'ha de resoldre en el present litigi, per la qual cosa la modificació que es proposa resultaria totalment predeterminant de la decisió.

Es sol.licita en tercer lloc la modificació del fet provat novè, en el sentit de que s'hi afegeixi un primer paràgraf on constin totes les normes referents al col.lectiu de controladors des del 3 de març de 1989, així com un tercer paràgraf on hi figuri que malgrat no haver-se pogut signar el II CCP si s'han aconseguir nombroses modificacions parcials del I CCP, com acords extraestatutaris amb plena validesa jurídica.

De nou s'ha de desestimar la pretensió, perquè el que es vol afegir en primer lloc, encara que és cert no té cap transcendència per a modificar la decisió de la resolució impugnada i, en segon lloc, perquè es tracta de raonaments jurídics sobre acords col.lectius que en cap cas poden tenir cabuda en el relat fàctic de la sentència.

Per últim, es pretén s'afegeixi un nou fet provat, que seria el tretzè, en el que consti que es van signar les Actes nº 1/2010, de la Comissió Permanent del I CCP i nº 1/2010 de la Comissió Negociadora del I CCP, en les qua AENA va conferir el caràcter 'd'òrgan competent' al Govern de la Nació i va remetre a la Comissió Negociadora l'adaptació del 1 CCP a la nova situació, creada pel RDL 1/2010, respecte a la jornada i les retribucions del col.lectiu, en una; i a la creada per la Llei 9/2010 , respecte als majors de 57 anys, en l'altra, respectivament. Es fonamenta en les actes citades. Tampoc pot tenir èxit la citada modificació, perquè dels referits documents no consta el que es vol afegir, respecte a òrgan competent i perquè la resta del fet provat no té cap transcendència per a modificar la decisió de la sentència impugnada, tal com posteriorment es raonarà.

TERCER.Els cinc motius següents estan dedicats a denunciar la infracció de normes jurídiques i de la jurisprudència. En el primer d'aquest, s'afirma que s'ha infringit la jurisprudència sobre el salari que s'ha de computar a efectes de regular la indemnització per resolució contractual a instància del treballador, afirmant que el salari que s'ha de tenir en compte és el salari brut anual corresponent a l'actor són les relatives als mesos de maig de 2.009 a abril de 2.010, ambdues incloses, que corresponent als dotze mesos anteriors a la presentació de la reclamació prèvia en el mes de maig de 2.010, que puja a la quantitat de 410.340,35€.

El motiu ha de ser desestimat. En relació amb aquesta qüestió cal donar la raó a l'Advocat de l'Estat impugnant del recurs quan argumenta que en casos com en el present, en que un treballador sol.licita l'extinció del contracte de treball basada en incompliment de l'empresa, el salari a tenir en compte, per tal de calcular la corresponent indemnització, és el corresponent a l'última nòmina, tal com ha posat de relleu el Tribunal Suprem en la ja antiga sentència de data 25 de febrer de 1993 , llevat de que s'acredités frau per part de l'empresari en la minoració del salari, la qual cosa en el present cas no ha succeït, atès que si AENA va reduir el salari del demandant ho va fer fonamentant la seva decisió en el compliment de la normativa legal, concretament del que disposa el RDLlei 1/2010 i la Llei 9/2010 , normes que van deixar sense efecte els Acords anteriors que regulaven el salari i altres condicions laborals dels controladors, per la qual cosa el salari que s'ha de tenir en compte és el que l'actor va rebre legalment en el mes anterior a la presentació de la demanda.

