Sentencia Social Nº 1405/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1161/2007 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1161/2007

Sentencia Nº 1405/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por UTE CLECET contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Dolores sobre Despidos siendo demandado UTE CLECET, UTE CLECER , THALER S.A., Ana, Carmela y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 08/02/2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dña. María Dolores, con D.N.I. nº NUM000, inició su relación laboral con la empresa demandada UTE CLECET (CLECE, S.A. Y THALER, S.A., UTE), dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, en el centro de trabajo de D.G.P. de Málaga-Comisaría centro, el día 27 de enero de 2.006, ostentando la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario mensualde938'46 euros, incluyendola prorratadepagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El contrato de trabajo, que obra a los folios 184 y 185 de los autos, que se dan por reproducidos en su integridad, se concertó como contrato eventual por circunstancias de la producción, y en fecha 5 de julio de 2.006, mediante documento que obra al folio 259 de los autos, la empresa comunicó a la demandante que al finalizar la jornada del día 26 de julio terminaría su contrato de trabajo "por expiración del tiempo convenido".

TERCERO.- En fecha 26 de julio de 2.006 la empresa UTE CLECET reconoció la improcedencia del despido y consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 704 euros como indemnización por despido improcedente.

CUARTO.- La demandante es afiliada al sindicato C.G.T. desde el mes de enero de 2.006 , sin que conste que la empresa tuviese conocimiento de la afiliación, ni que la demandante lo comunicase a la empresa.

QUINTO. - En la prórroga del contrato eventual de la actora consta como fecha de finalización del mismo el día 26 de julio de 2.006; igual fecha de finalización consta en el contrato también eventual de la trabajadora del mismo centro de trabajo, Dña. Mercedes, que fue despedida en la misma fecha que la demandante y que igualmente es afiliada al sindicato C.G.T.

SEXTO. - Las trabajadoras codemandadas Dña. Carmela y Dña. Ana, ambas afiliadas al sindicato CC.OO., que prestaban servicios en el centro de trabajo del Centro de Internamiento de Extranjeros de Capuchinos, fueron despedidas por la empresa UTE CLECET en fecha 31 de diciembre de 2.005, y en fecha 18 de mayo de 2.006, tras sendas demandas por despido seguidas ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, las partes acordaron la readmisión de las trabajadoras a partir del día 26 de julio de 2.006 en el centro de trabajo de Comisaría Centro. Esta readmisión de las trabajadoras codemandadas se pactó por la empresa en la citada fecha para que las codemandadas ocupasen los puestos de trabajo de la demandante y de Dña. Mercedes, y lo acordado fue parte del acuerdo de la misma fecha, entre la empresa y D. Santiago, miembro del Comité de Empresa por el sindicato CC. OO., que acordó con la empresa su propio despido reconocido como improcedente, aceptando indemnización y acordando como parte de la conciliación la contratación de las codemandadas en el puesto de trabajo de la actora y de Dña. Mercedes. Las codemandadas Dña. Ana y Dña. Carmela han sido contratadas por la empresa UTE CLECET mediante contrato de trabajo indefinido en fecha 27 de julio de 2.006 para prestar servicios en el centro de trabajo D.G.P. de Málaga-Comisaría Centro, tras el despido de la actora y de Dña. Mercedes.

SÉPTIMO.- La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

OCTAVO. - La demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 27 de julio de 2.006, que se tuvo por intentada sin efecto.

NOVENO.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo provincial de Limpieza de Edificios y Locales publicado en el B.O.P. de 27 de octubre de 2.004 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada (U.T.E. CLECET), recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La actora venía prestando servicios mediante contrato eventual por cuenta y dependencia de la empresa demandada hasta que fue despedida el 26-7-06, y ejercitó en la demanda originadora de los presentes autos acción de despido en la que solicitó la nulidad del despido, cuya improcedencia ha sido reconocida por la empresa, alegando que el despido impugnado es atentatorio a los derechos fundamentales de no discriminación y libertad sindical, y tramitado el presente proceso recayó sentencia que estimó la demanda y declaró la nulidad del despido solicitada con las consecuencias derivadas.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en impugnación del despido acordado y solicitud de declaración de nulidad del mismo, formula la empresa demandada UTE Clecet Recurso de Suplicación articulando, sin interesar la revisión de hechos probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, un motivo único encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley Procesal Laboral , al entender que infringe el art. 55.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, realizando diversas alegaciones manteniendo que no existen indicios de discriminación suficientes que produzcan la inversión de la carga de la prueba pues la empresa no conocía la afiliación de la actora al sindicato CGT no siendo suficiente que alcanzara una conciliación judicial con avenencia lícita y en absoluto discriminatoria con otras trabajadoras afiliadas a CCOO, solicitando la desestimación de la demanda al no existir discriminación alguna convalidando el reconocimiento de la improcedencia del despido al amparo del art. 56.2 del Estatuto de los trabajadores.

