Sentencia Social Nº 1449/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2742/2013 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2742/13

RECURSO SUPLICACION - 002742/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a seis de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1449/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002742/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos 000355/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Pedro Jesús , asistido por el letrado D. Juan Miguel Gusbert Blanes, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda planteada por D. Pedro Jesús ,debo absolver y absuelvo de la misma al INSSya TGSS.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes :PRIMERO: D. Pedro Jesús ,con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /67, figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de conductor.

SEGUNDO: Eldemandante inició un proceso de incapacidad temporal el 23/06/10.

TERCERO:Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de fecha 20/12/11, se dictó resolución por el INSS el 9/01/12declarando al actor no afecta de grado alguno de incapacidad declarando extinguida la prorroga de la IT el 10/01/12.

CUARTO: Contra tal decisión el actor planteó reclamación previa el 8/02/12, desestimada por resolución del INSS de 7/03/12.

QUINTO:La base reguladora asciende a 1.014,42€ mensuales.

SEXTO: El actor presentólas siguientes secuelas: linforma no Hodgkin folicular estadio III A en recidiva, tratado con quimioterapia y trasplante autólogode médula ósea, libre en enfermedad actualmentey en revisiones médicas periódicas . Linfedema en pierna derecha , precisando medias de comprensión . Secuelas de anemia y neutropenia. Astenia Hipoestesias en manos y pies. Fatigabilidad a esfuerzos . Insuficiencia renal crónica sin necesidad de tratamiento. Hipertrigliceridemia .Debido a tales dolencias , el actor tiene dificultad a la realización de su actividad laboral diaria.

SÉPTIMO: El actor , después de su reincorporación, sigueprestando servicios en la empresa aparcando camiones en el muelle, manteniendo su categoría profesional de conductor. El actor indica a los camioneros lo que tienen que hacer y dónde aparcar. Recibe ayuda de sus compañeros para movlizar cargas ( testifical Sr. Braulio ).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de absoluta o subsidiaria total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal sexto de la sentencia impugnada para el que propone una nueva redacción con el texto que indica en su escrito de recurso que no puede alcanzar éxito ya que se ampara en prueba testifical inidónea a efectos revisorios, y respecto de la prueba documental y pericial a la que alude debe tenerse en cuenta que no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y se ampara en parte del contenido de diferentes informes médicos, mientras que la sentencia impugnada también se basa en parte en varios informes médicos de los existentes en los autos y es reiterada la doctrina que sostiene que el Juzgador de instancia puede basar su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

También se postula la revisión del hecho probado séptimo para el que propone una nueva redacción con el texto que indica en su escrito de recurso pero que no puede alcanzar éxito ya que se ampara en prueba inidónea como es la testifical y no resulta justificada por los informes médicos por las razones antes expresadas.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias que presenta le hacen tributario de una invalidez permanente en el grado de absoluta o subsidiaria total para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado de forma principal o subsidiaria.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que el actor padece linfoma no Hodgkin folicular estadio III A en recidiva, tratado con quimioterapia y trasplante autólogo de médula ósea, libre en enfermedad actualmente y en revisiones médicas periódicas, linfedema en pierna derecha, precisando medias de comprensión. Secuelas de anemia y neutropenia, astenia hipoestesias en manos y pies. Fatigabilidad a esfuerzos. Insuficiencia renal crónica sin necesidad de tratamiento. Hipertrigliceridemia. Debido a tales dolencias el actor tiene dificultad a la realización de su actividad laboral diaria, y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de conductor no se considera ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, pues las dolencias que padece presentan la entidad suficiente para impedirle realizar las fundamentales tareas de la citada profesión, que es la de conductor, cuya actividad debe ejecutar a lo largo de su jornada de trabajo y para la que se encuentra incapacitado, sin que la circunstancia de que la empresa, tras la reincorporación del trabajador a la misma, le hayan asignado como funciones las de aparcar camiones en el muelle, manteniendo su categoría profesional de conductor, indicando a los camioneros lo que tienen que hacer y donde aparcar, por cuanto ello no supone que pueda desarrollar con profesionalidad y eficacia las funciones propias de la profesión de conductor, motivo por el cual la empresa, aunque le mantiene la categoría profesional lo ocupa en parte en otras tareas y además recibe ayuda de sus compañeros para movilizar cargas, por lo que se encuentra comprendido en el supuesto del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y resulta tributario de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, con los derechos inherentes a tal declaración. Sin que la entidad de las dolencias que padece el trabajador alcancen a impedirle la realización de otras tareas, ni cualquier otro tipo de actividad, por lo que no resulta tributario del grado de absoluta que regula el artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a estimar en parte el recurso y a revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Pedro Jesús frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Alicante, de fecha 15 de julio de 2.013 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación parcial de la demanda debemos declarar y declaramos al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de conductor, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora mensual de 1.014,42 euros y fecha de efectos económicos de 10-1-2012, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2742 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.