Sentencia Social Nº 1448/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1124/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 1448/14

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1124/14, interpuesto por FINANZAUTO S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA en fecha 31/7/13 en Autos núm. 1314/11,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Adriano en reclamación sobre DESPIDO contra FINANZAUTO S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/7/13 , por la que estimando la demanda interpuesta por D. Adriano frente a la empresa Finanzauto, S. A., debo declarar y declaro extinguida la relación de trabajo de la misma con la demandada, condenando a ésta a que le abone la cantidad de 123937,59 €.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, desde el día 2-V-88, con la categoría de Oficial de Primera Oficio de Campo, y ha percibido un salario mensual de 3368,12 €, con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

II.- La empresa demandada ha procedido a realizar Expedientes de Regulación de Empleo que implican suspensiones rotatorias de contratos de trabajo por circunstancias de mercado y organizativas. Estas suspensiones rotatorias afectan a la categoría profesional del actor.

Como consecuencia de estos expedientes de regulación de empleo, el actor no trabajó en julio y agosto de dos mil nueve, en marzo y abril de dos mil diez, en mayo, junio y julio de dos mil once y en marzo y abril de dos mil doce.

III.- Durante estos períodos de suspensión del contrato de trabajo, el actor y el resto de los trabajadores de su misma categoría profesional han realizado horas extraordinarias.

Concretamente, el actor, en el año dos mil diez, hizo 184 horas extraordinarias. Ese año el trabajador estuvo de alta con trabajo efectivo seis meses, porque durante tres meses estuvo en situación de IT, dos meses estuvo en suspensión de contrato y otro mes de vacaciones.

En el año dos mil once, el actor hizo 211 horas extraordinarias. Estas horas se realizaron hasta el mes de octubre. Ese año, hasta el mes de octubre, el contrato del actor estuvo suspendido tres meses, y estuvo otro mes de vacaciones.

IV.- El horario del actor es de ocho a quince horas de lunes a viernes y una tarde rotatoria de dos horas y media, de 16 a 18:30 horas.

El actor es mecánico, su trabajo se hace a veces en taller, pero en muchas ocasiones su trabajo lo hace en presencia del cliente.

En estas ocasiones, el trabajador ha de desplazarse desde el centro de trabajo hasta el lugar donde se encuentra la máquina que se tiene que reparar. Una vez allí, en ocasiones, una vez verificada la avería, debe esperar la llegada del repuesto.

La empresa demandada, a la hora de computar las horas, distingue entre horas de desplazamiento, que denomina horas de viaje, horas de paro, que corresponden a las horas de espera del repuesto necesario, y horas de trabajo efectivo.

V.- En ocasiones se ha llamado a trabajadores de otros centros de trabajo, concretamente de Macael, para realizar el trabajo normal de la empresa.

VI.- Durante los períodos en que el trabajador ha tenido su trabajo suspendido, sus percepciones se han limitado a la prestación de desempleo, y durante estos períodos la empresa no ha cotizado, de acuerdo con la suspensión acordada, autorizada por la autoridad laboral.

VII.- El actor presentó demanda de conciliación ante el CMAC, y tuvo lugar el acto de conciliación el día 21-XI-11, con el resultado de sin efecto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FINANZAUTO S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, estima la demanda interpuesta por el Sr. Adriano frente a la empresa Finanzauto SA, en demanda sobre extincion indemnizada de la relación laboral, fijando una indemnización de 123.937Ž59 € .por incumplimiento grave de la empresa, y ello fundado en que en fecha 1 de abril del año 2009 comenzó la vigencia del Expediente Regulación de Empleo de suspensiones temporales rotatorias de contratos de trabajo, por circunstancias del mercado y organizativas, en 2010 se renovó por doce meses más, que según demanda actualmente se están una nueva renovación.

Se alega que por la empleadora se ha venido incumpliendo en fraude de los derechos de los trabajadores lo establecido en el art. 47.2 del ET , ya que durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. Sin embargo la empresa ha mantenido una pauta habitual, cotidiana y organizativa con la realización de horas extraordinarias durante todo el periodo de vigencia del expediente, y mientras venía suspendiendo los contratos de trabajo obligaba a los trabajadores realizar horas extraordinarias.

La sentencia en los hechos probados concreta que el horario del actor es de 8 a 15 horas del de lunes a viernes y una tarde rotatoria de dos horas y media de 16 a 18,30 horas. Siendo el actor mecánico, su trabajo se hace a veces en taller pero en muchas ocasiones su trabajo lo hace en presencia del cliente. En estas ocasiones, el trabajador ha de desplazarse desde los centros de trabajo hasta el lugar donde se encuentra la máquina que se tiene que reparar. Una vez allí, una vez verificada la avería, debe esperar a la llegada del repuesto.

