Sentencia SOCIAL Nº 13/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00013/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 44 4 2015 0002347

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000705 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000286 /2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Bárbara

ABOGADO/A: JESUS SANCHEZ MORENO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: FINANCIERA PRONOVIAS, S.A., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , FONDO DE GARANTARIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A: JOSE MIGUEL MESTRE VAZQUEZ, , FOGASA

PROCURADOR: PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bárbara , contra la sentencia número 465/2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 14/12/2015 , dictada en proceso número 286/2015, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y entablado por Dª. Bárbara frente a FINANCIERA PRONOVIAS, S.A., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante doña Bárbara , mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

El demandante ha prestado servicios para la demandada desde el 5 de noviembre de 2004, con la categoría profesional de 'Dependienta de 1ª', y con un salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.421,52 euros mensuales incluidos el salario variable (comisiones) (hecho segundo de la demanda; no discutido por la demandada ni propuesto otro salario).

SEGUNDO.- La actora ha estado en situación de IT desde el 18 de febrero de 2015 hasta el 23 de ese mismo mes (documental de la parte actora).

El día 16 de febrero de 2015 la Directora de zona de levante y personal especializado para las auditorias de la tienda (Responsable del Control de Inventarios), se personaron sobre las 16 horas en el centro del Corte Inglés, junto con personal de la tienda de la calle de Platería, responsable de esa tienda doña Celsa ; y estuvo breve espacio de tiempo la actora, se le preguntó por turnos de trabajo; y terminaba su turno ausentándose la demandante.

Esa tarde estaba presente la otra compañera de trabajo, doña Diana , trabajadora que no ha sido despedida; estaba ausente la encargada de esta sección o corner de la empresa en el Corte Inglés, al estar en situación de IT, en aquel momento.

TERCERO.- Tanto el Responsable de Control de inventarios como la responsable de la otra tienda, iniciaron el inventario del almacén; y se encontraron 5 pares de zapatos, dos pantalones, dos sujetadores, una toalla (documental de la demandada, nº 5).

Se entrevistaron con un responsable del Corte Inglés para cerciorarse de si podían guardar esos objetos en el almacén; se les confirmó que no debían y que era contrario a la política de esa empresa (testifical).

CUARTO.- Al día siguiente cuando la trabajadora acude al centro, se le comunica que se está revisando la tienda, al encontrarse tanto zapatos de otras marcas como otros objetos (sujetadores, pantalones, dos objetos de decoración, toalla, etc.); y la actora admite que los zapatos son suyos que están reservados para adquirirlos; al igual que los sujetadores. Admite que uno de los vestidos de la marca empleadora había sido usado por la encargada (también despedida posteriormente) modelo Tabanis y Cafetal; que el otro modelo por el que se le pregunta no se lo ha visto puesto en la calle; y afirma que la máquina de coser se la deja la encargada a otra empleada (costurera). Documento nº 4 de la demandada, también aportada por la parte actora, y firmado por la demandante.

La supervisora de zona y el encargado de la auditoria reflejan otros datos que afirman que reconoció la actora (doc. nº 6 de la actora).

QUINTO.- A la demandante por la Directora de Zona se le insiste en que diga la verdad; y se comienza a redactar texto con lo que se cree que ha ocurrido; y la actora no está de acuerdo en esa redacción por lo que redacta el propio. Y llama a su hermano que acude al centro de trabajo; se le invita a pasar al almacén, para que tranquilice a su hermana, y se inicia una discusión con la Directora de Zona por lo que le invita a dejar el almacén.

El hermano recuerda a la directora de zona que esos hechos no son un hurto ni apropiación indebida.

Se ponen en contacto con responsable de Recursos Humanos, y se termina por dar permiso retribuido a la actora para ausentarse del puesto de trabajo; en iguales términos se comunica el permiso retribuido hasta la finalización de la investigación a la encargada ausente por estar en situación de IT, y al resto de plantilla (dos trabajadoras más; la costurera y otra dependienta).

De las cuatro trabajadoras que componían la plantilla de esa marca en el Corte Inglés han sido despedidas tres; la encargada y la costurera además de la actora.

