Sentencia SOCIAL Nº 1258/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1013/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01258/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 16078 44 4 2016 0000998
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001013 /2018
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000950 /2016
RECURRENTE/S D/ña LOGISTICA PESEL, SL
ABOGADO/A: VICTOR CARPIO PINEDO
PROCURADOR: ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luis Pedro
ABOGADO/A: JAVIER AGUSTÍN RODRÍGUEZ GARCÍA DE ALBIZU
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 1013/18
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1258/18
En el Recurso de Suplicación número 1013/18, interpuesto por LOGÍSTICA PESEL SL, contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha quince de febrero de dos mil
dieciocho, en los autos número 950/16, sobre Derechos Fundamentales, siendo recurrido D. Luis Pedro y
MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: E STIMO la demanda formulada por D. Luis Pedro , por DESPIDO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, contra la empresa 'LOGÍSTICA PESEL, S.L.', y en su consecuencia procede declarar la NULIDAD del despido del actor, condenando a la citada mercantil demandada a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones de trabajo que tenía con anterioridad al despido de fecha 24 de Noviembre de 2.016, con abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha y hasta su reingreso efectivo a razón de 100,49 €/día.

Asimismo, condeno a la empresa 'LOGÍSTICA PESEL, S.L.' a que abone a D. Luis Pedro la cantidad de 6.251,00 € como indemnización por vulneración de sus derechos fundamentales (garantía de indemnidad).

No hay pronunciamiento en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Que el actor, D. Luis Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa 'LOGÍSTICA PESEL, S.L.' desde el día 1 de Enero de 2.014, con la categoría profesional de 'Conductor-mecánico', mediante un contrato de trabajo temporal de los de obra o servicio determinado a tiempo completo y percibiendo un salario diario de 100,49 €, con inclusión de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que en fecha 29 de Julio de 2.016, el actor conducía un camión desde Francia, donde había cargado chatarra prensada, cubierta con unas mallas sobre la cuba o remolque del camión, sujetada la carga con cinchas ancladas en enganches ubicados en los laterales del remolque. Una vez llegado a su destino para la descarga del producto transportado en la empresa 'CELSA GROUP', sita en el Polígono Industrial San Vicente, Calle Ferralla nº 12, en la localidad de Castellbisbal (Barcelona), y encontrándose en las inmediaciones de ésta, el actor procede a desatar las sujeciones de la lona y su recogida, tal y como se le indica por trabajadores de la citada mercantil. Una vez en el interior de las instalaciones de la empresa, un responsable de la misma indicó al actor donde tenía que ubicarse para realizar la descarga, dirigiéndose el responsable a continuación a otro lugar para dirigir otra maniobra; encontrándose el actor sólo, procedió a la apertura de uno de los portones laterales y abatibles del remolque del camión donde se encontraba la carga; la maniobra de apertura del remolque se realiza de forma manual, situándose el trabajador en mitad del portón quitando el cerrojo y abatiéndolo hacia abajo. En ese momento, una vez el actor quitó el cerrojo del portón y al ir a abatir hacía sí la compuerta, por la presión que ejerció la carga sobre la misma, se produjo una súbita apertura del portón lateral el cual le aplastó el pie derecho, produciéndole una fractura del calcáneo derecho intraarticular sin desplazamiento significativo de fragmentos; fractura conminuta de maleolo peroneal derecho y pequeña avulsión de la porción medial de la base del tercer metatarsiano derecho.



TERCERO.- Que levantado el correspondiente parte de accidente de trabajo en fecha 29 de Julio de 2.016, el actor causa baja por Incapacidad Temporal (I.T.) derivada de contingencia profesionales desde esa misma fecha, necesitando asistencia hospitalaria, siendo precisa la realización de hasta cinco intervenciones quirúrgicas para reducir las heridas, realizadas en fechas 10, 12, 16, 18 y 25 de agosto de 2.016, en el Hospital Intermutual de Levante. El citado accidente laboral es calificando por la Mutua ACTIVA MUTUA 2008 -con la que la empleadora del actor tenía concertadas la contingencias profesionales- como 'leve'. A raíz del citado accidente laboral la empresa CLESA GROUP procedió a prohibir la entrada en sus dependencias de camiones con remolque que tuviera portones laterales de apertura central.



CUARTO.- Que según concluye el Informe elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña, de fecha 13 de abril de 2.017, ' el accidente de trabajo del señor Luis Pedro se produjo al no adoptarse suficientes medidas para impedir que, durante la operación de apertura de portones del camión, se situase en la zona de riesgo por caída del portón lateral y caída de la mercancía al suelo de forma incontrolada.

En consecuencia se concluye que el accidente de trabajo del señor Luis Pedro de fecha 29 de julio de 2016 se ha producido como consecuencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales atribuible a la empresa empleadora LOGISTICA PESEL, SL. En consecuencia se ha procedido a extender Acta de Infracción por infracción tipificada como grave en el artículo 12.16.b) de la LISOS ...Se informa que se ha procedido a proponer un porcentaje del 40% de recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo'.