QUART.En els motius sisè, setè, vuitè i novè es denuncia la vulneració de l' art. 153 del I CCP i l'article 37.1 de la CE i l'ar. 3.1. c) de l'Estatut dels Treballadors, l'Acord Segon, punt 4.4. del I CCP , en relació amb els articles 50.1 i 86.3 de l'ET , l' article 50.1. c) del mateix estat i l' article 37 del I CCP i la Llei 39/1999, de 5 de novembre i els articles 124 i 126 del I CCP així com l' article 37 de la CE i per últim es articles 2.1. b) i 12 de la Llei Orgànica de Llibertat Sindical , en relació amb l' art. 28 de la CE i al.lega, en síntesi, el següent: 1) Que d'acord amb el que disposa l' article 153 del I CCP té dret a sol.licitar l'extinció del seu contracte de treball, en condicions anàlogues a les de l' article 50 de l'ET quan es produeixin alteracions substancials en les seves condicions laborals per imposició unilateral de l'empresa, el que ha succeït en el present supòsit en que se li ha modificat la jornada, el salari, etc. 2) Que la sentència de l'Audiència Nacional dictada en conflicte col.lectiu no forma jurisprudència, per la qual cosa no és d'aplicació al present supòsit i que AENA ha aplicat la Llei 9/2010 de forma unilateral, conculcant drets consolidats i reconeguts amb anterioritat i incorrent així en els incompliments concrets referent al salari i 3) que les modificacions salarials que se li han imposat són suficients per poder sol.licitar la rescissió del seu contracte a l'emparament del que disposa l' art. 50.1 de l'ET .

El Tribunal Suprem ha assenyalat, en la seva sentencia de data 8 d'octubre de 1.989, amb cita de les de dates 24 de novembre i 29 de desembre de 1986 , que només les modificacions substancials, és a dir, les que afecten al que és essencial, a la seva pròpia i bàsica naturalesa, serveixen de fonament a la resolució del contracte de treball, si, a més, perjudiquen la formació professional del treballador o menyspreen la seva dignitat, buscant que la bona fe i lleialtat, particularment exigibles en la relació laboral per la seva pròpia naturalesa, quedin potenciats i s'eliminin les exigències abusives en que pot incórrer l'empresari envers els seus treballadors.

Així mateix, la Sentència del mateix Tribunal de data 15 de novembre de 1986 afegeix que cal que hi hagi un incompliment objectivament greu imputable a l'empresari, en el qual es pugui apreciat una voluntat deliberadament rebel al compliment de les obligacions o un fet que, en impedir la continuïtat del contracte en les condicions pactades, frustri la finalitat normal d'aquell, atès que quan no concorren les esmentades circumstàncies l'acció que ha d'exercitar-se no és la resolutòria, sinó la que té per objecte l'exigència del seu compliment.

D'altra banda, en la sentència de data 8 de febrer de 1993, amb cita de les de 26-7-1990, 5-3-1985, 21-9-1987, 23-4-1985 y 16-9-1986 assenyala que «la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia ... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto , pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50 ».

L'aplicació de l'anterior doctrina al cas que s'examina exigeix que concorrin les circumstàncies abans citades, la qual cosa no ocorre en el present supòsit, tal com ha decidit ja aquesta Sala en les sentències de dates 7 i 18 d'octubre de 2.011 (R. 1862/11 i R. 2234/11 ). En aquesta última, amb cita de les sentències del TSJ de Madrid, de dates 30 de maig, 17 i 27 de juny i 11 i 17 de juliol de 2011 , que van resoldre recursos de suplicació plantejats per altres companys de l'actor, fonamentat les pretensions en els mateixos arguments abans citats, es diu el següent, seguint els raonaments de la sentència de la Sala Social del citat Tribunal de data 27.6.2011 , que es comparteixen,

'Que denuncia el recurrente la infracción de los artículos 153 ICCP y 37.1 CE que garantiza la fuerza vinculante de los convenios colectivos.

A juicio del recurrente se ha producido una clara vulneración por parte de la empresa de sus obligaciones, al obviar el derecho del actor a rescindir su contrato con derecho a indemnización previsto en el artículo 153 ICCP . Derecho que sólo se condiciona a que, en virtud de resolución de órgano competente, se modifiquen sustancialmente las condiciones de trabajo, tal y como denuncia el recurrente que ha ocurrido.

Entiende a tales efectos que el citado artículo 153 ICCP continúa vigente por lo que es perfectamente aplicable y válido.

Como ha establecido la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2011 , y reitera la de 17 de junio, 'la variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del R.D-Ley de 5 de febrero , convalidado por las Cortes Generales - BOE de 18-2-2010- y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prestador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias, falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc...) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor 'para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente:

1. La jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio.

2. El número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio'.

Esta norma de rango superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que, como dijera la sentencia 210/1990 del TC , (...)si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello, como recuerda el Abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional, no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar 'una alteración del convenio' en aquellos casos en los que se haya producido 'un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula 'rebus sic stantibus'( STC 11/1981 ). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1CE ), la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo', ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 ).