SEXTO.- En fecha 5 de marzo de 2015 se comunica el despido disciplinario, con el siguiente contenido:

'Apreciada Sra. Bárbara ,

La Dirección de la Empresa le comunica que ha detectado una serie de irregularidades y de infracciones cometidas por su Vd. que constituyen una serie de faltas muy graves y que dan lugar a la decisión disciplinaria que más adelante se indica. En concreto los incumplimientos cometidos por su parte son los que se describen a continuación:

Como Vd. sabe, la Dirección de la Empresa tiene plena confianza en sus empleados y en las acciones que a diario desempeñan profesionalmente, especialmente en aquellos casos, como el presente, en los que el centro de trabajo es de dimensiones pequeñas y las circunstancias concretas que puedan suscitarse son de más difícil control y acceso. De ahí, que la confianza recíproca entre empleado y la empresa sea de capital importancia.

A pesar de lo anterior, los pasados días 16 y 17 de febrero de 2015 se descubrieron una serie de hechos lamentables por parte de la Directora de Zona, la Sra. Marí Jose , la Encargada de Tienda, la Sra. Celsa y el Responsable de Control de Inventarios y Stock, el Sr. Arcadio .

En concreto, en la visita del día 16 de febrero a la tienda situada como corner dentro de El Corte Inglés, la Sra. Marí Jose al entrevistarse con Vd. y su compañera Sra. Diana sobre cuestiones del día a día, detectó que la Sra. Diana mostraba signos evidentes de estar cansada mentalmente y que la relación entre ambas era muy tensa e inexistente. Al preguntar la Sra. Marí Jose sobre los turnos rotativos de mañana y tarde, la Sra. Diana le indicó que mientras ella sí rotaba en tales turnos, Vd. nolohacía y solamente trabajaba en turno de mañana, a pesar de que su contrato exigía turnar constantemente entre mañana y tarde (horarios de 10 a 16 horas y de 16 a 22 horas).

Una vez a solas, la Sra. Marí Jose entrevistó individualmente a la Sra. Diana , la cual puso en conocimiento de la Compañía que Vd. y la Encargada del centro (comer) Sra. Flor se confabulaban para que Vd. pudiese hacer tumo fijo de mañanas, cuando su contrato la obliga a rotar semanalmente con el turno de tardes. Asimismo, la Sra. Diana comentó que si bien inicialmente le aseguraron que habría flexibilidad con el disfrute de las vacaciones o en la elección de los días de libre disposición, posteriormente ello no sucedió en tal sentido pues cuando la Sra. Diana lo solicitaba, la respuesta de la Sra. Flor era que 'todo dependía de la elección de Bárbara ', en clara referencia a Vd. y a su supuesto poder de decisión.

Esta situación fue incrementándose en el tiempo, llegando a darse situaciones penosas para la Sra. Diana , por cuanto, habiendo solicitado poder acudir a los actos de su hija como bailes o fiestas de fin de curso, entre Vd. y la Sra. Flor , le denegaron los cambios de turno, algo que en los demás centros es habitual, como lo es que el personal rote entre los turnos de mañana y tarde, algo que en el presente centro se le denegó de forma sistemática a la Sra. Diana por motivo inexistente, por decisión conjunta de Vd. junto a la Sra. Flor .

En dicho orden de cuestiones, la Sra. Diana manifiesta que tanto Vd. como k Sra. Flor han demostrado malos gestos y un trato despectivo cuando se dirigían para algún tema, siempre esquivándola y creando, en definitiva, un mal ambiente de trabajo en el centro, llegando a expresar la Sra. Diana un sentimiento de temor hacia Vd. y hacía la Sra. Flor al sentirse totalmente ninguneada, manipulada y no respetada.

Por otro lado, ese mismo día, el 16 de febrero, finalizada la anterior reunión, se procedió seguidamente a hacer inventario de la tienda por parte de los Sres. Celsa , Arcadio y Marí Jose . Sorprendentemente se detectan las siguientes irregularidades:

Se observan 4 pares de zapatos de otras temporadas de la talla 41(1 par de Carolina Herrera con P.V.P. de 235€ y 2 pares de Clark con P.V.P. de 99,95 euros la unidad).