La empresa demandada a la hora de computar las horas, distingue entre:

1.- Horas de desplazamiento, que denomina 'horas de viaje,' corresponde al desplazamiento desde el centro de trabajo del mecánico hasta el lugar donde se realiza la reparación.

2.- Horas de paro que corresponden a las 'horas en espera del repuesto necesario' no realizar el trabajo efectivo por carecer del instrumental necesario, llamando desde lugar en que se encuentra, para que sea proporcionado se contabilizan como horas efectivas de trabajo las eperas de repuestos sean en la calle o en el taller

3.- Horas de trabajo efectivo., Son las únicas que se facturan al cliente tal como la empresa contabilizaban las mismas.

A pesar de recoger que la empresa demandada, facturaba solamente las horas efectivas de trabajo entiende el juez que esta práctica supone un incumplimiento de sus obligaciones básicas establecidas en el artículo 4.- del ET , establecido como derechos del trabajador, por no dar a los trabajadores ocupación efectiva, ni la remuneración puntual pactada, incumplimientos de la empresa demandada que ha promovido expediente de regulación de empleo, y que ha supuesto la suspensión del contrato de trabajo, en este periodo el trabajador no ha tenido ocupación efectiva, ni ha percibido la remuneración correspondiente.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandada al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS a la vista de las pruebsa documentales practicadas para corregir la declaración que consta en el hecho probado III de que: 'durante estos periodos de suspensión del contrato, el actor y el resto de los trabajadores de su misma categoría profesional ,han realizado horas extraordinarias.' Que habrá de quedar modificado por la siguiente redacción: VI. Durante los periodos en que el trabajador ha tenido su trabajo suspendido, sus percepciones se ha limitado a la prestación de desempleo, y durante esos periodos la empresa no ha cotizado, de acuerdo con la suspensión acordada, autorizado por la Autoridad laboral'.

Se propone la siguiente redacción ' III. durante sus periodos de suspensión del contrato, el actor no realizó actividad alguna y el resto de los trabajadores, en activo, de su misma categoría profesional han realizado horas extraordinarias. Durante los periodos de suspensión del contrato el actor percibió las cantidades complementarias, del desempleo fijadas en los ERES rectores de la suspensión, así como durante sus periodos de IT, cantidades por las que se ha cotizado íntegramente '

Dicha modificación tiene su justificación en que en los recibos de salarios se aprecia que los meses de suspensión percibió la retribución pactada en el ERE y complementaria la prestación por desempleo como se deduce de los recibos de salarios no impugnados, así como por el periodo en que sufrió enfermedades por las que estuvo de baja por ITE cobró el 100% de su retribución según lo establecido el Convenio de empresa sin que tampoco reclamase. En los recibos de salarios se aprecia que los meses de suspensión cobró cantidades variables, derivadas de la realización de horas extraordinarias, tres meses antes, pues la empresa abonaba tres meses después de que se hayan realmente efectuado dichas horas.

Modificación que tratándose de apreciación o aclaración de hechos que aparecen dudosos en la sentencia y se derivan directamente de las documentales obrantes en las actuaciones, procede admitir este motivo del recurso e incorporar a la relación como hechos probados.

TERCERO.-Con amparo de lo establecido en el artículo 197.-1 de la LRJS a se solicita por la actora la revisión de los hechos probados la vista la prueba documental que se indica solicitando que en el hecho probado II se incluya el siguiente párrafo: ' el expediente de regulación de empleo la empresa quedaba facultada para fijar el calendario de suspensiones temporales de los contratos, estableciéndose expresamente en el párrafo segundo del. 4.2 del acuerdo que 'este calendario será determinado en función de las necesidades organizativas y de producción de cada centro de trabajo'.

Asimismo y amparada en el mismo art. Se solicita la modificación del hecho probado III mediante la inserción del siguiente párrafo: 'la producción del centro de trabajo de Almería al que pertenece Don Adriano , durante el año 2011 superó los objetivos de producción propuestos por la empresa en más de 200 %'

Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados al amparo de lo establecido en el artículo 193 - y 197 de la LRJS debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el caso la modificaciones pretendidas de la hechos probados por la parte demandada, no son sino interpretaciones interesadas de los acordado en los ERES, por los sujetos sociales, la empresa, y aprobado por la autoridad laboral correspondiente, pretendiendo sin declararlo abiertamente la impugnación o deslegitimación de los ERES autorizados, que no puede ser objeto de estas actuaciones, en su consecuencia debe decaer el motivo de impugnación mediante la modificación pretendida por la demandada .

