Sentencia SOCIAL Nº 141/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1505/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001505/2017
NIG: 3501644420150005773
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000141/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000568/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: MEETING POINT HOTEL MANAGEMENT (CANARIES), S.L.; Abogado: FERNANDO
POMPOSO MEDINA
Recurrido: Felipe ; Abogado: MARIA DEL PILAR GALLEGO MORENO
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Recurrido: SERVICIOS TURÍSTICOS LOS SALMONES, S.L.
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001505/2017, interpuesto por MEETING POINT HOTEL
MANAGEMENT (CANARIES), S.L., frente a la Sentencia 000196/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de

Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000568/2015-00 en reclamación de Reclamación de
Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Felipe , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , MEETING POINT HOTEL MANAGEMENT (CANARIES), S.L., FOGASA y SERVICIOS TURÍSTICOS LOS SALMONES, S.L.

y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Felipe comenzó a trabajar para Comunidad de propietarios DIRECCION000 el 27 de febrero de 1991, con la categoría de recpecionista, a tiempo completo, y con un salario diario prorrateado medio bruto de 59,47 euros.



SEGUNDO.- Que el 27 de junio de 2014, el trabajador fue subrogado en la empresa MEETING POINT HOTELMANAGEMENT, S. L.



TERCERO.- El actor percibía con anterioridad a la subrogación una comisión del 20% por alquiler de los clientes de cajas fuertes y un 10% en función de la ocupación, entendiendo que un 100% de ocupación serían 1.000 euros y un 90% serían 900 euros, y así sucesivamente.



CUARTO.- Al actor no se le han abonado comisiones de ninguna clase en el período reclamado. De estimarse la demanda, le corresponderían por el período 6.648,93, según desglose que figura aportado en el ramo documental de la prueba de la parte actora (último documento).



QUINTO.- Que en fecha 13 de julio de 2015, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 29 de junio de 2015.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimo en su totalidad la demanda promovida por D/Dña. Felipe , contra Comunidad de propietarios DIRECCION000 , Meeting Point Hotelmanagement, S. L., Servicios Turísiticos Los Salmones, S. L. y Fondo de Garantía Salarial, y condeno a la empresa demandada Meeting Point Hotelmanagement, S. L. a que abone al actor la cantidad SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (6.648,93 euros), incrementados en un 10% anual desde el 29 de junio de 2015 hasta la fecha de dictado de la presente sentencia. Se condena, por último, al FOGASA, a estar y pasar por esta resolución, respecto de las responsabilidades que le correspondieran. Se absuelve a la Comunidad de propietarios Apartamentos DIRECCION000 y a Servicios Turísticos Los Salmones, S. L.'

CUARTO.- Con fecha 31 de julio de 2017 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se estima en su totalidad el complemento de sentencia solicitado por la parte demandada Meeting Point Hotelmanagement, S. L., si bien, en sentido desestimatorio para quien propone la aclaración de sentencia, procediendo a complementar la sentencia en el siguiente sentido: 1) En el antecedente de hecho segundo, cuando se dice '(...) La parte demandada se opuso formalmente a lo reclamado', ha de decir '(...) La parte demandante, alegó las excepciones de inadecuación de procedimiento, caducidad y prescripción, sin alegar ningún otro argumento de fondo respecto de la cuestión planteada (...)'.

2) Se añade un segundo párrafo al fundamento jurídico primero de la resolución dictada, del siguiente tenor literal: 'En cuanto a las excepciones planteadas, hay que decir que no hubo modificación sustancial de las condiciones laborales puesto que en ningún momento hubo acto expreso de denegación del derecho a percibir las comisiones, o a comunicar la extinción de dicho derecho por razones técnicas, organizativas, económicas o productivas, por lo que ni existe inadecuación de procedimiento ni caducidad de la acción, porque no se trata de una modificación sustancial, ni de las llamadas regulares, ni de las irregulares. En cuanto a la excepción de prescripción, las cantidades reclamadas lo son desde noviembre de 2014, y no de 27 de junio de 2014, por lo que no había transcurrido un año cuando se interpuso la primera reclamación y no resulta vulnerado el art. 59 LET'.