Dicho Acta de Infracción fue recurrida por la mercantil demandada, solicitando el archivo del expediente y la revocación el acto administrativo.



QUINTO.- Que al actor, en fecha 28 de Diciembre de 2.015, le fue entregado por su empleadora un 'Dossier sobre normas a tener en cuenta para la realización de los trabajos relativos a la función que realiza en la empresa', el cual firma, conteniendo, entre otras materias, normas y procedimientos para la carga y atado de la mercancía a transportar en el camión, con advertencia de sanción en caso de incumplimiento de las mismas.

Sin embargo, en lo relativo a las instrucciones dadas al trabajador accidentado, según Informe elaborado por CELSA GROUP, la empresa LOGISTICA PESEL, S.L. no tiene estandarizada la apertura de portones de vehículos con portones laterales de apertura central, sin que tampoco facilitara al trabajador medios para que el portón se hubiera abierto sin riesgo de atrapamiento o golpes por caía de objetos de forma incontrolada.



SEXTO.- Que en fecha 3 de Octubre de 2.016 el actor presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca contra se empleadora por exponer en las transferencias por él recibidas de las nóminas conceptos retributivos que no se corresponden con la naturaleza jurídica de lo percibido, en concreto por los conceptos de 'Dietas', 'Horas', 'Nocturnidad y 'Festividad'.

SÉPTIMO.- Que en fecha 7 de Octubre de 2.016 el actor presenta otra denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca en solicitud de recargo de prestaciones económicas por el accidente de trabajo sufrido, por falta de medidas de seguridad, contra su empleadora y contra la empresa CELSA GROUP.

OCTAVO.- Que en fecha 17 de Noviembre de 2.016 el actor presenta una 'Ampliación de hechos' de la denuncia formulada en fecha 7 de Octubre ante la Inspección de Trabajo en solicitud de recargo de prestaciones económicas por accidente de trabajo contra su empleadora y contra la empresa CELSA GROUP.

NOVENO.- Que a inicios del mes de Noviembre de 2.016 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca se puso en contacto con la empresa demandada para citarla a fin de que se personara en la misma para recabar información sobre las denuncias formuladas por el actor. En fecha 10 de Noviembre de 2.016, el Gerente de la citada empresa envió al actor, vía 'whatsapp', un mensaje con el siguiente contenido: ' Ah, ya recibí la carta de la Inspección. Muchas gracias' DÉCIMO.- Que en fecha 24 de Noviembre de 2.016 el actor recibe una carta de despido con el siguiente contenido literal: ' Muy Sr. Mío Por medio del presente escrito, le comunicamos que, por parte de la Dirección de esta empresa, de acuerdo con los artículos 44 , 47.3 , 47.7 , 47.9 y 50 c) del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cuenca en relación con el artículo 54.1 , 54.2.b) d) y f) del Estatuto de los Trabajadores , se ha tomado las decisión de proceder a su Despido Disciplinario con efectos del día de hoy 24-11-2016.

Los hechos motivadores de la sanción que se le impone son los siguientes: Artículo 47.5 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cuenca La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo Artículo 47.9 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cuenca La imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente.

Artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores : d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Vd. en fecha 29 del mes de Julio del presente año, en su condición de trabajador por cuenta de esta empresa, produjo un accidente laboral al abrir una puerta lateral del semirremolque que conducía, sin haber adoptado las medidas necesarias para evitar la caída de parte de la mercancía, lo que le produjo un accidente laboral que le se ha producido una baja desde ese día a la fecha.

Los hechos relatados constituyen una falta muy grave, tipificada y calificada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47.5 y 47.9 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Provincia de Cuenca en relación con los artículos 54.1 , 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , y son de la suficiente entidad y gravedad como para proceder a su despido. Asimismo le informamos que tiene a su disposición en el centro de trabajo de la empresa su liquidación y finiquito correspondiente.

También le informamos que esta empresa le reclamará el importe de los daños y perjuicios causados por Vd. con motivo de los hechos más arriba relatados en cantidad pendiente de determinación y concreción.

Rogamos firme la presente en prueba de recepción, notificación y constancia.

Sin otro particular, Horacio LOGÍSTICA PESEL, SL La empresa'.