Señala también el TC, en sentencia 92/1992 que 'el art. 37.1 reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ( STC 58/1985 ), fundamento jurídico 3º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca ( STC 210/1990 ), dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación ( art. 3.1 LET ), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico SSTC 58/1985, 177/1988 y 171/1989 , la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art. 9.3CE '.Y, por citar más, en los autos del mismo Tribunal 34 y 35/2005, de 31 de enero , se señala:

'Para concluir, en lo que atañe a la vulneración del mencionado derecho fundamental del art. 28.1 CE como resultado de la atención prestada en la Sentencia impugnada al art. 17.2 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 1997, hemos de indicar que un precepto legal como éste resulta perfectamente compatible con la efectividad de la negociación colectiva. Así, en la STC 62/2001, de 1 de marzo , entonces por referencia al art. 20.1 de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre de presupuestos generales del Estado para 1993, este Tribunal afirmó que «el mencionado precepto se halla formulado en términos de respeto y compatibilidad con el derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE , en cuanto viene a disponer que si de ellos deriva un crecimiento retributivo superior al previsto en la Ley de presupuestos generales del Estado deberán adecuarse a éste, y sólo si tal acomodación no se produce, previene la inaplicabilidad de las cláusulas convencionales que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos. Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de Ley, y así este Tribunal en su STC 210/1990, de 20 de diciembre , estableció, con cita de las SSTC 58/1985, de 30 de abril, 177/1988, de 10 de octubre, y 171/1989, de 19 de octubre , que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes, de tal modo que: 'El art. 37.1 CE ni por sí mismo ni en conexión con el art. 9.3 CE puede oponerse o impedir la producción de efectos de las Leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador'» (F. 3). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria, requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes'.

De tal discurso jurisprudencial se infiere que la eficacia y aplicabilidad del convenio no podría alterarse desde luego por la empresa o por la Administración a través de cualquier acto modificativo o de exclusión aplicativa de los pactos preexistentes con fuerza vinculante, mas en el presente caso la norma paccionada se ha visto intrínsecamente afectada por una norma con rango de Ley aprobado por el Poder Legislativo, que tiene un indubitado carácter prevalente. Por otra parte, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010 , que resuelve el conflicto colectivo interpuesto por la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS, citada en la sentencia recurrida, concluye indicando que 'admitido pacíficamente que la reposición íntegra en los derechos establecidos por el I Convenio colectivo suscrito por AENA y los controladores aéreos choca frontalmente con la Ley 9/2010, de 14 de abril , cuya constitucionalidad no se pone en duda por la Sala, no resta más alternativa que la de total desestimación de la demanda' .

La STS (Sala cuarta) de 18-1-2000 (rec. 4982/1999 ) recuerda que 'el artículo 37.1de la Constitución no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (artículo 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su artículo 7 , que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada Sentencia 58/1985 , 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone... el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva'.

Y concluye: 'En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991, 24 febrero 1992 ,7 abril y 8 junio 1995 , que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'. Y en la misma línea se ha pronunciado la STS de 5-3-2008 cuando la Ley incide de forma directa en condiciones laborales preestablecidas en normas convencionales, sin que pueda sostenerse, a tenor de esta doctrina, que AENA haya incumplido de forma flagrante y grave las obligaciones asumidas respecto de aquellas condiciones anteriores a la vigencia de la Ley 9/2010 , reguladas por convenio colectivo o por otro tipo de acuerdos.

El corpus doctrinal sobre la delimitación ley-convenio colectivo y la primacía de esta se halla también expuesta, recogiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, en la STS de 16-2-1999 (rec. 3808/2007 ), que recoge resoluciones anteriores, todas ellas estableciendo el criterio de que las normas paccionadas deben sujetarse a las de rango superior en la jerarquía normativa, citando, entre otras, la de 25-3-1998 que argumenta:

'La solución a dicha problemática ha sido abordada por el Tribunal Constitucional que ha declarado en su Sentencia 58/1 que la limitación de la autonomía colectiva del sector público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada de derecho necesario establecido por la ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución , Sentencias 58/1985y 63/1 ; precisando, la Sentencia núm. 96/1990 , que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37.1de la Constitución , añadiendo la Sentencia 210/1990 que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley señala.

