Sentencia Social Nº 1412/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2269/2010 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 2269/10(L), sent. 1412/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a tres de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1412 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por CASAL S.L. , representado por el Sr. Letrado D. Enrique Henares Ortega, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en sus autos núm. 1.098/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Luis , en demanda declarativa de derecho, se celebró el juicio y el 3 de mayo de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando una antigüedad en la empresa desde el 12 de mayo de 1995.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1.- D. Norberto ha venido prestando servicios para Empresa Casal S.L. con la categoría profesional de conductor-perceptor, durante los siguientes periodos:

Desde el 12 de mayo de 1995 hasta el día 11 de mayo de 1998

Desde el día 12 de mayo de 1998 hasta el día 28 de febrero de 2006

El actor fue contratado nuevamente el día 1 de marzo de 2006.

2.- El contrato se convierte en indefinido en fecha 12 de mayo de 1998.

3.- La parte actora solicita que se declare su derecho a que se le reconozca la antigüedad desde la fecha de suscripción del contrato suscrito con la demandada el día 12 de mayo de 1995, por lo que presentó demanda de conciliación ante el CMAC el día 2 de septiembre de 2009, habiéndose celebrado el acto de conciliación el día 23 de septiembre de 2009, con el resultado intentado sin efecto.

4.- A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes Interurbanos de Sevilla y provincia."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de reconocimiento de una antigüedad en la empresa desde el 12 de mayo de 1995, se alza el demandado por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º y 2º; como la infracción del art. 44 de la Ley 42/1994 , D. A. 1ª de la Ley 63/1997 , art. 7 del Convenio Colectivo Provincial de Transportes Interurbanos de viajeros en Autobuses de Sevilla. Art. 59.1 ET .

Argumenta que la antigüedad vinculada al premio de antigüedad -plus de fidelidad- lo es a partir del momento de alcanzar la fijeza y el actor la alcanzó el 12-5-98 momento en que la contratación temporal fue convertida en indefinida, luego al actor le será de aplicación el primer supuesto del art. 7 del Convenio al alcanzar la fijeza a partir de junio de 1995.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión de los HHPP 1º y 2º para que queden redactados del siguiente tenor:

" D. Norberto , con categoría profesional de Conductor-Perceptor, ha prestado sus servicios para la Empresa Casal, S.L. conforme a los siguiente:

Durante el periodo 12-5-95 a 11-5-96 a virtud de contrato temporal celebrado al amparo de la Ley 42/94 de 30 de diciembre.

Durante el periodo 12-5-96 a 11-5-97 a virtud de prórroga del anterior contrato por plazo de 12 meses.

Durante el periodo 12-5-9 7 a 11-5-98 a virtud de nueva prórroga de 12 meses del contrato inicial más su primera prórroga."

Lo apoya en los doc. de los f. 33, 34, 35.

Se accede a la revisión para mayor claridad del relato histórico.

También se pretende que el HP 2º quede redactado: "El contrato temporal acogido a la Ley 42/1.994 de fecha 12-5-95, tras dos prórrogas, se convirtió en indefinido el 12-5-98 al amparo de la Ley 63/1.997 de 26 de diciembre, continuando la prestación de servicios del actor en la actualidad."

Lo apoya en el doc. del f. 36.

Se accede a tal revisión por la razón ya expuesta.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 44 de la Ley 42/1994 , D. A. 1ª de la Ley 63/1997 , art. 7 del Convenio Colectivo Provincial de Transportes Interurbanos de viajeros en Autobuses de Sevilla. Art. 59.1 ET .

Argumenta que la antigüedad vinculada al premio de antigüedad -plus de fidelidad- lo es a partir del momento de alcanzar la fijeza y el actor la alcanzó el 12-5-98 momento en que la contratación temporal fue convertida en indefinida, luego al actor le será de aplicación el primer supuesto del art. 7 del Convenio al alcanzar la fijeza a partir de junio de 1995. Concluye que desde el 11-5-98 el actor no ejercitó acción alguna de despido.

Entendemos que no concurren las infracciones normativas denunciadas aplicando el criterio constitucional de la necesaria equivalencia entre salario y trabajo, y así se consideran discriminatorios los pactos de doble escala salarial ( SSTS 22-1-96 ; 18-12-97 ), al entender que la adquisición de fijeza, cuando se utiliza como criterio de diferenciación exclusivo atenta al principio de igualdad constitucional ( STC 27/2004 ) cosa que acaece con el artículo 7 del citado Convenio cuando establece: "Del salario y del plus de fidelidad. En cuanto al salario, se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los trabajadores y demás legislación vigente. Una vez derogada la Ordenanza Laboral y desaparecido él, hasta ahora denominado complemento de antigüedad, se crea el plus de fidelidad que tiene el siguiente tratamiento: a) Los trabajadores que alcanzaron su fijeza en el puesto de trabajo a partir del mes de junio de 1995, percibirán un plus de fidelidad según el siguiente criterio: Primer quinquenio: 15,93 euros. Segundo quinquenio: 31,91 euros. Tercer quinquenio: 47.78 euros. Cuarto quinquenio: 64.66 euros. b) Los trabajadores que hubieren conseguido la fijeza en puesto de trabajo con anterioridad al mes de junio de 1995, percibirán un plus de fidelidad según la tabla que se adjunta al texto del presente convenio como anexo número 3, realizándose el cambio de columnas según los correspondientes aumentos periódicos de tiempo, utilizándose para dichos saltos los criterios que hasta el momento venían utilizándose."