UNDÉCIMO.- Que las cantidades económicas que constan en las nóminas del actor referidas a los años 2.015 y 2.016 (hasta el mes de Julio, fecha del accidente de trabajo) son las siguientes, sin que conste la entrega al actor de las referidas al año 2.016: AÑO 2.015: - Enero:...............................1.022,54 € - Febrero:............................1.022,54 € - Marzo:..............................1.022,54 € - Abril:...............................1.130,54 € - Mayo:..............................1.130,54 € - Junio:...............................1.130,54 € - Julio:................................1.130,54 € - Agosto:.............................1.131,67 € - Septiembre:........................1.131,67 € - Octubre:............................1.131,67 € - Noviembre:........................1.131,67 € - Diciembre:.........................1.131,67 € AÑO 2.016: - Enero:................................1.115,33 € - Febrero:..............................1.165,80 € - Marzo:...............................1.165,80 € - Abril:.................................1.165,80 € - Mayo:................................1.165,80 € - Junio:................................1.165,80 € - Julio:.................................1.372,50 € DUODÉCIMO.- Que además del ingreso de dichas cantidades, la empresa también ha realizado transferencias a la cuenta bancaria del actor por los siguientes importes y conceptos: AÑO 2.015: - Enero (Dietas Noviembre-2014):..........................1.115,88 € - Febrero (Pago Dietas Diciembre-2014):..................1.254,19 € - Marzo (Pago Dietas, Horas, Noctur., Festivos 01/15):..1.308,28 € - Abril (Dietas, Festivos, Nocturnidad 02/15):.............1.169,33 € - Mayo (Pago Dietas, Horas, Noct., Festivos Marzo/15): 1.699,52 € - Junio (Pago Dietas, Horas, Noctur., Festivos Abril/15): 1.813,33 € - Julio (Pago Dietas, Horas, Noct., Festivos 05/15):.......1.495,36 € - Agosto (Pago Dietas, Horas, Noct., Festivos Junio/15):.1.446,23 € - Septiembre (Pago Dietas, Horas, Noct., Festivos Julio/15):...................................................... 1.333,72 € - 2 de Octubre (Pago Dietas, Agosto/15):.....................................................1.080,15 € - 28 de Octubre (Pago Dietas, Septiembre/15):................................................1.742,39 € - 20 de Noviembre (Pago Dietas, Octubre/15):....................................................1.545,13 € - Diciembre (Pago Dietas, Horas, Horas, Horas, Horas, Nocturnidad, Nocturnidad, Nocturnidad, Nocturnidad, Festivos Festivos Festivos Festivos Noviembre/15):................................................1.501,49 € AÑO 2.016: - Enero (Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Diciembre/15):..............................................

1.694,87 € - Febrero Marzo Abril (Pago (Pago Dietas, Enero/16):......................................................1.325,07 € - Dietas, Febrero/16):......................................................933,34 € - (Pago Mayo Julio (Pago Dietas, Marzo/16):......................................................2.130,38 € - Dietas, Abril/16):.......................................................1.594,46 € - Junio (Pago Dietas, Horas y Nocturnidad, Mayo/16):......................................................1.212,04 € - (Pago Agosto (Pago Dietas, Junio/16):........................................................1.192,79 € - Dietas, Julio/16):........................................................1.082,23€ DÉCIMO

TERCERO.- Que según consta en la última nómina (la del mes de Julio de 2.016), el actor percibió las siguientes cantidades y conceptos: - 1.372,50 € por 'Nómina' - 1.082,23 € por 'Pago Dietas, Horas, Nocturnidad, Festivos Julio/16' Total: 2.454,73 €.

DÉCIMO

CUARTO.- Que según se desprende de la lectura de los tacógrafos, el actor prestó sus servicios durante las siguientes horas en el año 2.016: 5 Horas, Horas, Nocturnidad, Nocturnidad, Festivos Festivos Horas, Horas, Horas, Horas, Nocturnidad, Nocturnidad, Nocturnidad, Nocturnidad, Festivos Festivos Festivos Festivos - Enero:...........215 horas y 33 minutos, en 24 días de conducción.

- Febrero:.........212 horas y 23 minutos, en 23 días de conducción.

- Marzo:...........260 horas y 36 minutos, en 27 días de conducción.

- Abril:............232 horas y 31 minutos, en 26 días de conducción.

- Mayo:...........227 horas y 39 minutos, en 24 días de conducción.

- Junio:............225 horas y 15 minutos, en 25 días de conducción.

- Julio:.............216 horas y 29 minutos, en 25 días de conducción.

DÉCIMO

QUINTO.- Que el actor había sido sancionado en fecha 10 de agosto de 2.015 por la empresa, por una falta laboral calificada de 'grave' y la imposición de una sanción consistente en 'amonestación escrita'.

DÉCIMO

SEXTO.- Que el actor no tiene la condición de representante legal de los trabajadores.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Que el Convenio Colectivo de aplicación es el de Transportes de Mercancías de la provincia de Cuenca (B.O.P. nº 12, de 30 de Enero de 2.015).

DÉCIMO OCTAVO.- Que en fecha 9 de Diciembre de 2.016 el actor presentó papeleta de conciliación ante la Dirección de la Dirección Provincial en Cuenca de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por despido, celebrándose el acto de conciliación laboral extrajudicial en fecha 27 de Diciembre de 2.016, finalizando el mismo con el resultado de intentada la conciliación 'Sin Avenencia'.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social de Cuenca dictó sentencia de 15-2-18, aclarada mediante auto de 28-2-18, por la que estimando la demandada declaraba la nulidad del despido acordado, con las consecuencias contenidas en su parte dispositiva. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, diez motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.