En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991, 24 febrero 1992, 7 abril y 8 junio 1995 que han señalado, en definitiva, la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'.

Las modificaciones de condiciones de trabajo de los ahora recurrentes no se han producido en virtud de 'resolución del órgano competente' en el entendimiento de que ha sido el Gobierno quien ha actuado en calidad de tal, como se alega en el recurso, sino el Órgano que tienen constitucionalmente atribuido el poder de dictar normas con rango de Ley, de supremacía y prevalencia absoluta sobre los convenios colectivos ( arts. 9.3 de la CE y 3.1del ET ) salvo en aquello que pudiera dejar expresamente excluido de su ámbito de aplicación'.

TERCERO. - Con correcto amparo procesal en el artículo 191.c) LPL denuncia el recurrente la infracción del Acuerdo Segundo, punto 4.4 del ICCP, en relación con elartículo 86.3 ETy la jurisprudencia que los interpreta.

Interesa el recurrente mediante su censura jurídica que por esta Sala se determine la vigencia del artículo 153 del I CCP y ello sobre la base de un conjunto de apreciaciones que pueden resumirse en la afirmación de que el hecho de que el convenio colectivo se encontrase en situación de ultraactividad y que se hayan añadido una serie de pactos extraestatutarios al mismo no determina la falta de vigencia del artículo que se invoca. Al contrario, según la tesis del recurrente, debe entenderse que se ha producido un incumplimiento por parte de AENA respecto del derecho del recurrente a las condiciones de trabajo pactadas en el convenio colectivo.

No cabe sino, en relación con este motivo, traer a colación lo establecido en la tantas veces mencionada sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 que resolvía el conflicto colectivo planteado por USCA donde se solicitaba 'que las modificaciones de sus condiciones de trabajo causadas, en su momento, por la aplicación del RDL 1/10 y posteriormente por la Ley 9/10 no se ajustaron a derecho, solicitando, por consiguiente, se reponga íntegramente a los controladores de tráfico aéreo en el I Convenio colectivo, suscrito por AENA y dicho sindicato el 9.3.99'.

En dicha sentencia -que tiene el efecto de cosa juzgada positiva respecto de los pleitos que tengan el mismo objeto, como es el caso-, la Audiencia Nacional deja sentadas una serie de apreciaciones que afectan de forma determinante al presente motivo de suplicación y que podemos anticipar, conducen a su desestimación .

La sentencia estableció que la empresa no vulneró los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga del Sindicato demandante, tratándose de una intervención legislativa necesaria, idónea y proporcionada, que impuso el mínimo sacrificio a los trabajadores afectados, para garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de tránsito aéreo, teniéndose presente que la intervención de la norma se centró en aspectos de la negociación colectiva formalizados en fraude de ley y sin autorización de la CECIR, sin que quepa reclamar un derecho fundamental en la ilegalidad, entendiéndose finalmente que no se vulneró el derecho de presunción de inocencia, ni se produjo expropiación ilegal de derechos legítimos. Y en este orden de consideraciones se añade en la propia sentencia que 'la intervención del legislador no solo era obligada, sino que era imprescindible para corregir en el plazo más breve posible de tiempo una situación tan calamitosa, debiendo resaltarse, a estos efectos, que la ley 9/2010, de 14 de abril , se ha ajustado básicamente a las recomendaciones, realizadas por la Dirección General de Aviación Civil, organismo regulador y director de la política aeronáutica, promoviendo la designación de nuevos proveedores del tránsito aéreo, lo que obligaba a regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de esos prestadores de servicios de tránsito aéreo en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento 550/2004, regulando, así mismo, los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, como requisito imprescindible para garantizar la prestación segura del tránsito aéreo y el descanso de los controladores, exigiendo necesariamente la regulación de la jornada, el número de horas extraordinarias y los tiempos de descanso, la formación del personal de tránsito aéreo y determinadas medidas transitorias, relacionadas con la restricción de la denominada licencia retribuida, el establecimiento de jornada a turnos que garantice la continuidad del servicio, así como otras medidas referidas a traslados, cambios de jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar turnos y programaciones.

