Sentencia SOCIAL Nº 1399/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2904/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0005847

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002904 /2016GA

Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 1156/2015

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Benjamín

ABOGADO/A:TATIANA FERNANDEZ GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:FUNDACION PEDRO BARRIE DE LA MAZA, CONDE DE FENOSA, MINISTERIO FISCAL FUNDACION PEDRO BARRIE DE LA MAZA, CONDE DE FENOSA, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:IGNACIO HIDALGO ESPINOSA, , ,

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2904/2016, formalizado por la Letrada Dª TATIANA FERNÁNDEZ GARCÍA, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia número 72/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 1156/2015, seguidos a instancia de D. Benjamín frente a la FUNDACIÓN PEDRO BARRIE DE LA MAZA, CONDE DE FENOSA y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Benjamín presentó demanda contra la FUNDACIÓN PEDRO BARRIE DE LA MAZA, CONDE DE FENOSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1°.- El actor presta servicios para la demandada en virtud de contrato de trabajo con una antigüedad de 22 de septiembre de 2008 y actualmente como Director de control de Gestión clasificado según el convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de A Coruña (BOP 13-2-14), como Grupo I - Titulado Superior. Todo ello percibiendo un salario bruto con prorrateo de pagas extraordinarias 54.422,27 euros brutos anuales con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias, y con una reducción del 25% fruto de la reducción de jornada solicitada y concedida por conciliación de la vida familiar./ 2°.- El demandante solicitó por escrito el 12 de marzo de 2015 una reducción de jornada por cuidado de hijo al amparo del art. 37 ET , que comenzó a disfrutar el mes de abril de 2015. Dicha solicitud fue posteriormente ampliada hasta un 25% por escrito de 24 de julio de 2015, a lo que accedió la empresa./ En el mes de mayo de 2015 la empleadora conoció que el actor se presentaba a las elecciones a representantes legales de los trabajadores en la candidatura de la CIG en segundo lugar. Finalmente, y con anterioridad a la entrega del escrito de 13 de noviembre de 2015 al que se refiere el siguiente hecho probado, se retiró de la candidatura, no presentándose a las elecciones finalmente./ El actor fue objeto de dos sanciones por la demandada una el 14 de abril de 2015 y la segunda de 21 de mayo de 2015, al tiempo del escrito de 13 de noviembre de 2015, al que se refiere el siguiente hecho probado, la empresa conocía que tales sanciones habían sido impugnadas judicialmente. En relación a la primera de las sanciones se dictó sentencia estimatoria el 22 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social n° 5 de esta ciudad en autos 524/15, que obrando en el ramo de prueba de la actora como documento n° 3, se da aquí por reproducida./ Por otro lado, el 19 de noviembre de 2015 la parte actora presentó demanda en reclamación de vacaciones. Recayendo sentencia el 1 de diciembre de 2015 en el que se estimó la reclamación./ 3º.- El 13 de noviembre de 2015 la parte actora recibió el documento n° 1 con la demanda, titulado 'Calendario detallado' y que aquí se da por reproducido./ Tales tareas tenían por objeto la implantación y puesta en funcionamiento de un nuevo sistema informático de gestión (ERP)./ 4°.- El actor tiene encomendadas, con las matizaciones que se indican, las funciones que obran en el documento n° 7 de la parte actora en el apartado I.I 'Funciones del Puesto' y que son las siguientes:

Gestión de los edificios de la fundación.

Coordinación de la gestión y control mantenimientos preventivos y correctivos inmuebles de la fundación.

Coordinación y supervisión de las obras, mejoras y reparaciones de las sedes de la fundación.

Análisis de procesos internos y elaboración de propuestas de mejora continua y eficiencia siempre en la búsqueda de la excelencia operativa y de gestión. (Esta función no la desarrolla actualmente ni la ha desarrollado hasta la fecha).

Redacción, negociación y supervisión del proceso de visado a firma de los convenios y contratos de la fundación, en colaboración con los responsables de cada área que es a quién afecta dicho convenio. (Esta función no la desarrolla actualmente ni la ha desarrollado hasta la fecha).

Activación del manual de procedimiento, sistemas de aseguramiento de la calidad y desarrollo de las herramientas de gestión. (Esta función no la desarrolla en la actualidad).

Coordinación y circulación de las consultas y documentos jurídicos. (Esta función no la desarrolla en la actualidad).