En la parte superior de las estanterías hallan una bolsa con otro par de zapatos también de la talla 41 de Pedro Miralles con P.V.P. de 75€.

En un colgador encuentran una bolsa con dos sujetadores talla 95 y una toalla de playa.

En otra estantería observan dos casitas de madera de decoración.

Asimismo, encuentran dos vestidos reservados para Vd. sin que haya orden de compra alguno.

Sorprendidos respecto al material hallado, los Sres. Celsa , Arcadio y Marí Jose se dirigen a hablar con el Gerente de la Planta de El Corte Inglés, el Sr. Alejo , el cual les comenta que está absolutamente prohibido tener escondido material vendible en el almacén, lugar donde se encontró dicho material. El Sr. Alejo les comenta que dicho procedimiento es contrario a la política de El Corte Inglés, y más todavía si hay un ánimo de ocultación. Asimismo, el Sr. Alejo que en otras ocasiones se ha sancionado por dichos hechos al personal de El Corte Inglés.

Alertado por el suceso, el Sr. Alejo decidió llamar al responsable de seguridad, que, lamentando no haber podido intervenir antes, recuerda que esconder género en el almacén es una práctica totalmente prohibida.

A su vez, se procede a avisar al Responsable de Zapatería en aquel momento y advierte que dos de los pares de zapatos no son de la temporada presente sino del año anterior, de donde se sigue que las trabajadoras han venido ocultando dicho material desde hace muchos meses.

El día siguiente, esto es, el 17 de febrero, el Sr. Arcadio y la Sra. Marí Jose llegan al corner a las 10 horas de la mañana y al preguntarle por los zapatos, Vd. contesta que son suyos y que'pensaba, comprarlos durante las rebajas'.De hecho, reconoce expresamente que todo el material que se ha detectado el día anterior en el almacén es suyo, a excepción de los dos pantalones y de la toalla de playa, los cuales indica que pertenecen a Flor .

Al ser preguntada por la Sra. Marí Jose respecto a los hechos, Vd. se muestra visiblemente nerviosa y no dice la verdad, pues modifica la versión de los hechos y al recomendar la Sra. Marí Jose que debía decir la verdad, Vd. admite que es cierto y que utilizaban de forma constante, tanto Vd. como la Sra. Flor , los vestidos de la tienda para, días más tarde, devolverlos a la tienda. En concreto, reconoce en presencia del Sr. Alejo en todo momento y de los Sres. Arcadio y Marí Jose , los siguientes hechos que habían ocultado a la Empresa:

1. Que respecto al vestido concierto sólo envió el forro en la destrucción haciéndolo pasar por vestidos, y que Flor se lo probó en la tienda.

2. Que utilizó un vestido modelo Cafetal y que posteriormente lo devolvió a la tienda. Se lo había dejado Flor para ponérselo.

3. Respecto al vestido Tabanis, admite que Flor se lo puso para la comunión de su hija.

4. Del vestido Namibia, cree que se mandó en la destrucción.

5. Del vestido Valeri, que no constaba y que no lo inventariaban nunca.

6. Que los cinco pares de zapatos eran suyos y que los tenía para llevárselos cuando se iniciasen las rebajas.

7. Que los dos sujetadores de la talla 95 son suyos y que los tenía guardados para llevárselos cuando se rebajaran.

8. El pantalón corto verde, el pantalón negro y la toalla de playa los tiene guardados Flor .

9. Las dos casitas de madera propiedad de El Corte Inglés están en el almacén desde hace tres años. Admite que Flor y Vd. se las bajaron para llevárselas y se quedaron en el almacén.

Asimismo, al ser preguntada con respecto a la modista de la tienda, la Sra. Bernarda , confiesa que su comportamiento tampoco ha sido ejemplar, por cuanto ha confeccionado el vestido de comunión de la hija de Flor en horas de trabajo de la tienda. Del mismo modo, manifestó que hay una máquina de coser que falta en el taller y que se la dio Flor a Bernarda .

