Sentencia SOCIAL Nº 134/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 1105/2017 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00134/2019

SENTENCIA

En Palma a 19 de marzo de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3 de Palma, los autos de procedimiento nº 1105/17 iniciados en este Juzgado a instancia de D. Roque , representado por el Abogado Francisco Pérez Sánchez Matamoros, contra la entidad GRAYBA DEMOLICIONES, SERVICIOS Y OBRAS S.L.

Antecedentes

Primero.-En fecha 30 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de D. Roque , en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'estimatoria de la demanda por la que se reconozca la improcedencia del despido del actor con los efectos legales, y en su caso indemnizatorios, a la misma inherentes'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que ha tenido lugar en el día señalado con la única asistencia del actor, que se ha ratificado en la demanda, interesando la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, han quedado los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-D. Roque , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 , ha prestado servicios para la entidad GRAYBA DEMOLICIONES, SERVICIOS Y OBRAS S.L. como peón especialista, a jornada completa, antigüedad 8.03.2017, salario bruto diario de 39Ž02 euros, incluida la prorrata de las pagas extras.

La relación se había instrumentado mediante un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, especificándose en la cláusula adicional primera: 'el presente contrato de trabajo tiene por objeto la realización de una obra de trabajos de demolición y de obras en los Hoteles: Hotel Tropical en el Arenal (Mallorca), Hotel Delfín Verde situado en c/ Gavina nº 4 del Puerto de Alcudia, Hotel Carolina situado en la Avda Cala Provençals, 11 (Font de Sa Cala) -07589 Cala Rajada, Hotel Fontanellas en Calle Caravel·la s/n 07610 CaŽn Pastilla, Hotel Valparaiso situado en c/ Frances Vidal i Sureda nº 23 de Palma y Hotel Mar de Portals situado en c/ Caldentei nº 15 Bendinat de Calvia (Mallorca). Una vez finalizada la obra, el presente contrato quedará finalizado y se liquidará al trabajador con las percepciones salariales correspondientes al tiempo trabajado, dando por comunicado al trabajador con el preaviso de antelación correspondiente por ley'.

SEGUNDO.-La empresa en fecha 15.04.2017 procedió a cursar la baja del trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social. No le entregó carta de despido ni le efectuó comunicación alguna.

TERCERO.-No consta que el actor haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a dicho cese, la condición de representante de los trabajadores.

CUARTO.-En fecha 17 de mayo de 2017 se celebró acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, resultando intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa, no constando la recepción de la cédula de citación.

QUINTO.-Es de aplicación el convenio colectivo del sector de la construcción de las Illes Balears, tabla salarial BOIB núm.073, de 11 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS , consistentes en el interrogatorio de la demandada y la documentación aportada por la parte actora.

Con el contrato y el informe de vida laboral del actor puede establecerse la relación laboral, su inicio y su extinción. El salario ha sido fijado por el actor conforme las tablas salariales.

En cuanto al tipo de relación contractual, se articuló mediante un contrato temporal por obra o servicio determinado, sosteniendo la jurisprudencia al respecto -como recoge la STSJ de Asturias, Sala Social, de 6 de febrero de 2018 - que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone, y muy singularmente se ha destacado el de la esencialidad de la identificación, por resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal - art. 2.2 a) del Real Decreto 2720/1998 - que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. Al mismo tiempo, justificada dicha obra o servicio, la causa de la extinción de la relación laboral habrá de venir determinada, bien por la efectiva finalización de dicha obra o servicio, bien por algún otro motivo previsto legalmente. En este caso la empresa no sólo no comunicó por escrito al trabajador la extinción de la relación laboral, sino incluso no ha comparecido ni justificado ni la temporalidad de la contratación, ni la causa de finalización del contrato.

Puede tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 91.2 de la LRJS , en relación con el artículo 304 de la LEC , en cuanto determina, este último, que 'si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'.

SEGUNDO.-Tanto el despido por causas objetivas como el despido disciplinario deben comunicarse al trabajador por escrito con indicación de las causas o motivos que justifican la decisión ( artículos 53 y 55 Texto Refundido del ET , aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, vigente el 03/05/2014), correspondiendo al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados como justificativos del mismo ( artículo 120 en relación con el artículo 105 de la LRJ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( artículo 217.2 LEC ).

La baja en la TGSS puede considerarse en este caso como un hecho suficientemente concluyente como para a partir del mismo establecer la voluntad extintiva del empresario ( SSTS 24/4/86 , 17/07/86 , 4/12/89 , 20/02/91 , 1/06/04 ), que no vino acompañada de comunicación escrita con indicación de las causas o motivos de la extinción, lo que debe llevar a estimar la improcedencia del despido.

TERCERO.-Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

La parte actora ha solicitado la declaración de extinción de la relación laboral, a tenor de lo establecido en el apartado 1, letra b), del precepto ahora transcrito, alegando la imposibilidad de readmisión. Al efecto se ha aportado una Sentencia dictada por este Juzgado que menciona otras Sentencias de otros Juzgados relativas al despido de otros trabajadores de la misma empresa en las que se ha acordado la también solicitada extinción por imposibilidad de readmisión. En particular se hace referencia a las Sentencias del Juzgado de lo Social 2 de Palma, autos 423/2017 y 403/2017, que en los hechos probados consignan que la empresa demandada se encuentra en situación de baja en los archivos de la TGSS, habiendo debido ser citada mediante publicación en el BOIB. Debe por ello accederse a lo solicitado, declarando la extinción de la relación laboral. Al efecto, habrá de calcularse la indemnización hasta la fecha de la presente resolución, resultando la cantidad de 2575Ž32 euros.

CUARTO.-El TS, Sentencia de 21.07.2016 , reconoce el derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, lo que requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de dos requisitos: que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante, y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Concurriendo ambos requisitos, el trabajador tendrá derecho también a la percepción de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente resolución (741 días x 39Ž02 euros), en la cantidad de 28913Ž82 euros.

Establece al efecto el artículo 56.2 del ET que 'en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

QUINTO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Augusto contra GRAYBA DEMOLICIONES, SERVICIOS Y OBRAS S.L., debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 15.04.2017, y, ante la imposibilidad de readmisión, la extinción de la relación laboral habida entre las partes a la fecha de esta resolución, CONDENANDO a la empresa a indemnizar al trabajador en la cantidad de 2575Ž32 euros, así como a abonarle los salarios de tramitación calculados desde la fecha del despido hasta la fecha de esta sentencia en la cantidad de 28913Ž82 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.