Situación insostenible a la que se ha llegado debido al inmovilismo de quienes estando en condiciones de negociar y adaptar las condiciones de trabajo a la realidad y a las necesidades del sector no quisieron hacerlo. Ante semejante situación, y teniendo en cuenta muchas de las cláusulas del I CCP que regulan condiciones de trabajo que ponen de manifiesto la cogestión existente entre la empresa y el sindicato mayoritario, estima que mediante la reforma operada devuelve 'el poder de dirección y el control de la actividad laboral, encomendado a la dirección de las empresas, por el art. 20, 1 del Estatuto de los trabajadores , se ha desplazado desde la dirección de Aena a esta Comisión Permanente, cuyas competencias alcanzan a los aspectos esenciales y estratégicos de la gestión de la empresa, lo que ha tenido influencia decisiva para producir los resultados calamitosos en el servicio, que se significaron más arriba.'

En particular en cuanto al salario, queda meridianamente claro en la referida sentencia de la Audiencia Nacional que todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del I Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho( art. 25 ley 37/1989, de 28-12- 1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/1999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006 , de 28 de diciembre; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre ).

Sentado lo anterior y tras el análisis del resto de condiciones de trabajo que resultan modificadas por la intervención del legislador, añade la sentencia de la AN que era 'absolutamente impensable que pudieran resolverse mediante la negociación colectiva, como prueba el fracaso de la negociación del convenio después de sesenta y cinco reuniones fallidas, como no podría ser de otro modo, puesto que las instituciones, sobre las que ha intervenido el legislador, son precisamente las que fundamentan el desequilibrio contractual, que ha favorecido a los controladores en detrimento del servicio público'.

Entrando en el plano concreto del salario del trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, debe señalarse que el mismo, que se ha reducido de forma drástica tras las aprobación del RDL 1/2010, no es sino una consecuencia directa de las nuevas condiciones de trabajo establecidas, señaladamente la eliminación del exceso de horas extraordinarias y de la nueva estructura que se ha dado al salario. Medidas todas ellas, por otro lado, perfectamente legales y constitucionales como razonadamente estableció la Audiencia Nacional.

En definitiva a modo de conclusión acerca del denunciado incumplimiento por AENA del derecho del recurrente a las condiciones de trabajo pactadas en el convenio colectivo, debe señalarse que aquéllas resultan ya inaplicables a ninguno de los trabajadores tras la entrada en vigor del RDL 1/10 y la posterior Ley 9/10 . Y ello, sencillamente por el hecho de que las normas citadas lo que vinieron a establecer fueron las nuevas condiciones en las que los controladores aéreos habrían de prestar sus servicios. Y la disposición derogatoria única tanto del RDL 1/2010 como de la Ley 9/2010 , prevén la derogación de todas las disposiciones que se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en el presente real decreto-ley o en la presente Ley.

A mayor abundamiento y como señala la tan citada sentencia de la Audiencia Nacional, la modificación en las condiciones de trabajo no es imputable a una decisión unilateral de la empresa, sino que se ha debido a una reforma normativa de rango legal.

Así se lo comunicó AENA al demandante en su resolución de abril de 2010, al expresar que 'no nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los previstos en el art. 152 del I CCP de los CCA o en el art. 41 ET , sino ante la aplicación de una norma jurídica de obligado cumplimiento como es el RDL 1/10, dictado con base al art. 86 CE (...y) tampoco estamos ante un supuesto de los contemplados en el art. 153 del I CCP al no ser incardinable en la expresión 'resolución del órgano competente' la aprobación por el Gobierno de la Nación de una norma jurídica, como es un Real Decreto- Ley , debidamente convalidada por los cauces reglamentarios'.