Como Vd. sabe perfectamente, si está interesada en adquirir algún producto de la tienda o de El Corte Inglés, debe comprarlo abonando el importe del P.V.P. pero no puede guardarse el material, ocultarlo y luego adquirirlo a un precio más rebajado en el periodo de rebajas o bien, ponérselo cuando desee y devolviéndolo nuevamente a la tienda. Asimismo, su comportamiento ha sido en todo momento oculto, actuando en connivencia con sus compañeras Flor y Bernarda y manteniendo temerosa a la Sra. Diana por una posible represalia si estos hechos eran finalmente conocidos por la Empresa.

Asimismo, es de extrema gravedad manipular los horarios de los trabajadores a su mera conveniencia en perjuicio de una empleada. Vd. actuó en connivencia con la Sra. Flor para que, de forma subrepticia hacia la Empresa, únicamente hiciese turno fijo de mañana, cuando en su contrato está pactada la rotación en turnos de mañana y tarde. Además, debe destacarse la mala fe en su actuar amedrentando a la Sra. Diana e impidiéndole gozar de la flexibilidad con la que Vd. y la Sra. Flor prestaban sus servicios.

En otro orden de cuestiones, la Sra. Diana asegura que en numerosas ocasiones en los últimos 6 meses se ha ausentado de su puesto de trabajo antes de finalizar su jornada de trabajo o se la ha visto en la peluquería durante su jornada de trabajo abandonando el corner.

Finalmente, la Sra. Diana igualmente ha informado a la Empresa de su intención de organizar una cena ficticia de Empresa y una vez obtuvieran el dinero que les proporcionaba la Empresa poder disponer del mismo Vd. y la Sra. Flor no yéndose a cenar, lo cual prueba nuevamente su mala fe al actuar frente a la Empresa.

En vista de los hechos descritos anteriormente, su actuación no puede ser calificada más que de deslealtad y quiebra muy grave con los más elementales principios de confianza y buena fe contractual que deben presidir toda relación laboral y que son necesarios para el mantenimiento de la misma, además de entrañar una grave y reflexiva actitud de desobediencia e indisciplina a los protocolos internos de la Compañía e incluso que El Corte Inglés tiene establecidos para dentro de su centro.

Los presentes hechos son constitutivos de faltas muy graves a la luz de lo previsto en el Anexo I del Convenio Colectivo de Comercio General de la Región de Murcia que recoge el Régimen Disciplinario. En concreto, el artículo 5 recoge como faltas muy graves que son aplicables a los presentes hechos las siguientes:

- '3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los oíros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo'.

- '4. Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.'

- '5. El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar.'

- '9. Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.'

Dicha calificación debe ponerse en relación con lo recogido en el artículo 54.2. b ) y d) del Real Decreto Legislativo 1/1995. de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ,los cuales recogen respectivamente'la indisciplina o desobediencia en el trabajo' y 'la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Con base a la anterior calificación los hechos son merecedores de la máxima sanción disciplinaria con el despido disciplinario, tal y como indica el artículo 7.3

-del citado Anexo, surtiendo efectos con el día de hoy.'

SÉPTIMO.- La demandante lleva realizando jornada reducida y turno de mañana desde el 5 de enero de 2005, por razones familiares, y consentido por la empresa; en concreto desde las 10 horas y hasta las 16 horas (doc. nº 2 y 3 de la actora).

La encargada de tienda hace un horario de 11 a 19 horas de la tarde y doña Diana el turno de 16 a 22 horas.

Las supervisoras conocían el horario de la plantilla en el Corte Inglés. La nueva supervisora lo es desde enero de 2015 y es su primera visita.

Se hacían inventarios rutinarios una vez al mes y auditorias sin avisar; en los inventarios el personal del Corte Inglés manifestaba a la persona que hacía el inventario las bajas de prendas, lo que había en el almacén etc.