La desigualdad retributiva tiene relevancia constitucional cuando se introducen diferencias carentes de justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales. Esta posición, en relación con las diferencias de condiciones tanto entre trabajadores fijos y temporales como dentro de una misma relación laboral, viene siendo acogida por el TS en el sentido de que la temporalidad del vínculo laboral no legitima un diferente trato siempre que realicen las mismas tareas en forma y condiciones iguales al personal fijo ( STS 21-9-10 ). Esto, a nivel salarial, tiene su correlato con el principio de que el trabajo prestado con igual valor por ambos grupos de trabajadores debe ser retribuido por el empresario con el mismo salario ( art.28 ET ). Posición que se refuerza con la propia regulación comunitaria (Dir 1999/1970/CE) y con el principio de igualdad de trato que el propio ET establece para los trabajadores temporales en relación con los trabajadores con duración indefinida ( SSTS 7-10-02 ; 28-5-04 ; 27-9-04 ). Así, por ejemplo, la prohibición de que un trabajador con contrato de duración determinada pueda percibir la prima de antigüedad reservada a los trabajadores fijos entra dentro de las condiciones de trabajo para las que la normativa comunitaria prohíbe un trato desigual entre trabajadores fijos y con contrato de duración determinada. La normativa comunitaria se opone a que la diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos esté justificada por la mera circunstancia de que venga prevista en una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o en un convenio colectivo ( STJCE 13-9-07, asunto C-307/05 ).

Es cierto que la existencia o no del complemento de antigüedad entre las retribuciones de los trabajadores es materia delegada a la negociación colectiva, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo; pero sí se establece dicho complemento, no cabe tratar de forma diferente según la modalidad fija o temporal del contrato del trabajador, ni condicionarlo a que los contratos temporales se hayan producido sin solución de continuidad ( SSTS 23-10-02 ; TS 16-5-05 ; 4-4-07 ) ni cabe diferenciar por razón exclusiva de la fecha de ingreso en la empresa o adquisición de fijeza ( STS 5-7-06 para sector transporte que diferenciaba según la fecha de adquisición de la fijeza).

A efectos del reconocimiento de este complemento, se computan todos los servicios prestados con carácter temporal, con independencia de que existan interrupciones entre los contratos superiores a 20 días ( STS 1-3-07 ; 3-4-07 ; 26-6-07 ), o incluso por haber percibido el trabajador indemnización por la extinción de un contrato mayor o menor a la prevista para el despido improcedente ( STS 13-2-07 ), pues con este complemento, de naturaleza distinta de la indemnización por extinción, se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de prestación de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si dichas interrupciones fueron por imposición de este último, no siendo necesaria tampoco la subordinación a un ulterior reconocimiento de fijeza para poder ostentar derecho al devengo de trienios ( SSTS 26-9-06 ; 4-4-07 ; 21-5-08 ; 12-6-08 ).

En fin, hoy está dispuesta la igualdad de derechos entre temporales e indefinidos ( art.15.6 ET ), lo que significa que no caben tratos diferenciaciones entre ambas categorías de trabajadores ( STS 7-10-02 ) ni dentro de la misma relación laboral atendiendo a los distintos tramos lo que implicaría atender a la fecha de ingreso como fijo , por lo que no cabe la subordinación a un ulterior reconocimiento de fijeza para poder ostentar derecho al devengo del plus de fidelidad ex art. 7 del Convenio, anterior complemento de antigüedad que establece un régimen del complemento de antigüedad -llamado plus de fidelidad- netamente distinto en función de la fecha de ingreso -la adquisición de la fijeza- que contradice la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 27/2004 ;177/1993) y del Tribunal Supremo ( SSTS 25-7-2002 ; 5-7-2006 : el tiempo de ingreso en la empresa no es por sí solo un elemento objetivo, razonable y proporcionado de diferenciación de la retribución del trabajo en convenio colectivo).

En nuestro caso la regulación del convenio colectivo instaura una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que sin que conste justificación, instaura un cuadro doble del complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de la fijeza en la empresa.

Sobre la prescripción alegada, señalar que, al ser el trabajador remunerados de forma permanente por la antigüedad, no puede hablarse de una prescripción del derecho, aunque vayan prescribiendo las cantidades que se devengan por aplicación del plazo del art. 59.2 ET .

Desestimado este motivo del recurso, confirmamos la sentencia por argumentos diversos a los en ella expuestos.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por CASAL S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en sus autos núm. 1.098/09, en los que el recurrente fue demandado por D. Luis , en demanda declarativa de derecho, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la empresa demandada a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que, una vez firme esta sentencia, se le dará el destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2269-10, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a ocho de mayo de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.