Coordinación y supervisión de las asistencias técnicas generales que prestan sus servicios en la fundación.

Contribuir al diseño e implantación de un sistema de gestión de la información que redunde en las necesidades de información de todas áreas. (Tal sistema se denomina ERP en la empleadora. El actor no ha desarrollado con anterioridad a la comunicación de 13 de noviembre de 2015 antes referida tales funciones).

Coordinar la racionalización de todos los procesos administrativos, así como el seguimiento, modificación e implantación de procesos y circuitos. (Esta función no la desarrolla en la actualidad).

Colaborar en el desarrollo de proyectos informáticos en los que se tengan que definir procesos administrativos. (Esta función no la desarrolla actualmente ni la ha desarrollado hasta la fecha).

Gestionar al equipo. Desarrolla las tareas recogidas en el documento indicado, con excepción de la organización y la fijación de objetivos del equipo.

Otras tareas. En relación a las recogidas bajo este título en tal documento no realiza el actor ninguna de las indicadas en el mismo. Además no ha participado en la comisión de seguimiento del Programa Catedral; ni ha dado contenidos a la web sobre su departamento./ 5º.- En la empresa demandada existen dos trabajadores con funciones de administrativos./ La realización de las tareas indicadas en el documento de 13 de noviembre de 2015, más arriba referido, le ocuparía al actor -si el mismo ejecutara materialmente todas las tareas referidas en el mismo-, en las semanas que en él se indican, aproximadamente el 37,5% de su jornada de trabajo, teniendo en cuenta la reducción del 25% del art. 37 ET ./ A la totalidad de la documentación que se refiere el citado documento de 13 de noviembre de 2015 sólo tiene acceso el demandante.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo presentada D. Benjamín frente a la empleadora Fundación Benéfica Pedro Barrié de la Maza, Conde de Fenosa.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Benjamín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día nueve de marzo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo presentada por el actor frente a la empleadora Fundación Pedro Barrie de la Maza, Conde de Fenosa, a la que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la representación letrada de la Fundación Pedro Barrie de la maza, alegando en la impugnación con carácter previo como motivo de inadmisión que procede declarar inadmisible el recurso por razón de la materia declarándose firme la misma. Pretensión a la que se opone la actora alegando el art 191.2 e) y señala que no cabe recurso de suplicación en los procesos de movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recuso de suplicación y dado que se demanda por denuncia de movilidad funcional impuesta al demandante con vulneración de derechos fundamentales, solicitando indemnización por daños morales, y la propia sentencia reconduce la acción de Modificación sustancial de condiciones de trabajo a una movilidad funcional por vulneración de derechos fundamentales y en estos supuestos si cabe recurso de suplicación.

SEGUNDO: Como cuestión previa, la empresa impugnante del recurso alega la irrecurribilidad de la sentencia. Y estima que procede la inadmisibilidad del recurso de suplicación formulado frente a una resolución judicial recaída en un proceso sobre la supuesta modificación sustancial de las condiciones laborales del actor y ello aun cuando la parte actora haya anudado a la acción ejercitada de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la de tutela de derechos fundamentales, invocando al respecto sentencia de tribunales superiores de justicia que señalan que no obsta al no acceso al recurso que a la pretensión relativa a aquella materia regulada en el artículo 138.4 de la ley se acumule otra de reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios, ni aun cuando se alegue también vulneración de derechos fundamentales, al ser dicha pretensión rechazada en instancia y no plantearse ningún motivo de recurso en relación a dicha pretensión.

Pues bien la cuestión relativa a la recurribilidad o no de la sentencia en estos supuestos, ya ha sido resuelta por el TS en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011, al resolver recurso de suplicación número 2753/2014 si bien referido a una demanda de vacaciones en la que se alegaba también vulneración de derechos fundamentales, y cuyos razonamientos serian plenamente aplicables al supuesto de autos, y en la citada sentencia se señala que: '...Los preceptos aplicables a la cuestión debatida son los siguientes:

Artículo 191 LRJS :

'2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:...

b) Procesos relativos a la fecha de disfrute de vacaciones...

3. Procederá en todo caso la suplicación:..

f) Contra las sentencias dictadas en materias de conflicto colectivo, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'.

Artículo 178 LRJS : '2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal'.

Artículo 184 LRJS : 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica...se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.'