CUARTO.-Con amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia por aplicación indebida del artículo 4.2. a) del ET en cuanto establece el derecho del trabajador a la ocupación efectiva. Asimismo se entiende indebidamente aplicado del art. 115 de la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y Procedimiento Administrativo Común , que establece que:. 'transcurrido los plazos sin haberse interpuesto recurso la resolución será firme a todos los efectos'.

Asimismo entiende infringido el art. 50 del ET . y ello basado en que el trabajador solo no ha tenido ocupación efectiva los periodos de julio y agostó de 2009, en marzo y abril de 2010, en mayo, junio y julio de 2011 y en marzo y abril de 2012, que de acuerdo con Autorización Administrativa Laboral que aprobaba los ERES y que facultaba a la empresa para suspender temporalmente contrato., Resoluciones que no fueron impugnadas y adquirieron firmeza, y quien virtud del fallo de la sentencia, indirectamente se está anulando las resoluciones administrativas firmes,

Esta Sala se ha pronunciado , en asunto similar de suspensión del contrato, y por aplicación del art. 50 del ET en el siguiente sentido:' En lo que respecta a la demanda extintiva por falta de ocupación efectiva, consta que la empresa logró autorización de suspensión de contratos de 71 trabajadores de 21 centros de trabajo (aprobado el 7 de octubre de 2009), suspensión que se extendió del 14 de octubre de 2009 al 14 de junio de 2009, siendo rechazada la solicitud de prórroga de esta suspensión por la Autoridad Laboral.

Entiende la trabajadora que los 22 días que transcurrieron entre el 14 de junio y el 5 de julio (fecha en que tuvo conocimiento del despido objetivo) constituye el incumplimiento grave a que se refiere el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores .

Sobre el particular hemos de poner de manifiesto ,en primer lugar que es claro, que los trabajadores pueden ejercitar acción resolutoria contractual en los supuestos en que, estando vigente un contrato de trabajo, se viene tramitando un ERE, tal como ha venido determinándose en sentencia del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina y de fecha 5 de abril de 200l, donde se indica que «el artículo 50 del ET , confiere a los trabajadores, sin ninguna limitación, la acción resolutoria contractual, cuyo ejercicio, así como el de cualquier otra acción individual derivada de contrato, constituye un derecho laboral básico a tenor del artículo 4.2 g del mismo Texto estatutario, precepto este último que supone el reflejo en un aspecto particular y concreto del derecho fundamental al libre acceso a los Tribunales y a la tutela judicial efectiva que consagra de manera general el artículo 24. 1 de nuestra Ley Fundamental ».

El artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores letra c), establece causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo en los supuestos de fuerza mayor. No establece, en forma literal, que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, si bien se viene entendiendo que debe incluirse en dicho apartado la falta de ocupación efectiva en cuanto el artículo 4.2 a) del ET , hace referencia al derecho a la ocupación efectiva, y el artículo 20.2 del ET , establece que las relaciones entre empresarios y trabajadores serán presididas por el principio de la buena fe. Se ha de valorar en cada caso si la falta de ocupación efectiva es imputable a la empresa, valorando las circunstancias del caso desde un punto de vista objetivo, temporal y cuantitativo.

Aún cuando consta en el caso que se nos trae a esta Sala que existió la denunciada falta de de ocupación efectiva, no se puede determinar la presencia de un incumplimiento grave, reiterado, y culpable en la conducta patronal, con la entidad que se pretende, ante el pequeño período en que se produce y la situación del ERE de suspensión de contratos de trabajado cuya prórroga se estaba tramitando, situación en la que ha de primar el interés solidario y colectivo, aún en expectativa, frente al ejercicio de acciones individuales a fin de evitar eventuales situaciones de privilegio frente a los demás afectados por la pretensión empresarial en el ámbito del ERE.'