3) Se modifica el fallo de la sentencia, de tal forma que donde dice 'Que estimo en su totalidad (...), debe decir 'Que, desestimando las excepciones planteadas por la parte demandada Meeting Point Hotelmanagement, S. L., estimo en su totalidad (...)'.



QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por MEETING POINT HOTEL MANAGEMENT (CANARIES), S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante reclamaba en su demanda la suma de 6.648,93 € en concepto de comisiones por ingresos de alquiler de caja fuerte y por ocupación del hotel en el que prestaba servicios correspondientes al período comprendido entre los meses de noviembre de 2014 y junio de 2016.

La sentencia de instancia, que fue completada mediante posterior auto, estimó las pretensiones del trabajador desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento, caducidad y prescripción opuestas por la empresa Meeting Point Hotelmanagement, S. L. condenando a dicha empresa al pago de la suma reclamada más intereses legales. Aunque la empresa no negó la falta de pago de las sumas reclamadas, entendía que se trataba de una modificación sustancial de condiciones de trabajo consentida por la parte actora, por lo que nada se adeudaba, planteamiento que fue rechazado por el Juez de instancia.

La referida empresa demandada recurre en suplicación articulando tres motivos que construye respectivamente al amparo de las letras a ), b ) y c) del art. 193 de la LRJS , en los términos que seguidamente se expondrán. El recurso fue impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado a) del art. 193 de la Ley de Jurisdicción Social, se denuncia en el primer motivo infracción de las normas y garantías del procedimiento, en concreto violación de los artículos 138 y 102.2 del citado cuerpo legal por haberse admitido a trámite la demanda pese a concurrir una clara inadecuación del procedimiento.

La parte recurrente enlaza este primer motivo con los dos siguientes, en los cuales se pretende, por una parte una adición al hecho probado 2º de la sentencia, y por otra la declaración de caducidad de la acción que a juicio de la parte recurrente debió ejercitar el demandante.

Este primer motivo va formalmente destinado a que el Tribunal 'ad quem' declare la nulidad de las actuaciones y retrotraiga las mismas al momento del dictado del Decreto de 30 de julio del año 2015 por el Juzgado 'a quo' para que, conforme al artículo 102.2 de la LRJS , una vez advertido de la inadecuación del procedimiento seguido, se proceda a dar al asunto la tramitación que corresponda, que sería la del procedimiento especial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Alega para ello la parte recurrente que la falta de pago de los conceptos reclamados no se trataba de una omisión ocasional o de un concepto que siga figurando en las nóminas, sino de un concepto salarial que fue suprimido unilateralmente por el empresario. Por ello considera la recurrente que tal supresión debe entenderse como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pese a no haberse seguido el procedimiento delartículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Se alega por tanto en el recurso que lo que debió hacer el trabajador para la reposición de su derecho a percibir las comisiones que reclamaba era interponer una demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo a fin de que se le repusiera el derecho subjetivo previo que permitiera fundamentar una acción de reclamación de cantidad. Por todo ello solicitaba la parte que se declare la nulidad de las actuaciones a fin de que por el Juzgado 'a quo' , conforme al artículo 102.2 de la LRJS , proceda a dar al asunto la tramitación que corresponda, en este caso, sería la correspondiente a un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Este primer motivo se resolverá junto con el tercero, que es de censura jurídica, y en el que se solicita que se aprecie la excepción de caducidad de la acción para accionar por modificación sustancial de condiciones de trabajo. Es clara la íntima conexión existente entre ambos motivos.



TERCERO.- Construye la parte además un motivo de revisión de hechos probados, respecto de lo que debe recordarse que, con carácter general, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado 2º a fin de que quede redactado del modo siguiente: ''Que el 27 de junio de 2014, el trabajador fue subrogado en la empresa MEETING POINT HOTELMANAGEMENT, S.L. A partir de esa fecha se procedió por parte de la nueva empleadora a suprimir las comisiones que venía percibiendo el demandante y que reclama en el presente procedimiento. Tal supresión se viene prolongando hasta la actualidad ''.

Se basa la recurrente para ello únicamente en el folio nº 61 de autos, consistente en nómina del mes de junio de 2014, donde no figuraba el abono de comisión alguna. Entiende la recurrente trascendente la adición ante la importancia que tiene acotar la fecha a partir de la cual la empresa eliminó las comisiones que venía percibiendo el trabajador, y ello como instrumento para que prospere la excepción de inadecuación del procedimiento y la de caducidad de la acción planteadas por dicha parte en el acto del juicio.