No obstante lo anterior, nos corresponde resolver con carácter previo los dos reparos de admisibilidad que se contienen en el escrito de impugnación del recurso, formulados al amparo del art. 197.1 de la LRJS, dado que su destino constituye un prius lógico en relación a la decisión de la suplicación formalizada.



SEGUNDO: Dicho lo anterior, la parte recurrida afirma en primer lugar en su escrito de impugnación, que no debió admitirse a trámite el recurso de suplicación anunciado, por defecto insubsanable en el cumplimiento del requisito de consignación previa de las cantidades objeto de condena, en cuanto además de depositarse la cantidad de 300 €, se había consignado las indemnizaciones derivadas del pronunciamiento de nulidad del despido, pero no el importe de los salarios de tramitación.

Conviene señalar que no se hace necesario realizar ningún pronunciamiento de oficio por el hecho de que la cuestión planteada se resolviera mediante un Decreto del LAJ que desestimó un recurso de reposición contra la diligencia de ordenación que concedió plazo de subsanación después de que se aclarase la sentencia, sin concederse luego la opción de que tal decisión se revisara por el juzgador de instancia. Ello es así porque a pesar de que el art. 188.1 de la LRJS ha sido declarado inconstitucional y nulo por la STC 72/2018 de 21 de junio, no es preciso dilucidar el alcance de tal pronunciamiento en relación a actos procesales previos cuando, como es el caso y se verá de inmediato, la decisión se muestra ajustada a derecho, y por ello no ha comprometido las opciones de defensa de las partes.

Dicho lo anterior, el reparo de admisibilidad planteado carece de cualquier fundamento, y ello desde las dos perspectivas posibles.

En primer lugar, no podía en su momento exigirse el abono de los salarios de tramitación a los que hacía mención la sentencia en su redacción original, simplemente porque el interesado había permanecido en situación de incapacidad temporal ya desde antes de la efectividad del despido, hasta su pase a la situación de invalidez permanente total, con la correlativa e inevitable extinción de su relación laboral, razón por la cual la sentencia originaria de 15-2-18 tuvo que ser aclarada mediante auto de 28-2-18, que acordó el abono de tales salarios de tramitación, pero consistentes en el importe de la mejora establecida en convenio colectivo para los trabajadores en situación de incapacidad temporal, cuestión sobre la que no existía rastro alguno en la sentencia de instancia, ni en el terreno de los hechos, ni en el de la discusión entre las partes y correlativa decisión del juzgador de instancia. Esto es, no podía exigirse a la parte recurrente, el cumplimiento de un pronunciamiento incompleto en su origen, hasta que no se produjo la correspondiente aclaración y complemento por parte del órgano judicial.

En segundo lugar, y con independencia de lo anterior, como tiene dicho de manera reiterada la jurisprudencia, la condena en materia de despido constituye un pronunciamiento único e indivisible en lo que se refiere a las cantidades a cuyo pago pueda ser compelida la empleadora, por los diferentes conceptos de indemnizaciones y salarios de tramitación, a los efectos de consignaciones para acceder a los recursos devolutivos, de forma que si se deja de consignar uno de ellos, se entiende que la consignación es incompleta y cabe la subsanación.

En tal sentido se pronunció la STS de 3-11-08 (rec. 3287/07), y más recientemente la STS 20-4-11 (rec.

1911/2010), que resumía la anterior doctrina del siguiente modo: '... la falta de uno de los ingredientes de la sentencia de condena por despido improcedente determina la insuficiencia de la consignación y no la inexistencia de la misma; de donde se deduce que tal defecto de consignación es subsanable y ello en atención a las siguientes razones: 1ª) 'la condena que se impone en una sentencia al pago de diversos conceptos es siempre única- de 'condena' y no de 'condenas' hablan los arts.

193 y 228 LPL y por la cantidad total, cualquiera que sea el número y el origen de las partidas que la integran'; 2ª) la consignación de la cantidad de condena es también única, sin 'individualización' de sus componentes, cuando, como ocurre en la condena al empresario por despido improcedente, sean más de uno; 3ª) tal como es interpretado por el Tribunal Constitucional en la consolidada doctrina del 'formalismo enervante', el derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de su consideración como derecho 'de configuración legal' ( STC 176/1990 , entre otras muchas), y aun reconociendo que 'el principio pro accione actúa con menor intensidad en los supuestos de acceso al recurso que en los casos de acceso a la jurisdicción' ( STC 258/2000 y 6/2001 ), descarta también una aplicación rigurosa y desproporcionada de los defectos en el cumplimiento de los requisitos procesales impeditiva del acceso al recurso, cuando tales defectos puedan ser subsanados sin detrimento de otros derechos o bienes constitucionales ( STC 36/1986 y STC 343/1993 ; y 4ª) la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la anterior doctrina constitucional, ha distinguido en la interpretación del art. 193.3 entre el 'total incumplimiento del deber de consignar', por voluntad del recurrente de ignorarlo o incumplirlo 'o por la falta de la más elemental diligencia', y la insuficiencia de la consignación por error ( STS 17-2-1999 ), limitando la consideración de requisito procesal insubsanable a la falta total de consignación ( SSTS 17-2-1999 , 14-6-2000 , 14-7-2000 )'.