3.- El examen de los preceptos citados conduce a la Sala a concluir que, en este caso, es recurrible la sentencia de instancia en la que se resolvió la demanda sobre periodo de disfrute de vacaciones y tutela de derechos fundamentales, por las razones que a continuación se exponen:

Primero: El tenor literal del artículo 191.3 f) de la LRJS , que con toda contundencia proclama: 'Procederá en todo caso la suplicación:...g) Contra las sentencias dictadas en materia de...tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. La expresión 'en todo caso' únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas procede la suplicación, aunque en el mismo se ejercite una acción que está excluida de la suplicación. De entenderse de otra manera, la citada expresión sería superflua, pues hubiera sido suficiente con que el legislador hiciera constar que 'Procede recurso de suplicación contra...' En los apartados 1 y 4 del precepto no utiliza la expresión 'En todo caso', lo que dota de un especial énfasis su utilización en el apartado 3.

Segundo: La finalidad de la norma que, al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Tercero: La imposibilidad de acudir a la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, si se reclama conjuntamente con tal pretensión el derecho a la fijación del periodo de disfrute de vacaciones, a tenor de lo establecido en el artículo 184 LRJS , por lo que resultaría restrictivo de derechos el que al accionante por vacaciones y tutela de derechos fundamentales se le impidiera el acceso al recurso y, por el contrario, este se concediera si se ejercitaba únicamente la acción de tutela de derechos fundamentales.

Cuarto: La tutela otorgada por el artículo 178.2 de la LRJS a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , a las que se aplicarán, en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en el Capítulo X de la LRJS, dedicado a la regulación de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Es cierto que en dicho Capítulo no se establece que contra la sentencia dictada en dicha modalidad procesal, procede recurso de suplicación, sin embargo, resulta forzoso concluir que procede tal recurso dado que, si a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , se aplican todas las reglas y garantías del proceso de tutela, habrá de aplicárseles también, por identidad de razón, la regla que establece la recurribilidad de la sentencia recaída en el proceso de tutela.

Quinto: La procedencia del recurso de suplicación no se establece contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, es decir que, a tenor de lo establecido en el artículo 191.3 f) d la LRJS , procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido.

Sexto: La interpretación que esta Sala ha efectuado, si bien referida a la regulación contenida en el artículo 189.1 f) de la LPL -en este extremo sustancialmente idéntica a la del 191.3 f) de la LRJS- de la recurribilidad de las sentencias en las que se resuelve sobre una pretensión no recurrible a la que se acumula una reclamación de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Así la sentencia de 10 de diciembre de 1999, recurso 517/1999 contiene el siguiente razonamiento: 'El recurso ha de prosperar necesariamente, si se tiene en cuenta que la sentencia a la que se negó la posibilidad de ser recurrida en suplicación se dictó en un proceso de tutela de un derecho fundamental cual es el de no discriminación reconocido en el art. 14 de la Constitución . A partir de tal consideración el art. 189 no admite otra interpretación que la que literalmente se desprende de sus previsiones en las que, al lado de supuestos en los que prevé que no quepa el recurso de suplicación, y otros en los que cabrá o no según la cuantía, dispone expresamente en su apartado 1.f) que 'procederá en todo caso la suplicación: f) contra las sentencias dictadas en materia de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas'.

La pretensión de la demandante se articuló precisamente sobre un supuesto de discriminación por razón de sexo con fundamento jurídico en el art. 14 de la Constitución , y se articuló sobre el proceso de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, regulado en el Capítulo XI del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral, y, en congruencia con ello contenía la petición fundamental de que se declarara discriminatoria de la empresa y se le condenara al pago de las diferencias salariales que no le había abonado por dicha razón. En tal circunstancia, el hecho de que reclamara una cantidad inferior a 300.000 ptas. deviene intrascendente y accesorio, puesto que lo que constituía el objeto fundamental del proceso y su razón de ser no era otra cosa que la determinación de si se había producido o no la vulneración del derecho fundamental que invocaba, habiendo dicho ya esta Sala en sentencias anteriores de 14-VII-1993 y 3-II-1998 que en estos casos no se produce siquiera una acumulación de acciones, sino que la reclamación de diferencias salariales consecuencia de la violación del derecho fundamental es la traducción de lo que el art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral considera inherente a toda pretensión de tutela de un derecho fundamental cual es la reparación de las consecuencias derivadas del acto inconstitucional'.

No empece tal conclusión lo establecido en las sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2013, recurso 957/2012 y 16 de septiembre de 2013, recurso 2326/2012, en las que se resolvió acerca de la competencia funcional de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia en la que se siguió la modalidad procesal del artículo 138 bis LPL .