TERCERO: Dispone el art. 179.2 de la LPL que "una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que es de aplicación a la tutela de los demás derechos fundamentales como establece el art. 181 de la Ley adjetiva laboral.

Esta Sala ha declarado con reiteración que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto que expresa más recientemente la STS de 31-5-05 en Recurso de Casación nº 108/04 exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080 ), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, «y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia». Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se ha dicho por esta Sala entre otras en la Sentencia n° 2.184/03 de 1-12-03 y en la nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003, nº 2.444/04 de 25-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.862/2004 y nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005 y más recientemente en la Sentencia nº 1.900/05 de 21-7-05 en Recurso de Suplicación nº 1316/2005 y en la recaída en el Recurso de Suplicación 99/07, que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar (SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

CUARTO: Y la pretensión deducida por la parte recurrente UTE Clecet no debe alcanzar éxito.

Del incombatido e inalterado por ello relato histórico de la resolución recurrida se deducen como hechos probados más significativos para resolver el Recurso de Suplicación interpuesto, que la actora venía prestando servicios mediante contrato eventual a la empresa demandada UTE Clecet en la Comisaría centro hasta que fue despedida el 26-7-06 despido cuya improcedencia ha sido reconocida por la empresa, que si bien la demandante es afiliada al sindicato C.G.T. no consta que la empresa tuviese conocimiento de la afiliación ni que la demandante lo comunicase a la empresa, que otra trabajadora del mismo centro de trabajo fue despedida en la misma fecha que la demandante y que igualmente es afiliada al sindicato C.G.T., que las trabajadoras codemandadas ambas afiliadas al sindicato CC.OO. que prestaban servicios en el centro de trabajo del Centro de Internamiento de Extranjeros de Capuchinos, fueron despedidas por la empresa UTE CLECET el 31-12-05 y el 18-5-06 y tras sendas demandas por despido las partes acordaron la readmisión de las trabajadoras a partir del día 26-7-06 en el centro de trabajo de Comisaría Centro ocupando los puestos de trabajo de la demandante y de la otra trabajadora de Confederación General del Trabajo de Andalucía y mediante contrato de trabajo indefinido, y lo acordado fue parte del acuerdo de la misma fecha entre la empresa y un miembro del Comité de Empresa por el sindicato CC.OO.

Por la magistrada de instancia se razona que con tal conducta se ha producido una clara discriminación de la actora cuya contrataci6n laboral se ha visto supeditada a la voluntad de la empresa de contratar a otro trabajadora por el hecho de estar afiliada a un determinado sindicato, y por la empresa recurrente UTE Clecet se alega que no existen indicios de discriminación suficientes que produzcan la inversión de la carga de la prueba pues la empresa no conocía la afiliación de la actora al sindicato CGT no siendo suficiente que alcanzara una conciliación judicial con avenencia lícita y en absoluto discriminatoria siendo la contratación de las codemandadas ejercicio del poder directivo y organizativo de la empresa.

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta y de los hechos que como probados refleja la resolución combatida, en el caso presente debe concluirse a favor de la existencia de suficientes indicios de discriminación y vulneración de derechos fundamentales como son la contratación como trabajadoras indefinidas de dos trabajadoras afiliadas al sindicato CCOO para ocupar el mismo puesto de trabajo de la actora no afiliada a la que sustituyen, es decir que en lugar de contratar de nuevo a la actora, cuyo despido ha sido reconocido como improcedente por la empresa, la empresa contrató de modo indefinido a una trabajadora afiliada al sindicato CCOO que ocupó su mismo puesto de trabajo sin que baste justificar esta sustitución de aquella trabajadora no afiliada por otra afiliada a esta central sindical por haberlo acordado así en conciliación judicial con avenencia pues fue sólo alcanzada entre la empresa y la trabajadora afiliada y tenía como designio el de contratar a esta trabajadora afiliada sustituyendo a la actora no afiliada cuyo despido ha sido reconocido como improcedente por la empresa lo que supone una discriminación por no afiliación sindical por la contratación de una afiliada y cese de no afiliada sustituyéndola sin motivación objetiva suficiente y probada, y estos indicios producen con arreglo al precepto adjetivo indicado la inversión de la carga de la prueba que no ha sido debidamente cumplida por la empresa demandada, la que, por lo tanto, al no cumplir con el onus probandi que sobre la misma pesa dada la naturaleza de los derechos que se ventilan no ha aportado una justificación objetiva y razonable de su decisión sancionadora, y por ello el despido debe ser declarado nulo con arreglo al art. 55.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y con los efectos del párrafo 6º de dicho precepto estatutario por discriminatorio y vulnerador de derechos fundamentales, y, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por U.T.E. CLECET, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ONCE de Málaga de fecha 08/02/2007 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA María Dolores contra U.T.E. CLECET, THALER S.A, U.T.E. CLECER, DOÑA Ana, DOÑA Carmela y MINISTERIO FISCAL sobre Despido, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150'25 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601'01 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300.51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala IV del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del BANESTO a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones al tiempo de preparar el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.