OCTAVO.- Al encontrarse con el material en el almacén de otras marcas, los vestidos usados de la marca de la empleadora, y lo descrito anteriormente, es cuando la empresa comunica a toda la plantilla un permiso retribuido para continuar con la investigación de los hechos y de efectos inmediatos.

NOVENO.- La empresa demandada no ha abonado a la actora la cantidad de 504,00 euros brutos por el no disfrute de descanso compensatorio sobre festivos trabajados, y que constan en el hecho séptimo de la demanda (se tiene por reproducidos); de acuerdo la parte demandada.

DÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

Se han presentado las preceptivas papeletas de conciliación y se ha intentado la conciliación sin acuerdo, según consta en autos.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Doña Bárbara frente a FINANCIERA PRONOVIAS S.A, respecto a las acciones de extinción y despido, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ella por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento'.

TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Jesús Sánchez Moreno, en representación de la parte demandante.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. José Miguel Mestre Vázquez en representación de la parte demandada Financiera Pronovias, S.A. y por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.-La actora, Dª Bárbara , presentó demanda, solicitando la extinción contractual, que su despido se declarase improcedente, que se condenase a la empresa al pago de una indemnización de 25000 euros por violación de derechos fundamentales y al pago de 504 por salarios debidos. También solicitaba el pago de costas.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, salvo en la petición de los 504 euros, reclamación a la que la empresa se allanó.

La actora, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide que se estime su demanda; concretamente, solicita:

1. Se declare improcedente el despido condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora así como al pago de los salarios de tramitación, o al pago de la indemnización prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , si al tiempo se desestimará el recurso en cuanto a la acción resolutoria del contrato de trabajo.

2. Alternativamente, si se estimara, también, la acción resolutoria del contrato de trabajo, se declare resuelto, entonces, el mismo con efectos de la fecha de la sentencia de suplicación, condenando a la empresa al pago de la indemnización prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que resulte a la fecha de tal sentencia.

3. Alternativamente si se desestimara el recurso en cuanto a la acción de despido, pero se estimara en cuanto a la acción resolutoria, se declare resuelto, entonces, el mismo con efectos de la fecha del despido, condenando a la empresa al pago de la indemnización prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que resulte a la citada fecha.

La parte recurrida impugna el recurso y se opone.

El Ministerio Fiscal no advierte violación de algún derecho fundamental.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia por haber incurrido la misma en defecto por falta de congruencia, tanto omisiva, por no haberse pronunciado la sentencia sobre los defectos formales de la carta de despido y por insuficiencia en la descripción de los hechos.

El hecho de que la sentencia no exprese formalmente que las imputaciones causantes del despido estaban debidamente concretadas no puede estimarse como defecto por falta de congruencia.

En efecto, aparte de que la carta de despido es suficientemente explícita, de forma evidente, por lo que no mediaba duda sobre las imputaciones; además, la sentencia recurrida indica que, de hecho, reconoció que todo el material que se había detectado el día anterior en el almacén era suyo, con la salvedad de dos pantalones y la toalla de playa, y que los zapatos pensaba comprarlos durante las rebajas, por lo que no existe indicio alguno de sorpresa procesal e indefensión de la actora, pues guardaba memoria de lo imputado.

Además, el rechazo del defecto formal está implícito en su declaración como hecho probado y en los argumentos que se contiene en la fundamentación jurídica para, en función de las alegaciones efectuadas por la trabajadora en el acto del juicio, concluir la existencia de falta muy grave por trasgresión de la buena fe contractual.

A mayor abundamiento, siendo evidente que la carta es suficientemente explícita, el alegato referente a la excesiva generalidad de la carta aparece como retórico y, como consta en la grabación del juicio oral, no se puso particular énfasis sobre el particular, seguramente por la evidencia de su inconsistencia.

De este modo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se centran los términos verdaderamente litigiosos en los siguientes términos: 'La parte demandada expone que el despido disciplinario del actor es ajustado a derecho, y que concurre la deslealtad, trasgresión de la buena fe contractual, falta de confianza etc. Y en su alegato, que se tiene por reproducido en aras a la brevedad, afirma que además de la actora han sido despedidas otras dos trabajadoras más por los mismos hechos; el permiso concedido fue necesario para terminar la indagación iniciada con la auditoria; y no es arbitraria sino proporcional e igual para todas las personas implicadas.