En la primera de las sentencias dictadas se razona lo siguiente: 'Deben realizarse algunas precisiones adicionales. En primer lugar, el que la sentencia de instancia y la recurrida entiendan que cabía el recurso de suplicación, partiendo posiblemente de lo dispuesto en el art. 34.8 del ET , en nada altera la conclusión que hemos expuesto porque las pretensiones fundadas en tal precepto son también pretensiones de conciliación que se encauzaban -insistimos- por la vía del art. 138.bis de la LPL en los términos ya señalados. Y tampoco altera nuestra conclusión la posible incidencia de la pretensión ejercitada en hipotéticos derechos fundamentales del demandante porque, además de no invocarse directamente en la propia demanda cualquiera de tales derechos, lo cierto es que el propio actor no optó por el proceso de tutela sino por la referida modalidad procesal cuando articula la demanda para la 'concreción horaria por cuidado de hijo menor'.

En dichas sentencias se pone de relieve que en la demanda no se invocó la vulneración de un derecho fundamental, situación radicalmente distinta a la ahora examinada en la que en la propia demanda se consigna que se formula demanda en reclamación de 'fijación de fecha del disfrute del periodo de vacaciones con vulneración de derechos fundamentales', siendo el suplico del tenor literal siguiente: 'Que se condene a la demandada a reconocer el derecho de los suscritos al disfrute de as vacaciones en las fechas fijadas según se solicita en el hecho TERCERO de esta demanda y se declare que la conducta de la empresa en el proceso de fijación de vacaciones en el seno de la misma ha vulnerado los derechos fundamentales de los actores en el Art. 14 y 24 CE , y se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración, al cese de esa conducta y abonar a cada actor en concepto de indemnización por daños morales la cantidad de 5.000 Euros a cada uno de ellos'.....'

Criterio el contenido en la citada sentencia que es plenamente aplicable al supuesto de autos, puesto que el demandante presento demanda en la que se denunciaba la movilidad funcional impuesta con vulneración de derechos fundamentales, solicitando incluso una indemnización por daños morales sufridos como consecuencia de tal actuación, o sea que fueron acumuladas dos acciones, una relativa a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (movilidad funcional) y otra relativa a tutela de derechos fundamentales, acción esta última susceptible de recurso, y en consecuencia, y por cuanto que así lo dispone la ley es susceptible de recurso de suplicación; y de hecho el juzgador de instancia (aun cuando se presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y acción de tutela de derechos fundamentales) señala que aun cuando y para el caso de que pudiera defenderse con el art 102 de la LRJS que cabría la reconducción de oficio de la acción ejercitada por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, al no existir una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero si una movilidad funcional del art 39 de ET , la demanda también la desestima pues si bien estima que podrían existir indicios de vulneración de derechos fundamentales, ante los mismos la empresa debe probar una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad y estima que lo ha probado.

Por consiguiente la sala estima que la resolución de instancia es susceptible de recurso de suplicación, razón por la que procede desestimar el motivo de inadmisión alegado por la parte impugnante del recurso.

TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el primero motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 y en concreto pretende en el citado HDP las siguientes modificaciones: en el cuarto párrafo al relacionar la función de análisis de procesos internos, sustituir la frase que figura entre parénesis esta función no la desarrolla actualmente ni la ha desarrollado hasta la fecha, por otra que diga: 'esta función no la desarrolla actualmente); y en el párrafo siguiente relativo a la función de redacción, negociación y supervisión del proceso de visado, al final del citado párrafo sustituir la frase 'esta función no la desarrolla en la actualidad ni la ha desarrollado hasta la fecha' por la siguiente 'esta función no la desarrolla en la actualidad'; en el párrafo 9 donde recoge la función de contribuir al diseño e implantación de un sistema de gestión de la información ... al final del mismo y a continuación de la frase Tal sistema se denomina ERP en la empleadora, sustituir la última frase 'el actor no ha desarrollado con anterioridad a la comunicación de 13 de noviembre de 2015 antes referida tales funciones' por la siguientes: 'El actor ha estado presente desde el inicio hasta ahora en el diseño e implantación de la misma'. En el párrafo 11 donde recoge la función de colaborar en el desarrollo de proyectos informáticos, sustituir la última frase que dice 'esta función no la desarrolla actualmente ni la ha desarrollado hasta la fecha' por otra que diga 'esta función no la desarrolla en la actualidad'. En el último párrafo donde alude a otras tareas, sustituir la última frase que dice 'Además no ha participado en la comisión de seguimiento del proyecto catedral, ni ha dado contenidos a la web sobre su departamento', por otra que diga 'Además ha participado activamente en la comisión de seguimiento del programa catedral'.