Se entiende así mismo por el recurrente la indebida aplicación del art. 50.2 del ET ., puesto que el actor no ha reclamado cantidad alguna y ha percibido su retribución puntualmente, tanto estando en activo como de baja por IT , e incluso en los periodo de suspensión acordadas en los ámbitos de los ERES, no ha habido retraso en el pago, y el incumplimiento según la sentencia consisten incumplir la obligación de abonó de la remuneración legalmente establecida, que por otro lado la empresa ha abonado siempre la fijada en el convenio colectivo. Por tanto el debate se centra en el abonó de las pretendidas horas extraordinarias realizadas y sobre esta reclamación no ha existido una posición pacífica: nunca las reclamó ni la realización de horas extraordinarias ni cuantía alguna derivada de la realización de las mismas, para que fuesen abonadas con un criterio diferente al empleado por la empresa, que distingue horas de distintos tipos; y nunca se ha dejado de abonar la cantidad que le correspondía cobrar según los criterios de la empresa que nunca antes ha cuestionado; no ha existido ni existe cantidad líquida vencida que hayan reclamado y no se le haya abonado. Por tanto la recurrente entiende que no hay ningún incumplimiento empresarial de omisión de pago de la remuneración debida por legalmente establecida, y menos aún incumplimiento con la que revela que la jurisprudencia exige para que pueda ser estimada como causa para la extinción del contrato prevista en el art. 50.1 del ET .

En concreto el Art. 50,1 ET enumera como 'justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato': b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. Es cierto que, en la letra c) el legislador acoge el sistema del 'numerus apertus' posibilitando al trabajador solicitar la extinción del contrato de trabajo por aquel incumplimiento empresarial que entienda es grave, culpable o que atente contra sus derechos desplazando al Tribunal la valoración de ésa causa como entre aquellas que, a tenor del citado precepto, lo es a la finalidad expresada. Pero, en éste caso hemos de circunscribirnos a la antes expuesta, falta de pago/retraso en el cumplimiento de la obligación de abono de salarios a que viene obligado como contraprestación del trabajo y es el caso que dicha acción es constitutiva, no declarativa, debiendo valorar los Tribunales si ése retraso es/no justificado y alcance del incumplimiento empresarial. Es decir, a diferencia de lo que sucede con el despido en que la extinción del contrato se produce de forma inmediata por una decisión del empresario, que posteriormente puede ser impugnada por el trabajador mediante la presentación de la correspondiente demanda en el plazo de veinte días hábiles ( arts. 59,3 ET y 103,1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) ésta lo es constitutiva, es decir, no le es dable al trabajador extinguir unilateralmente y de forma inmediata el referido vinculo sino que tiene que solicitar la extinción a la Autoridad Judicial que es la llamada a resolver, caso de oposición del empleador, si la conducta de éste hace nacer aquella acción. Es decir, tanto en la acción que reacciona contra el despido como en la que ahora se analiza, el trabajador ocupa la posición procesal de demandante pero, en aquella del cese por parte del empresario, lo que se trata es de que se 'declare' que la misma es improcedente o nula pero su naturaleza, en cuanto produjo efectos ab initio, es declarativa en tanto que en ésta, la decisión unilateral del trabajador sobre la base de incumplimiento contractual del empleador, es constitutiva y no despliega sus efectos sino desde el momento que la Autoridad Judicial entiende ajustada Derecho dicha acción. La diferente naturaleza de una y otra acción, en ambas es actor el trabajador si bien, en aquella reacciona contra una decisión empresarial que ha puesto fin al vinculo y, en ésta, lo que trata es de 'accionar' en contra del existente vinculo, son claras por cuanto si se trata de 'despido' se ha puesto fin a la relación de forma tal que cesan las obligaciones respectivas de trabajar y pagar el salario en tanto que en el segundo, acción extintiva del Art. 50.1 del Estatuto, la relación laboral se mantiene viva mientras no exista una sentencia firme que declare extinguido el contrato de trabajo, lo que supone que el trabajador debe continuar prestando sus servicios y, esto es lo grave, aunque el empresario continúe incumpliendo las obligaciones que derivan del contrato y que motivaron el ejercicio de la acción extintiva.

En el presente caso no se estima por la Sala que haya existido un grave incumplimiento empresarial de omisión del pago de la remuneración debida en materia de horas extraordinarias, para que puede ser estimada como causa para la extinción del contrato prevista en el art. 50.1 del ET , ni se entiende abuso grave por parte del empresario de su posición contractual de poder, imponiendo condiciones abusivas a los trabajadores, al disponer arbitrariamente de los tiempos del trabajador, tanto de los que deberían destinarse a trabajo como los que deberían destinarse a descanso o a sus relaciones familiares.

Es por lo anteriormente expuesto por lo que procede la estimación de recurso de suplicación con revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FINANZAUTO S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA en fecha 31/7/13 , en Autos seguidos a instancia de Adriano en reclamación sobre DESPIDO contra FINANZAUTO S.A., debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su lugar dictando otra por la que se desestima la demanda formulada por el Sr. Adriano , frente a la empresa Finanzauto S.A. sobre extinción de la relación laboral, por falta de ocupación y abono de salarios del actor.

Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas por la empresa recurrente, en su caso, para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.