Se alega que la responsable de zona cuando descubre en el almacén las irregularidades, espera hasta el día siguiente para preguntar a la actora, que confirma que conoce que las normas el Corte Inglés no permiten guardar productos de otras marcas hasta la rebaja; ni utilizar material de la marca empleadora en su beneficio propio etc.

No ha habido coacciones sino que se pregunta a la actora por los objetos encontrados; y ella reconoce que gran parte son propiedad de ella o que los está reteniendo para comprarlos y tal situación no está permitido.

Frente a ello, la parte actora alega que hubo coacción por parte de los Responsable de zona y el auditor; que se le dijo que firmara la declaración a fin de evitar un proceso de otro tipo.

Se alega que se presenta demanda por extinción de la relación laboral por falta de ocupación efectiva y vulneración de derechos fundamentales que afectan a la dignidad de la actora (papeleta de conciliación de 4 de marzo de 2015; y que posteriormente recibe comunicación de despido (5 de marzo de 2015).

En el supuesto de que se entre a analizar el despido, éste debe ser calificado de improcedente de desestimar las alegaciones de nulidad, y ello porque la actora no ha incumplido los hechos que constan en la carta de despido; el turno de mañana es el permitido por la empresa, y el resto de supuestos incumplimientos que son a cargo de la empresa no se podrán acreditar porque no existe incumplimiento de la demandante'.

Es claro que el primer motivo de recurso debe fracasar.

FUNDAMENTO TERCERO.-El segundo motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , es para la revisión de hechos probados:

1º.- Se solicita la supresión del hecho probado Cuarto, de la referencia al vestido Cafetal, por resultar contradictorio con el hecho probado Sexto.

2º.- Se solicita la adición al hecho probado Cuarto, del siguiente hecho: 'El vestido Tabanis fue adquirido por Dª. Flor , el día 20 de mayo de 2014'.

3º.- Se solicita la modificación del hecho declarado probado QuintoO, en cuanto al penúltimo párrafo que señala: 'Seponen en contacto con responsable de Recursos Humanos, y se termina por dar permiso retribuido a la actora para ausentarse del puesto de trabajo; en iguales términos se comunica el permiso retribuido hasta ¡a finalización de la investigación...' proponiéndose la sustitución del término 'investigación', por el de 'eventual valoración disciplinaria', quedando el párrafo, por tanto, como sigue: 'Se ponen en contacto con responsable de Recursos Humanos, y se termina por dar permiso retribuido a la actora para ausentarse del puesto de trabajo; en iguales términos se comunica el permiso retribuido hasta la finalización de la eventual valoración disciplinaria...'.

4°.- En igual sentido se solicita la modificación del hecho probado Octavo, para que se sustituya el término 'investigación', quedando, por tanto, como sigue: 'Al encontrarse con el material en el almacén de otras marcas, los vestidos usados de la marca de la empleadora, y lo descrito anteriormente, es cuando la empresa comunica a toda la plantilla un permiso retribuido para continuar con la eventual valoración disciplinaria de los hechos y de efectos inmediatos'.

La parte recurrida se opone, impugnando el recurso.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala no encuentra que se haya producido error alguno en la valoración de la prueba, ya que el hecho cuarto es compatible con el sexto, pues no reflejan circunstancias excluyentes; no existe evidencia de que el vestido fuese adquirido por Dª. Flor ; y, en cuanto al cambio valorativo que se propone tampoco es aceptable, ya que la empresa consideró necesario, de forma razonable, profundizar en la investigación, hasta completarla, lo que justificó el despido.

Además, no es posible sustituir el criterio de la Juzgadora a quo, por el más subjetivo de parte, cuando no existe prueba hábil al efecto de evidenciar el error valorativo.

El motivo fracasa.