2.- En segundo lugar interesa la supresión del último párrafo del HDP 5 en el que se recoge 'a la totalidad de la documentación que se refiere el citado documento de 13 de noviembre de 2015 solo tiene acceso el demandante'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas, y las mismas tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, y respecto de la primera que pretende varias modificaciones al HDP 4 la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y respecto de la supresión interesada en segundo lugar de la última frase del HDP 5 la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior por idénticos motivos.

CUARTO: La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 14 , 24 y 28.1 de la constitución , así como de los artículos 39 y 41 del ET y articulo 22 del convenio colectivo de oficinas y despachos de la Coruña. Alegando que examinando las funciones qué realizaba el actor y que dejo de realizar según la nueva redacción del HDP 4 se observa que su puesto de trabajo tras el ejercicio de sus derechos fundamentales fue progresivamente vaciándose de contenido, y tras el disfrute de paternidad se le entrego la comunicación impugnada, solo a el y no al resto de los directivos, imponiéndole la realización de determinadas tareas en orden a la implantación de la ERP; y no puede hablarse de un movilidad funcional débil o dentro del grupo profesional, como razona la sentencia, sino ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no ha respetado los requisitos señalados en el art 39 y 41 del ET y además estima que la comunicación imponiéndole la realización de estas funciones en orden a la implantación de la ERP, se producen tras haber solicitado el actor la reducción de jornada, y por cuidado de hijo, y tras implicarse sindicalmente y promocionar unas elecciones a representación de los trabajadores, y así se le sanciona primero en abril y luego en mayo, y se le niega el disfrute de las vacaciones, y se le da la razón en el juzgado, al igual que en las sanciones impuestas impugnadas judicialmente; y así estima en definitiva que la comunicación entregada en 13 de noviembre de 2015 es nula y constituye un claro castigo por no seguir la política de la empresa y como represalia por la grave ofensa que supone unas elecciones sindicales en una entidad como la demandada, por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad de la movilidad funcional denunciada por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente su improcedencia, debiendo reponer al trabajador a sus anteriores condiciones laborales, y al abono de la indemnización solicitada.

Pues bien la cuestión a resolver en el presente recurso estriba n determinar en primer lugar si la comunicación de 13 de noviembre de 2015 entraña una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o no, y si en el primer caso esta modificación debe estimarse nula (como pretende la recurrente) por vulneración de derechos fundamentales, en concreto por vulneración del artículo 14 de la CE al suponer una represalia por haber ejercitado el actor derechos de conciliación dadas sus circunstancias familiares; también por vulneración del art 24 de la CE en cuanto a la garantía de indemnidad, por haberse realizado la modificación sustancial como represalia por las previas acciones judiciales (impugnación de sanciones y vacaciones) y si también se ha vulnerado el art 28 de la CE al ser la modificación una represalia por haber sido candidato (aun cuando su candidatura no fructificase finalmente) en una lista de la CIG a representante de los trabajadores.