Solo nos queda por señalar que a los efectos que venimos considerando, es indiferente que la cantidad dejada de consignar se refiera a las indemnizaciones, o a los salarios de tramitación.

En definitiva, no existe irregularidad alguna susceptible de corrección, y por ello el motivo de inadmisibilidad debe ser rechazado.



TERCERO: Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo reparo de admisibilidad, que tiene como único objeto oponer pretendidos defectos formales del recurso que se dice, se articula sin cumplir las normas de un recurso excepcional como el de suplicación, tratando de convertirlo en una apelación o segunda instancia vedada en esta jurisdicción.

Pues bien, aunque el recurso incurriera en todo o en parte en la práctica indicada, ello no sería causa de íntegra inadmisión, sino que más bien debería dilucidarse la adecuación formal de cada uno de los motivos, para decidir en consecuencia. Y así haremos a partir de este momento, pasando a resolver la suplicación formalizada.



CUARTO: Como ya anunciamos, el recurso acoge diez motivos de revisión fáctica, que se articulan de manera muy similar en cuanto a la alegación de la base en la que se fundan, y que por ello incurren en defectos también muy parecidos.

A.- En el primero de ellos, se interesa la modificación del ordinal primero de la sentencia de instancia, con objeto esencialmente de alterar la fecha de antigüedad y el salario diario que se declara probado. Sin embargo, para ello la parte no propone la consideración de un documento del tipo exigido por la jurisprudencia en la materia, esto es, del que se derive la existencia del error de manera directa, material, patente, y no precisada de integración. Por el contrario, se intenta la valoración conjunta de una multiplicidad de documentos, en operación solo permitida en la instancia, y se hace además, obviando parte de la información disponible, que ha sido expresamente valorada en la sentencia que se recurre.

En particular, se omite que además de los documentos que se invocan, las hojas de salario mencionadas por el juzgador de instancia hacen constar la antigüedad que se acoge. Y con independencia de lo indicado, se intenta que valoremos una pluralidad compleja de datos procedentes de tacógrafos y hojas de ruta, con la realización posterior de cálculos en relación a lo dispuesto en el convenio colectivo, como si se tratara de la valoración plena reservada, como ya hemos dicho, a la instancia, de forma que no puede ahora intentar reproducirse en esta alzada las condiciones valorativas del juicio plenario. El motivo en consecuencia, debe ser desestimado.

Además de lo anterior, conviene realizar una precisión adicional por lo que se refiere a la mención de la retribución. En efecto, en ocasiones especiales podría admitirse la evidencia resultante de tacógrafos y hojas de ruta, si de los indicados se deriva con toda claridad que se han omitido datos relevantes para el caso. Pero esto no ocurre en el caso que nos ocupa. En primer lugar, porque los indicados tacógrafos contienen solo mención de fechas, pero no de destinos, para lo cual debería acudirse de manera combinada a las horas de ruta, que se designan en el recurso como las obrantes con el nº 18 del ramo de prueba de la demandada (aunque por error se diga de la demandante), que resultan ser meras transcripciones de datos, no exactamente coincidentes en fechas, sin garantía alguna de fiabilidad. En todo caso, nos encontramos como ya dijimos, ante una operación valorativa compleja, que exige un examen pormenorizado de los datos designados, en un tipo de consideración vetada en esta alzada, en cuanto se basa de manera patente en un tipo de documental completamente distinta a la exigida jurisprudencialmente para el caso.

B.- En el segundo motivo de igual naturaleza se interesa la modificación del ordinal segundo de la sentencia de instancia, en este caso para añadir una mención a que el trabajador no realizó la comprobación que se indica antes de abrir el portón, y se situó en la dirección de caída de los paquetes de chatarra.

También debemos rechazar este intento, y por similares causas que en el caso anterior. La parte intenta de nuevo la valoración compleja de una pluralidad de documentos, de los que quiere extraer consecuencias basadas en hipótesis y conjeturas, desviando además el objeto de consideración esencial, que no se refiere tanto a circunstancias que incluso podrían tenerse por ciertas a tenor de los datos conocidos, sino más bien a si se había previsto el riesgo, y si la reacción sancionadora de la empresa se debió a causas distintas de las mencionadas en la carta de despido.

C.- En tercer lugar, se interesa la modificación del ordinal quinto, para hacer constar que en el informe al que se hace referencia, se menciona que el trabajador no comprobó que los paquetes no estuvieran apoyados, así como que según el documento que se designa, la caja basculante del camión estaba capacitada para la carga de la que se trataba.