FUNDAMENTO CUARTO.-Se instrumenta, a continuación, un conjunto de motivos, al amparo del artº 193 c) de la LRJS , en relación con el despido y la extinción contractual, por infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, en relación con los arts 55 del ET , 108.1 de la LRJS y de los arts. 54 y 58 del ET . A continuación, se denuncia infracción por no aplicación del artº 50, 1c ) y 2.a) del artº 5 del ET .

La parte recurrida se opone.

Inicialmente, en coherencia con lo dicho hasta el momento, no se aprecia que la carta de despido incurra en vicio alguno que pueda fundar que la actora ha estado en indefensión, pues es suficientemente precisa. La actora guardaba buena memoria de lo sucedido, sin que mediase sorpresa procesal alguna, causante de indefensión.

Con referencia a la tipicidad, es claro que la actora incurrió en la causa de despido del artº 54.2.d) del ET , ya que los hechos descritos acreditan, sin ninguna duda, la trasgresión de la buena fe contractual e incluso un claro abuso de confianza, que justifican el despido, pues no encuentran una subsunción en una falta de menor gravedad. Ello supone que no ha existido quebrantamiento del principio de proporcionalidad. Los hechos probados tienen la entidad suficiente como para romper el mínimo vínculo de confianza que debe subyacer en una relación laboral, desde la perspectiva empresarial, tratándose de una quiebra de la mínima lealtad debida por parte de la trabajadora.

Finalmente, en cuanto a la infracción del artº 50 del ET , no cabe extraer la consecuencia pretendida por la recurrente, pues, como razona la sentencia recurrida: 'Así se alega por la actora que se ha producido una vulneración del derecho a la ocupación efectiva; sin embargo tal valoración respecto al permiso retribuido decretado por la empresa, se debe no estimar en tal sentido; y ello porque está justificado y explicado por la demandada las razones y motivos de los mismos.

Así ante una auditoria de los productos de la empleadora en el corner del Corte Inglés, se encuentran los responsables con una situación excepcional de hallar productos de otras marcas y productos de la empleadora utilizados y no abonados.

En el contexto de ser asesoras de la marca y estar prestando el servicio en un centro comercial que tiene una política muy determinada de utilizar privilegios el personal respecto a los productos, como no podría ser de otra manera, está justificado plenamente el permiso retribuido que servirá para investigar y aclarar lo sucedido.

Se podría entender como falta de ocupación efectiva si tal permiso hubiera sido arbitrario, sin motivo ni razón y arbitrario para la actora.

Pero ninguno de esas características ha concurrido en este supuesto y en el despido de la actora.

Igualmente que no se ha producido ni acreditado indicios de coacción por parte de la responsable de área y el auditor; y ello se acredita con el testimonio del hermano, al que se invita a pasar al almacén y conocer los hechos. Cuestión distinta es el nerviosismo de la actora ante las preguntas y averiguaciones de la empresa.

Así y con ello se debe desestimar la petición de extinción por incumplimiento de la empresa y ello con vulneración del derecho a la ocupación efectiva ya a la dignidad.

En igual sentido se pronuncia y concluye le Ministerio Fiscal, a cuyas conclusiones nos remitimos.'

Además, el permiso retribuido se concedió a todas las trabajadoras y su duración no fue excesiva y entra dentro de lo razonable, dada la finalidad legítima de profundizar y completar la investigación, mediando unos hechos iniciales contaminados por una conducta desleal o trasgresión de la buena fe contractual, relacionados con una conducta de ocultación.

La solución acordada, es la más coherente con lo decidido en nuestras sentencias de 31-10-2016 (sentencia nº 1032/2016 ) y 8-11-2016(sentencia nº 1099/2016 ), referentes a los despidos de las otras trabajadoras relacionadas con los hechos.

El recurso se desestima en su integridad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bárbara , contra la sentencia número 465/2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 14/12/2015 , dictada en proceso número 286/2015, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y entablado por Dª. Bárbara frente a FINANCIERA PRONOVIAS, S.A., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar la sentencia de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanco Santander, cuenta número: ES553104000066070516, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanco Santander, cuenta corriente número ES553104000066070516, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.