En fin, en palabras de la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2011 , 'si las modificaciones de las condiciones de trabajo que censuran los recurrentes no fueron adoptadas unilateralmente por su empleador, sino que vinieron impuestas por tan repetidas disposiciones legales, no es posible, jurídicamente, sostener que AENA incurrió en los incumplimientos contractuales que en las demandas rectoras de actos se le imputan, los cuales, en realidad, fueron simples actos aplicativos de los cambios normativos operados, en cuya justificación y necesidad, a la luz de lo razonado en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional antes transcrita en parte, no parece menester insistir. Por si esto fuera poco, mucho menos cabe hacer valer que tales modificaciones contractuales redundaron en perjuicio de la formación profesional o de la dignidad de los demandantes, al tratarse de medidas que traen su causa única y exclusivamente, de la nueva normativa legal en materia de prestación de servicios de tránsito aéreo'.

CUARTO - En el último motivo de su recurso alega el recurrente, con correcto amparo procesal en el artículo 191.c) LPL , la infracción de los artículos 2.1.b) y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con el artículo 28 CE .En particular entiende la parte recurrente que el buro fax enviado por el Presidente de AENA de fecha de 5 de febrero de 2010 contiene determinadas afirmaciones que simplemente tratan de desprestigiar al sindicato USCA así como al resto de sindicatos con presencia en el sector de la Navegación Aérea, área de la circulación aérea, y promover la desafiliación a los sindicatos haciendo creer a los trabajadores que ha sido la postura mantenida por los sindicatos durante las negociaciones, lo que ha provocado la intervención legislativa que ha dado lugar a la modificación de las condiciones de trabajo que ha afectado a los controladores aéreos.

Lo cierto es que de la lectura del burofax enviado por el Presidente de AENA a los controladores no pueden extraerse las afirmaciones que hace la parte recurrente. En tal comunicación sólo se hace constar la situación existente en ese momento así como el estado en el que se encontraban las negociaciones al producirse la intervención legislativa.

Desde esta perspectiva debe señalarse que AENA no ha vulnerado la libertad sindical, ni en su vertiente colectiva ex artículo 12 LOLS , ni en la individual conforme al artículo 2.1.b) LOLS .

Como expresa la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2011 'La libertad sindical de los actores que les reconoce el art. 28.1 de la CE y las normas orgánicas mencionadas -derecho en el que también se comprende, según reiterada doctrina del TC de ociosa cita, el que el trabajador no sufra, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno ni perjuicio por el ejercicio del mismo en su situación personal, profesional y económica en la empresa- no ha sido dañada por el organismo demandado, y las consideraciones que aquellos exponen son totalmente infundadas, hechas bajo una visión interpretativa parcial y subjetiva del contenido del documento, con el que se podrá discrepar radicalmente porque presenta una versión de los hechos opuesta a la de sus destinatarios y no responder a la realidad de las cosas, pero que ni es irrespetuoso con estos ni contiene orden, advertencia o limitación alguna restrictiva de su derecho a la libertad sindical. Tampoco atenta aquella comunicación contra el prestigio del Sindicato USCA y de los demás sindicatos con presencia en el sector de la navegación aérea promoviendo la desafiliación descalificando su actividad sindical, alegato infundado que deja patente una queja sobre trato perjudicial que no está basada en los antecedentes fáctico-probatorios de la sentencia, fuera de lo cual toda consideración que se haga responde al campo de lo especulativo y de subjetivas conjeturas, sin conexión con hechos acreditados lesivos de la libertad sindical. No de otra manera puede calificarse lo que se indica en relación con el Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero , por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de que la modificación de las condiciones de trabajo operadas a raíz de esta norma son debidas a la postura de los representantes sindicales y la política llevada a cabo por los mismos en contra de los intereses nacionales.

En definitiva, no hay en autos el más mínimo indicio de acto aislado o conducta empresarial atentatoria del aludido derecho, solo suposiciones infundadas al respecto, y por ello el motivo ha de ser desestimado'.

Els raonaments anteriors comporten la desestimació del recurs i la ratificació de la sentència d'instància.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Marcoscontra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 13 de Barcelona, en data 3 de maig de 2.011, que va recaure en les Actuacions 733/2010 , en virtut de demanda presentada per l'esmentat Sr. contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) en reclamació per Extinció del contracte de treball i, per tant, hem de ratificar i ratifiquem l'esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l' article 229 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.