De nuevo propone la parte la consideración conjunta y compleja de una pluralidad de documentos, en operación vedada en esta instancia, y lo hace además, otra vez, en relación a aspectos que pueden darse por sentados (que no se hicieron comprobaciones), o que no se discuten en la decisión del caso y son irrelevantes en su decisión (que el camión podía transportar chatarra). El motivo debe ser desestimado.

D.- En cuarto lugar, se quiere modificar el ordinal séptimo, con objeto de hacer notar que la denuncia de 7-10-16 se presentó ante la inspección de Barcelona y no la de Cuenca. La indicada pretensión debe rechazarse por su completa inutilidad para la decisión del caso, ya que lo importante es cuándo tiene conocimiento la empresa de las reclamaciones del trabajador, y no dónde las presentó éste.

E.- En quinto lugar, se quiere modificar el ordinal noveno, con objeto de sustituir su información sobre el momento en el que la inspección cita a la empresa para recabar información, y la propia empresa transmite al trabajador por mensajería instantánea que ya recibió la carta de inspección, por otro texto en el que se diga que la empresa compareció en la inspección el 16-3-17 para facilitar información.

La descrita pretensión debe ser rechazada de un lado, porque intenta eliminar información relevante, con base en simples conjeturas y valoraciones impropias de este ámbito de revisión fáctica, sobre lo que tiene que considerarse probado y lo que no; y de otro, porque el dato que se intenta introducir resulta totalmente irrelevante para la decisión del caso, en cuanto la empresa ya conocía la existencia de la denuncia del trabajador al menos desde principios de noviembre de 2016.

F.- En sexto lugar, se solicita la modificación del ordinal décimo, con objeto de introducir una mención a que los hechos que motivaron el despido son ciertos, y la empresa tuvo conocimiento de ellos 'a partir del 30-9-2016'.

Debemos rechazar esta pretensión que se basa, primero, en la introducción de una conclusión valorativa sobre la acreditación de los hechos que corresponde a los fundamentos de derecho, y no a los hechos probados; y segundo, que ya de manera un tanto incomprensible, se embarca en una valoración conjunta de elementos de convicción ajena a las posibilidades del recurso de suplicación, y además intentado hacer valer en el desarrollo argumental del motivo que la empresa comparece en la inspección en marzo de 2017 y no antes, embarcándose luego en un desarrollo ya plenamente elucubrativo, en el que no vuelve a mencionarse la fecha del 30-9-16, ni a explicarse por tanto el origen de la misma.

G.- En séptimo lugar, se formula un aparente motivo de revisión fáctica que en realidad no es tal, en cuanto se dice que se quiere modificar el ordinal duodécimo, pero luego se propone un texto alternativo idéntico al que se ya se contiene en la sentencia recurrida. Y además se incluye, como en anteriores motivos, una prolija relación de datos de tacógrafo, que ninguna utilidad tienen en el caso, ni puede ser directamente apreciados en esta sede, acompañados de cálculos y valoraciones impropias del cauce escogido. El motivo por tanto debe ser desestimado.

H.- En octavo lugar, se interesa la modificación del ordinal décimo tercero, con objeto de cambiar la cantidad que se dice percibida 'por nómina' dentro de las abonadas en el mes de julio de 2016. También debe rechazarse este intento, por la falta de idoneidad de los documentos propuestos, que no son idóneos ni completos, y por ello tampoco susceptibles de incidir en la convicción sobre tal aspecto, en cuanto se trata de la hoja de salario que ya ha sido considerada en la instancia, y que es incompleta en cuanto se valoraron otros pagos por otros conceptos, y los justificantes de pagos bancarios que también fueron tomados en cuenta en la instancia. En este caso además, resulta relevante señalar que el motivo no designa exactamente en qué habría consistido el pretendido error de la instancia, como hubiera sido preceptivo, sin que nosotros podamos embarcarnos en una valoración conjunta, que además habría resultado parcial, del conjunto de documentos propuestos.

I.- En noveno lugar, se interesa la modificación del ordinal décimo cuarto, con objeto de alterar las horas de conducción en cada mes, designando a tal efecto las lecturas de tacógrafo, que no constituye un documento del tipo admitido en la suplicación y que ya hemos aludido en párrafos anteriores, sino un elemento de convicción complejo que debe ser analizado previa designación de extremos concretos en los que se ha producido una valoración errónea, así como la facilitación de los criterios expertos que permitan la lectura segura del tacógrafo. En consecuencia, el motivo debe ser rechazado.

J.- Por último, se quiere modificar el ordinal décimo quinto, con objeto de hacer constar que el trabajador había sido sancionado en agosto de 2015 por una falta calificada como grave, y no muy grave como se hace constar en la sentencia recurrida, designando a tal efecto la carta sancionadora integrada como documento 14 del ramo de prueba de la parte demandada.

También debemos rechazar esta pretensión no solo por su completa inutilidad, ya que el extremo en cuestión carece de relevancia para la decisión del pleito, sino además porque por el contrario a lo afirmado, la carta hace mención expresa a la existencia de una eventual infracción muy grave, que no obstante se sancionaba con amonestación en la esperanza de que el interesado modificase su conducta.