El motivo debe desestimarse pues, además de ser evidente que de la hoja de salario del mes de junio de 2014 difícilmente podría deducirse hecho alguno más allá del propio contenido de la nómina de esa mensualidad, lo cierto es que en la comunicación escrita de subrogación de igual fecha (en la que se sustenta el hecho probado 2º de la sentencia, y que obra al folio 121) se afirma que la empresa entrante respetará todas las condiciones laborales que hasta entonces el demandante venía disfrutando. Ello es manifiestamente contradictorio con lo que la empresa pretende adicionar al referido hecho probado 2º.



CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 138.1 de la LRJS respecto a la caducidad de la acción alegándose que, de considerar el demandante que se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debería haber interpuesto la correspondiente demanda impugnando la modificación en el plazo de 20 días hábiles que establece el artículo 138.1 de la LRJS con independencia de que se hubiera seguido o no por la empresa el procedimiento del art. 41 del ET .

Partiendo de esta tesis se alega por el recurrente que el plazo debió computarse desde el 27 de junio de 2014, fecha en la que se comunicó la modificación, o en su defecto en la fecha de abono de la primera nómina del mes de junio de 2014 (en que el trabajador tuvo conocimiento fehaciente de la eliminación de este concepto salarial), resultando que como el actor presentó la papeleta de conciliación el 29 de junio de 2015, para entonces habría precluido sobradamente el plazo de 20 días otorgado para la impugnación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, todo ello en relación con lo argumentado en el motivo 1º.

Pero lo cierto es que ambos motivos deben ser desestimados. Tal y como con acierto se afirma en el escrito de impugnación del recurso, la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sentencia de 21 junio de 2016 (ROJ. STS 3907/2016 ) dejó claro que toda modificación sustancial de las condiciones de trabajo requiere conforme al art 138.1 de la LRJS , que la notificación correspondiente sea 'por escrito', y que en ello estriba la diferencia con la ya derogada LPL, que únicamente se refería a la 'notificación de la decisión' sin más precisiones. Se afirma por el Tribunal Supremo en dicha sentencia que ello 'ha hecho aconsejable o necesario para el legislador introducir la precisión respecto del modo de tal notificación que el nuevo precepto y norma contienen, y a partir de ahí, no resulta ya necesario entrar en cómputos de ninguna clase (....) porque falta la observancia del requisito en cuestión, desde la cual ese cómputo habría de iniciarse y no desde otro momento (...) sin perjuicio, en su caso, de la prescripción de la efectividad específica del concreto derecho subsiguiente, tal y como ya indica la sentencia recurrida con expresa mención del art 59.2 del ET '.

En el caso que aquí nos ocupa estamos ante la supresión por la vía de hecho de un devengo salarial de importante cuantía sin que la empresa haya hecho notificación escrita alguna al demandante (ni siquiera consta que lo haya hecho verbalmente), y lo que se reclama en la demanda es el pago de dicho salario. Es claro que el procedimiento adecuado para ello no es sino el proceso ordinario, como ya afirmaba el Juez de instancia en el auto de complemento de sus sentencia, lo que conduce al fracaso del planteamiento del recurso pues -en cualquier caso- el cómputo de la pretendida caducidad se iniciaría a partir del momento en que la decisión empresarial fuese notificada por escrito.

Pero si, como aquí ocurre, no hay notificación escrita de medida alguna, no estaría ni siquiera sometida a caducidad, todo ello sin perjuicio de que las consecuencias reparadoras que pudieran obtenerse tras un pronunciamiento judicial sí estarían sometidas al plazo prescriptivo del año a que se refiere el art. 59.2 ET , por todo lo cual procede el rechazo del recurso, la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS , la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente pues no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y conforme al art. 204 LRJS , se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS , frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Meeting Point Hotelmanagement, S.

L. frente a la sentencia de fecha 04/05/2017 dictada por Juzgado de lo Social numero 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 568/2015, sentencia que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorariosdel Letrado que impugnó el recurso, y que se fijan en la suma de 800 €.

Y se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/150517 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.