Sentencia Social Nº 1443/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 113/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 113/2014

RECURSO SUPLICACION - 000113/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CAMREN LÓPEZ CARBONELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR

En Valencia, a seis de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1443/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000113/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos 000913/2011, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Silvia , asistida por el Letrado D. David Esteve González contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Silvia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 524,56 € €/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día 22/07/11, sin perjuicio de las compensaciones que procedan por la percepción de otras prestaciones incompatibles, en su caso.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- DÑA. Silvia , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1971, afiliado al Régimen Especial de Autónomos. con núm. NUM002 y acreditado periodo de carencia, prestaba servicios últimamente en Hostelería en Cafetería Canela para Mauricio , realizando tareas de camarera. SEGUNDO.- La actora ha permanecido en situación de IT hasta la extinción de la prórroga en fecha 21/07/11. TERCERO.- La demandante solicitó Pensión de Incapacidad Permanente el 23/03/11. En resolución de fecha de registro de salida 31/03/11 el INSS acordó la demora de la calificación de la IP, por un plazo máximo de seis meses, ante la necesidad de que la actora continuase en tratamiento médico. Se emitió Informe Médico de Síntesis el 14/07/11, con el siguiente juicio diagnóstico: 'Lumbociática derecha. Protusión discal L5S1. Tendinopatía manguito rotador hi (rotura intrasustancia spe e ife). Acromion tipo I hi (Rnm 9/01/11) min protusiones discales c5c6 y c6c7 sin afectación radicular (Rnm col cervical 9/01/11). Rizartrosis incipiente bilateral. Posible fibromialgia.'y con limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Algia dolor lumbar, en ambos carpos y hombro izaquierdo. Limitación funcional activa col lumbar, hombro izquierdo y 1º dedo mano izquierda.'. CUARTO.- Tras la emisión del Dictamen propuesta del EVI, de 19/07/11, la Dirección Provincial del INSS, con fecha de salida 21/07/11, dictó resolución por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente con fecha 20/07/11, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una IP. Contra dicha Resolución se interpuso reclamación administrativa previa, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución con fecha de registro de salida 10/09/11. QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 524,56 €/mes. SEXTO.- El demandante sufre, al tiempo de la solicitud, el siguiente cuadro clínico residual : Lumbociática derecha. Protusión discal L5S1. Tendinopatía manguito rotador hi (rotura intrasustancia spe e ife). Acromion tipo I hi (Rnm 9/01/11) min protusiones discales c5c6 y c6c7 sin afectación radicular (Rnm col cervical 9/01/11). Rizartrosis incipiente bilateral. Posible fibromialgia.' Y con limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Algia dolor lumbar, en ambos carpos y hombro izaquierdo. Limitación funcional activa col lumbar, hombro izquierdo y 1º dedo mano izquierda.'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante, de fecha de 8 de octubre de 2013 , en reclamación de Incapacidad permanente total, en la que se estimó la demanda interpuesta por Dª Silvia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando que la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente total se alza en suplicación Simón , en representación de la Administración de la Seguridad Social considerando que la actora no se encuentra en la situación de incapacidad permanente total por lo que solicita se revoque la sentencia impugnada.

SEGUNDO. Al amparo del art. 193.c) LRJS denuncia el recurrente ha sido infringido el art. 137.4º del Texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social pues, en esencia, a efectos de la declaración de una invalidez permanente como total debe partirse de las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos de la trabajadora, en cuanto que tales padecimientos son los que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia y las limitaciones funcionales que padece la actora no la limitarían para ejercer su profesión de camarera pues no resulta acreditado que tal profesión precise requerimientos esenciales incompatibles de forma permanente con tales limitaciones, no habiéndose demostrado lo contrario.

Para dilucidar la cuestión controvertida, esto es, si procede o no reconocer a la actora afecta de algún grado de incapacidad permanente y en caso afirmativo, qué grado le corresponde se ha de tener presente que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es efectivamente la capacidad laboral residual que presenta la afectada tras las secuelas que han sido tenidas como definitivas y dicha valoración ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729 ] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 [RJ 1989, 883 ] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5- 1996).

Atendiendo a lo anterior el cuadro clínico residual que presenta a fecha de julio de 2011 la actora es el siguiente: Lumbociática derecha. Protusión discal L5S1. Tendinopatía manguito rotador hi (rotura intrasustancia spe e ife). Acromion tipo Ihi (Rnm 9/01/11) min. Protusiones discales c5c6 y c6c7 sin afectación radicular (Rnm col. Cervical 9/01/11). Rizartrosis incipiente bilateral. Posible fibromialgia. Y las limitaciones orgánicas que presenta son las siguientes: algia dolor lumbar, en ambos carpos y hombro izquierdo. Limitación funcional activa columna lumbar, hombro izquierdo y primer dedo de la mano izquierda.

La profesión habitual de la actora es la de camarera y ello exige bipedestación prolongada y utilizar las extremidades superiores a lo largo de toda la jornada laboral realizando continuos esfuerzos de columna y de brazos, trabajos que atendiendo a los padecimientos de la actora, que le obligan a estar sometida a tratamientos continuos para paliar el dolor que presenta tanto en la columna lumbar como en el hombro izquierdo, dolores que han sido finalmente diagnosticados como fibromialgia, en los últimos dictámenes médicos aportados, hacen que tales limitaciones le impidan ejercer las tareas esenciales de su actividad con la profesionalidad exigible, de modo que la situación del demandante se incardina en el apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original vigente por mor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo texto legal , según el cual procede declarar la invalidez permanente total cuando las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de las dolencias del trabajador le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82), tal y como sucede en el presente caso, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]).

La aplicación correcta por parte de la sentencia del Juzgado del precepto cuya infracción se denuncia en el recurso ahora examinado, determina la desestimación del mismo, con la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , en representación de la Administración de la Seguridad Social, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante, 8 de octubre de 2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0113 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.