QUINTO: En el primero de los motivos dedicados a la revisión jurídica, se invoca la infracción de los arts. 24 de la CE, 105, 181.2 y 183.1 de LRJS, 217 de la LECv, 54 a 56 y 60.2 del ET, y 47 y 51 del Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías de la Provincia de Cuenca, por entender que el despido acordado debió calificarse como procedente o subsidiariamente improcedente, y no como nulo tal como ha concluido la decisión de instancia combatida.

Como nos informa la sentencia de instancia, el trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo el día 29-7-16, al abrir el portón lateral del camión que conducía y que transportaba chatarra prensada, momento en el cual por la presión de la carga el portón se abrió súbitamente aplastando el pie derecho del interesado.

Partiendo de este primer dato, resulta que no consta que la empresa adoptara ninguna medida, hasta que, tras presentar el demandante sendas denuncias ante inspección de trabajo los días 3 y 7 de octubre de 2016 (la última ampliada el 17 de noviembre), la empresa procedió a su despido disciplinario mediante carta comunicada el 24 de noviembre de 2016, esto es, casi cuatro meses después del siniestro.

De lo anterior se deriva, en una primera aproximación, que en efecto la eventual infracción del trabajador se encontraría prescrita, al haberse superado ampliamente los ' sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento' de la comisión de la falta, referida en el caso a la producción del accidente. Es cierto que una consideración más pormenorizada, obligaría de manera necesaria a establecer el momento en el que se ha producido el conocimiento suficiente para sustentar la decisión empresarial, pero no lo es menos que para ello, debe acreditarse en qué consistía la información que debía ser complementada, y cuándo se produjo tal complemento. Y resulta que la empresa recurrente, ha guardado completo silencio al respecto, limitándose a intentar desvirtuar los argumentos del juzgador de instancia sobre este punto. Pero tal actitud procesal no basta, cuando según las reglas sobre la carga de la prueba, corresponde al que alega, acreditar las bases de tal alegación. Lo anterior significa que existiendo una apariencia más que sólida de prescripción, correspondía acreditar a la empresa que alegaba que existía un hecho o circunstancia que impedía aquella prescripción, designar qué hechos o circunstancias eran estos y cómo se situaban temporalmente.

Pues bien, no se ha producido la referida información, en cuanto la parte demandada no identifica qué actuación investigadora habría podido impedir el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo, y cuáles eran sus fechas relevantes. Por el contrario, el motivo que ahora resolvemos se embarca en una serie de consideraciones ciertamente confusas sobre la existencia de dos informes, el segundo de ellos producido tras un segundo accidente de 14-9-16, de todo lo cual no existe el más leve rastro en el relato de la sentencia de instancia, que como es bien sabido es el único aprovechable en esta sede.

Así las cosas, resulta que no se desvirtúan las consideraciones de la instancia, que valorar todos los antecedentes disponibles, incluida la existencia de un 'Plan REDUCE- Plantilla investigación accidentes', de fecha no especificada, que proponía como fecha de implantación de medidas la de 30-9-16, concluye que el conocimiento suficiente de la empresa de los hechos sucedidos debió ser anterior, y por tanto la eventual infracción habría prescrito.

La consecuencia de lo anterior se muestra entonces inevitable. El despido nunca podría ser calificado como procedente, sino improcedente por la concurrencia de la indicada prescripción. Y quedaría entonces por resolver si debe mantenerse esta calificación, o la de nulidad, que es la acogida por la sentencia recurrida.

Llegado este punto, no ofrece duda que la calificación de nulidad, se ha derivado en la instancia de la garantía de indemnidad contenida en el derecho de defensa incluido en el art. 24 de la CE, por cuanto constaban sendas denuncias previas del trabajador a la empresa ante la inspección de trabajo, en los términos ya descritos, que eran conocidas por la empleadora, como se dice en la sentencia de instancia, desde principios de noviembre, notificándose el despido el 24-11-16.

Debemos entonces recordar que como señala la STS de 13-11-12 (rec. 3781/2011: '... es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, y en este sentido, basta con recordar la sentencia más reciente 125/2008, de 20 de octubre (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos... de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.

Como es bien sabido, la garantía de indemnidad se activa cuando existe una relación de causalidad, que es de todo punto exigible e ineludible, entre la previa actuación del trabajador, y la posterior reacción empresarial. Y por ello, para dejar fuera de toda duda que no existe aquella relación causal, se exige que una vez acreditados los indicios, y producida por ello la inversión de la carga de la prueba, se acredite no solo la existencia de causas, sino también la entidad de aquellas. Esto es, se quiere evitar que la reacción injusta se adopte amparada en una circunstancia aparente, pero no idónea, lo cual nos sitúa en el ámbito de la proporcionalidad.

