Sentencia Social Nº 145/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5417/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005417/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00145/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030695, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5417/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Vicente

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 831/2007

C.A.

Sentencia número: 145/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a veinticinco de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5417/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Nieves García Denche-Camacho, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID, en sus autos número 831/2007, seguidos a instancia de Vicente frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Nuria Bermúdez Gómez, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, Vicente , con DNI n° NUM000 nacido el 10/11/1951 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social .

El actor tiene reconocida una pensión por Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Especialista en Función derivada de accidente no laboral, con el 55% de la BR de 770,61 euros mensuales, según Resolución del INSS de fecha 2/4/1993

SEGUNDO.- El actor ha venido prestando servicios con una nueva profesión de Oficial la Químico.

Por Resolución del INSS de mayo/2007 se declara que el actor está afecto de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, para la profesión de Oficial la Químico, con derecho a percibir una pensión del 55% de la BR de 1.301,87 euros mensuales y con efectos económicos desde el 1/6/2007.

TERCERO.- Las lesiones que el actor padecía a la fecha en que se le reconoció la Incapacidad Permanente Total para la profesión de Especialista en Función, y derivadas de accidente no laboral, a la fecha de 2/4/1993 eran:

Amputación falange distal primer dedo mano derecha.

Amputación falanges distales tercer y cuarto dedo mano derecha.

CUARTO.- Actualmente el actor presenta las siguientes dolencias por enfermedad común:

Diabetes mellitus tipo 2

EPOC tipo bronquitis crónica.

Paquipleuritis bilateral.

Restricción pulmonar moderada con hipoxemia basal.

Secuelas traumáticas en rodilla izquierda, mano derecha y ojo derecho.

Trauma acústico crónico sin afectación de frecuencias conversacionales.

Disnea con moderados esfuerzos.

Hernia de hiato.

Déficit de extensión de unos 10-15° en rodilla izquierda, con flexión superior a 90°, ligera inestabilidad media¡ e hipotrofia interno.

Cicatrices longitudinales media¡ mayores de 15 cm.

QUINTO.-Las dolencias que padece le impiden la realización de cualquier actividad laboral.

SEXTO.- La BR que fe correspondería al actor si se estima su pretensión es de 1.301,87 euros mensuales con fecha de efectos económicos desde el 1/6/07.

SEPTIMO.- El actor interesa con su demanda, una sentencia por la que se declare que está afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, por agravación de la Permanente Total para su profesión habitual que ya tenía reconocida y con derecho a percibir una pensión del 100% de la BR.

De forma subsidiaria, interesa que se declare que está afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión de Oficial la Químico, con derecho a percibir una pensión del 55% de la BR, incrementada en un 20%.

OCTAVO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la acción principal de la demanda del actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19 de noviembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 10 de noviembre de 1951, de profesión habitual Oficial 1ª Químico, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con las consecuencias económicas a dicha declaración inherentes, y de manera subsidiaria afecto de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual de Oficial 1ª Químico con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora incrementada en un 20% por ser mayor de 55 años, dado que la resolución administrativa, estimando el grado de incapacidad permanente total, únicamente reconoce un derecho a una pensión del 55% sobre una base reguladora de 1.301,87 euros. Demanda que fue estimada en la instancia, en cuanto a la pretensión principal deducida, revocando de esta manera la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 22 de mayo de 2007.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandada interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, dedicando el primero a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de censura jurídica.

SEGUNDO- En el primer motivo de suplicación, formulado con adecuado encaje procesal, atinente al hecho probado quinto, interesa la recurrente su modificación, instando su supresión por contener una valoración jurídica predeterminante del fallo.

Dispone el mencionado hecho probado:

"Las dolencias que padece le impiden la realización de cualquier actividad laboral".