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos que constan en el inalterado relato factico (tras haber decaído la revisión fáctica instada en el motivo anterior) y que en lo que aquí interesa consisten en los siguientes: 1.-El actor Benjamín presta servicios para la demandada en virtud de contrato de trabajo con antigüedad de 22 de septiembre de 2008 y actualmente como director de control de gestión, clasificado según el convenio de oficinas y despachos de la provincia de la Coruña como grupo I -titulado superior, percibiendo un salario bruto con prorrateo de extras de 54.422,27 euros brutos anuales, y con una reducción de un 25% fruto de la reducción de jornada solicitada y concedida por conciliación de la vida familiar. 2.- El actor solicito por escrito el 12 de marzo de 2015 una reducción de jornada por cuidado de hijo al amparo del art 37 del ET que comenzó a disfrutar a partir de abril de 2015 a lo que accedió la empresa. En el mes de mayo de 2015 la empleadora conoció que el actor se presentaba a las elecciones a representantes legales de los trabajadores en la candidatura de la CIG en segundo lugar. Finalmente y con anterioridad al 13 de noviembre de 2015 se retiro la candidatura no presentándose el actor a las elecciones sindicales. El actor fue objeto de dos sanciones por la demandada, una en abril de 2015 y la segunda en mayo de 2015, la empresa conocía que tales sanciones habían sido impugnadas judicialmente, en relación a la primera se dictó sentencia estimatoria; por otro lado el 19 de noviembre de 2015 la actora presento demanda en reclamación de vacaciones recayendo sentencia el 1 de diciembre de 2015 estimando la reclamación. 3.- El día 13 de noviembre de 2015 el actor recibió el documento número 1 titulado 'calendario detallado', imponiéndole unas tareas, las cuales tenían por objeto la implantación y puesta en funcionamiento de un nuevo sistema informático de gestión (ERP); 4.- El actor tiene encomendadas con las matizaciones que indica en el HDP 4 del relato factico de la sentencia de instancia las funciones que obran en el documento nº 7 de la actora en el apartado I.I 'funciones del puesto' y que figuran en el citado HDP 4 de la sentencia; 5.- la realización de las tareas indicadas en el documento de 13 de noviembre de 2015 arriba referenciadas, le ocuparía al actor -si el mismo ejecutara materialmente todas las tareas referidas en el mismo- en las semanas que en el se indican, aproximadamente el 37,5% de su jornada de trabajo, teniendo en cuenta la reducción del 25% del artículo 37 del ET ; a la totalidad de la documentación a que se refiere el documento de 13 de noviembre de 2015 solo tiene acceso el demandante.'

Pues bien de los citados HDP inalterados, la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia, que en primer lugar no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condición de trabajo de art 41 del ET , y ello por estimar que la modificación de las funciones descritas en el HDP 4 y de las tareas asignadas en la comunicación de 13 de noviembre de 2015 no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; y así en el HDP 4 constan las funciones del puesto de trabajo del demandante, algunas de las cuales, (según consta en el citado HDP) el actor ha dejado de desempeñar y otras que no ha desempeñado, y tales funciones son acordes con su clasificación profesional, y el hecho de que el actor dejara de realizar algunas de sus funciones o no desempeñara otras no supone una modificación sustancial del art 41 del ET , pues el citado artículo recoge específicamente que, en materia de movilidad funcional, la consideración como modificación sustancial pasa porque se trate de una movilidad funcional que 'exceda de los límites del articulo 39 ET ' y el articulo 39 en su redacción dada por ley 3/2012 establece la exigencia de los requisitos específicos, causales y de forma, solo para el caso de que se trate de una movilidad funcional fuera del grupo profesional; pero no para lo que se llama como movilidad funcional débil o dentro del grupo profesional, en el que únicamente jugarían los límites del apartado primero del articulo 39 (titulación y dignidad) los cuales no se ha alegado ni acreditado que se hayan vulnerado.