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, resulta indudable en el caso la existencia de indicios suficientes de los previstos en el art. 181.2 de la LRJS, en cuanto el hecho previo que se sanciona, esto es, la aparente negligencia del trabajador como causa de la producción del accidente laboral, había sido consentido durante un tiempo más que relevante, resultando que la empresa solo reacciona tras la presentación de las denuncias ante la inspección de trabajo. Es más, considerando que el informe de la empresa al que antes hicimos referencia, situaba la fecha tope de implantación de medidas el 30-9-16, y que con absoluta seguridad y como muy tarde, en dicho momento la empleadora ya debía conocer el mentado informe, resulta que nada se hizo hasta el 24-11-16, dejando pasar casi dos meses. De este modo, la actuación empresarial debe considerarse más bien como una reacción frente a las indicadas denuncias del trabajador.

Además de lo anterior, y aunque se aceptase como simple hipótesis, que el trabajador obró con cierta imprudencia, resultaría entonces que en atención a las circunstancias concurrentes, la actuación de la empresa podría considerarse como desproporcionada. Ello es así porque que en todo caso tal imprudencia sería de menor entidad en cuanto el dossier sobre métodos de trabajo que le fue entregado al trabajador en diciembre de 2015, contemplaba los procedimientos para asegurar la carga, pero no los de apertura de portones de los camiones, de modo que su actuación podía entenderse derivada de la confianza profesional. De este modo, protegiendo la garantía de indemnidad al trabajador no solo de la injusta reacción por las previas denuncias, sino también de la proporcionalidad de la decisión empresarial, que no ha sido explicada al margen de invocarse sin más una conducta del trabajador que por todo lo ya visto, mostrada una clara desconexión temporal con el despido, resulta que la calificación del despido como nulo, se muestra plenamente ajustada a derecho, al entenderse que ha constituido una vulneración de la garantía de indemnidad, en los términos ya expuestos. El motivo debe por ello ser desestimado.



SEXTO: Por último, se intenta de nuevo la revisión jurídica, en este caso con cita de infracción de los arts. 26.2 del ET, 217 de la LEC, y 36 del Convenio Colectivo ya reseñado, para discutir el salario módulo a efectos del despido, que la sentencia de instancia ha fijado en 100,49 € diarios, y el recurso quiere reducir a 39,58 € brutos (34,65 € netos).

En lo esencial, el argumento del recurso se limita a señalar que como el trabajador demandante realizaba viajes nacionales e internacionales, parte de su retribución debía consistir necesariamente en dietas de las previstas y cuantificadas en el art. 36 D/ del Convenio aplicable. Damos por supuesto que en efecto, el trabajador ha causado dietas por los desplazamientos propios de su categoría como conductor mecánico de camiones, que no han sido descontadas del salario reconocido en la sentencia recurrida. Y consideraríamos completamente justificado el descuento de su importe, en cuanto no integran un concepto salarial.

El problema no es el conceptual que acabamos de enunciar, sino que la parte demandada y ahora recurrente, no ha sido capaz de proporcionar criterios medianamente seguros de identificación y cuantificación de tales dietas, en el ámbito en que debió hacerlo, que se refiere siempre e inexcusablemente a la celebración del acto del juicio. No se trata de que se aporten o no justificantes de consumo, que a tenor del Convenio Colectivo serían innecesarios, salvo que el importe de dicho consumo fuera inevitablemente superior al fijo establecido en Convenio, sino que de la información disponible en la sentencia de instancia, no se puede deducir, ni en la más amplia e imaginativa de las versiones, en cuántas ocasiones el interesado ha causado dietas, ni de qué tipo y en qué cuantía.

Correspondía a la parte recurrente, aportar y acreditar el detalle de dietas generadas por cada viaje en atención a su duración y circunstancias, como acabamos de decir, en el acto del juicio para su valoración en la instancia. De manera sobrevenida, la parte ha querido introducir de forma inadecuada en esta sede por vía de recurso, una cuestión que no fue correctamente planteada en el acto del juicio. Pero resulta que en los términos en que se ha planteado el recurso, que por su propia naturaleza es extraordinario y de cognitio limitada, debe prevalecer la convicción de la instancia, que ha operado aplicando también las reglas del onus probandi, ante la ya descrita actuación procesal de la parte, y considerando que existían también otros conceptos eventualmente concurrentes, como las horas extras.

En definitiva, tampoco podemos estimar este motivo, que debe ser igualmente rechazado, con correlativa confirmación final e íntegra de la sentencia de instancia.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil 'Logística Pesel SL' contra la sentencia dictada el 15-2-18 (aclarada por auto de 28- 2-18) por el juzgado de lo social de Cuenca, en virtud de demanda presentada por D. Luis Pedro contra la indicada, en proceso seguido con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Ordenamos la pérdida del depósito y de la consignación, o la realización de los avales, constituidos para recurrir, a los que deberá darse el destino legalmente previsto en cada caso, e imponemos a la parte recurrente las costas, que incluyen los honorarios del letrado, y que fijamos prudencialmente en 500 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1013 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.