Motivo que ha de ser acogido habida cuenta que el hecho cuya supresión se postula recoge una frase que por su carácter predeterminante del fallo al amparar las limitaciones funcionales pretendidas en la demanda, no ha de tener cabida en el relato histórico de la sentencia.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, destinado a la censura jurídica con amparo en el artículo 191 c) de la LPL , se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , centrando su edificio argumentativo en la afección respiratoria padecida por el actor, alcanzando la conclusión de que "Se infringe el precepto señalado por la sentencia recurrida al reconocer al demandante derecho a prestación de incapacidad permanente absoluta, toda vez que la patología objetivada por contingencia común, si bien es incapacitante para la profesión de oficial 1° químico que desempeñaba en la fecha del hecho causante, y por ello se le ha reconocido por la Entidad Gestora prestación de incapacidad permanente total para dicha actividad profesional, dichas lesiones unidas a las secuelas ya valoradas con anterioridad, no le producen un menoscabo global que le anule su capacidad de ganancia."

Adentrándonos en el fondo del asunto, se ha de comenzar indicando que la estimación de la calificación de incapacidad permanente absoluta presenta un carácter restrictivo, de tal modo que tal calificación ha de reservarse a aquellos casos en que por la índole y alcance de las dolencias sea evidente que no es posible realizar tarea alguna, de tal modo que no puede trocarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del trabajador no son, por sí mismos, invalidantes en tal grado (SSTS 2-12-81, 1-4 y 30-6-82 y 5-10-84 , entre otras), todo ello sobre la base de una adecuada ponderación singularizada de los padecimientos y, sobre todo de las secuelas y las limitaciones que las mismas producen, únicos extremos a considerar, debiendo de apreciarse más que la índole y naturaleza de las afecciones, los impedimentos que éstas generan en cuanto afectaciones reales con proyección sobre la capacidad de trabajo.

En consecuencia y en atención a las circunstancias concurrentes en el asunto enjuiciado en donde, conforme resulta del cuadro clínico recogido en el hecho probado cuarto, que deviene firme por incombatido, se ha de colegir que las limitaciones objetivadas que el mismo comporta, sin perjuicio de su gravedad no permiten apreciar la incapacidad permanente en el grado de absoluto que a la demandante interesa, habida cuenta que la afección respiratoria consistente en EPOC tipo bronquitis crónica y paquipleuritis bilateral, determinan una restricción pulmonar moderada presentando disnea a moderados esfuerzos, que no condicionan el desarrollo de trabajos livianos en donde no se precise de tales requerimientos, en lugares sin humo o sin ambientes polvígenos, sin que la afectación auditiva, que no le limita para las frecuencias conversacionales, las secuelas traumáticas, ya apreciadas para la estimación del grado total de incapacidad, ni la hernia de hiato también padecida, condicionen, tanto en su apreciación aislada como en su valoración conjunta, de manera absoluta la capacidad funcional del demandante, al conservar una capacidad laboral residual suficiente, como así ha sido entendido por nuestro Alto Tribunal en situaciones en donde a la trabajadora le resta una capacidad para trabajos livianos, suaves o sedentarios, como aquí sucede (STS 3 de noviembre de 1987 y 74 de marzo de 1988 , entre otras).

En definitiva, se ha de concluir que las limitaciones padecidas por la parte recurrente no anulan de manera absoluta su capacidad para el trabajo, por lo que el motivo ha de ser estimado, lo que lleva aparejado la revocación de la sentencia de instancia dictándose en su lugar otra en la que desestimando la principal pretensión actora, ha de acogerse por el contrario la petición subsidiaria al concurrir en el actor la edad de 55 años cumplidos que le permiten acceder a la incapacidad permanente total cualificada, correspondiéndole el derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 1.301,87 euros incrementada en un 20%, con efectos económicos desde el 1 de junio de 2007.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, de fecha veinticinco de junio de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Vicente frente a las entidades recurrentes, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y en su sustitución debemos dictar y dictamos otra en la que desestimando la demanda en cuanto a su petición principal, se acoge la petición subsidiaria planteada, por lo que debemos declarar y declaramos al actor afecto de incapacidad permanente total cualificada y beneficiario de la prestación económica inherente a tal calificación y consistente en una pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.301,87 euros incrementada en un 20%, con efectos económicos desde el 1 de junio de 2007, y condenamos al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación económica en los términos reconocidos en esta resolución, con las mejoras legales correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5417-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.