Por otro lado y tampoco si se estima aplicable el artículo 22 del convenio colectivo provincial de oficinas y despachos, cabe sostener que nos encontremos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el hecho de que el actor haya dejado de realizar o no haya realizado Nuncia algunas de las funciones que aparecen recogidas en el HDP 4 del relato factico, pues el art 22 del convenio remite al ET , y aun en el supuesto de entender que el mismo establece supuestos más restringidos de movilidad funcional en sentido estricto, no estaría fuera de los límites de tal precepto del convenio el que el actor realice unos u otras de las funciones de su puesto recogidas en el HDP 4 y que corresponden como funciones propias de su categoría profesional; por tanto la realización de unas u otras por indicación de su empleadora, no constituyen modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Y por otro lado la comunicación de 13 de noviembre de 2015 recoge una serie de tareas que fueron encomendadas en tal fecha al actor para 'la implantación de ERP' o sea, el nuevo programa informático de gestión de información de la empresa, y la mayor parte de estas tareas se pueden entender como propias de su categoría profesional de titulado superior que ocupa el puesto de director de control de gestión y por tanto no constituyen modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y así en el HDP 4 se recoge expresamente como una de las funciones del actor la de 'contribuir al diseño e implantación de un sistema de gestión de la información que redunde en las necesidades de información de todas las áreas' y tal sistema es justamente el ERP y tal función la que se desarrolla en la comunicación de 13 de noviembre de 2013; o sea que tal comunicación dota de contenido a un función propia del puesto de trabajo del actor, y es acorde con su clasificación profesional que hasta la fecha no había desarrollado; y de hecho no consta que para el desarrollo de las tareas de índole más mecánico recogidas en el HDP 4 no pudiera el actor instar la intervención del personal administrativo, dado el puesto que ocupa, y además el perito que compareció en juicio dejo claro la relevancia de la intervención del actor en la puesta en marcha del ERP, puesto que, por un lado, la documentación que es necesario cargar y recopilar obra en su poder, siendo el actor quien tiene acceso a toda ella, y quien la conoce; y además al tratarse de la puesta en marcha del nuevo sistema de ERP es necesario que los responsables de las distintas áreas intervengan en esta fase inicial para detectar posibles errores, incidencias o mejoras a realizar; o sea que no se trata de tareas meramente mecánicas, que el convenio recoge como propias de administrativos, sino de tareas que tienen un contenido que exige la intervención del actor porque es quien tiene acceso a la documentación vinculada con tales tareas y quien puede detectar los problemas y mejoras en la puesta en marcha del ERP; Y a mayor abundamiento y aun de admitir que las tareas materiales de archivado, carga o recopilado a que alude el documento de 13 de noviembre, pudieran aislarse completamente de otros aspectos vinculados directamente con las funciones propias de su puesto de trabajo, lo cierto es que las semanas recogidas en tal documento, en que se han de realizar esas tareas serian doce semanas de todas las recogidas en la comunicación de 13 de noviembre, y por tanto sin superar en ningún caso el límite de cuatro meses previsto en el art 22 del convenio para la movilidad funcional, ni dejar de tener el carácter temporal previsto para la movilidad funcional fuera del grupo profesional en el art 39 del ET ; Por todo ello y dado que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, exigen una movilidad funcional fuera de los supuestos del art 39 del ET no nos encontramos ante una modificación de tal clase, sino a lo sumo ante una movilidad funcional débil o dentro de la propia clasificación profesional del actor; y a lo sumo porque no puede olvidarse que según consta en el HDP 4 de la sentencia de instancia, el actor ya tenía encomendada (aunque hasta la fecha no la hubiera desarrollado) la tarea o función de 'contribuir al diseño e implantación de un sistema de gestión de la información que redunde en las necesidades de información de todas las áreas' y a esa función que el actor ya tenía encomendada es justamente a lo que obedecen las tareas recogidas en la comunicación de 13 de noviembre, con lo que no haya variación alguna sino solo desarrollo de una función previamente encomendada.

Y además como señala el juzgador de instancia y aun para el caso de que pudiera entenderse con el art 102 de la LRJS que podría o cabria la reconducción de oficio de la acción ejercitada por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, al no existir una Modificación sustancial de la condiciones de trabajo pero si una movilidad funcional del art 39 del ET , la demanda también debería desestimarse como señala el juzgador a quo, y ello por cuanto que si bien podría entenderse que concurren indicios de una posible vulneración de derechos fundamentales, ello únicamente comportaría con el art 181.2 de la LJS al obligación de la empresa, ante tales indicios de probar una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, o sea que exigiría que la empresa probara para desvirtuar los indicios, que la supuesta movilidad funcional que ha aplicado al actor está justificada; y el juzgador de instancia estima, y así lo entiende también la sala, que la comunicación de la empresa de 13 de noviembre de 2015 esta justificada a la vista del art 39 del ET y art 22 del convenio, porque se trata de una movilidad funcional dentro del marco de la clasificación profesional del actor; y además tiene carácter temporal dentro de los límites del art 39 del ET y art 22 del convenio, y además se ha probado que la comunicación de 13 de noviembre obedece a las razones de índole técnico y organizativo, como es la implantación del nuevo sistema de gestión de la información (ERP), lo que conlleva la necesidad de intervención directa del actor, siendo el actor la persona para más idónea para acometer tales tareas y detectar así deficiencias o mejoras y evaluar en el nuevo sistema en ese momento; y no existiendo modificación sustancial de las condiciones de trabajo y estando cumplidamente justificada la encomienda de tareas al actor, el juzgador de instancia desestimo la demanda; y al haberlo estimado así la sala estima que no ha incurrido el mismo en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del motivo y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de A Coruña en los autos nº 1156/2015 seguidos a instancias del actor D. Benjamín contra la demandada FUNDACIÓN PEDRO BARRIE DE LA MAZA y el MINISTERIO FISCAL sobre Movilidad Funcional debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.