Sentencia SOCIAL Nº 1459/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170005757
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1136/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 442/2017
Recurrente: LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, OPERADORA SOCIEDAD UNI
Representante: BELEN GUTIERREZ CAMPOS
Recurrido: Noemi
Representante:JOSE LUIS TEROL ALONSO
Sentencia número 1459 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 15 de marzo
de 2018, en el que han intervenido como parte recurrente IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.,
representada y dirigida técnicamente por la letrada doña Belén Gutiérrez Campos; y como parte recurrida,
DOÑA Noemi , por el graduado social don José Luis Terol Alonso.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de mayo de 2017, doña Noemi presentó demanda contra Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de extinguir su contrato por faltas de asistencia al trabajo, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido objetivo individual correspondiente con el número 442/2017, se admitió a trámite por decreto de 10 de mayo de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 18 de septiembre de ese año.



TERCERO.- El 15 de marzo de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimar la demanda interpuesta por DOÑA Noemi frente a la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL, en el sentido de declarar la improcedencia del despido, condenando a la empleadora a que, a su elección y en el plazo de cinco días, indemnice a la actora en la suma de 163.688 euros (de los que podrá detraer la suma ya abonada de 46.270,69 euros), o bien la readmita con los abonos dejados de percibir desde la fecha del despido 21.03.17 a la notificación de la resolución presente, debiendo las partes estar y pasar por lo resuelto.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada, con categoría de Técnico administrativo, desde el 03.07.82, habiendo prestado servicios un total de 11.931 días y percibiendo un salario anual de 49.329,28 euros, mensual 4.110,73 euros y día 135,14 euros.



SEGUNDO.- En fecha de 21 de marzo de 2017 la actora recibe carta de despido, en virtud del artículo 52 d) del E.T señalando que la trabajadora ha faltado al trabajo el 25,58% de las jornadas hábiles del periodo en dos meses continuos que transcurren entre el 26 de marzo de 2016 y el 26 de mayo de 2016. En concreto, a lo largo de dicho periodo, de un total de 43 días hábiles, usted ha faltado al trabajo 11 días.

Adicionalmente, en el periodo de los 12 meses anteriores a la fecha de extinción, es decir entre el 21 de marzo de 2016 y 21 de marzo de 2017, de un total de 223 días hábiles, usted ha faltado 23 días, lo que implica que sus ausencias han alcanzado el 10,31 % de las jornadas hábiles del referido periodo.



TERCERO.- La empresa puso a disposición de la actora la suma indemnizatoria de 46.270,69 euros, así como la cantidad correspondiente al preaviso en la cantidad de 1.329,43 euros.



CUARTO.- La actora en el periodo de marzo de 2016 a marzo de 2017 tenía los siguientes días hábiles programados: 2016 Marzo: 21; 24; 25; 26; 27; 28; 29; 30.

Abril: 2; 3; 4; 5; 6; 7; 12; 13; 14; 15; 16; 17, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30.

Mayo: 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31.

Junio 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30.

Julio: 1, 2 ,3 ,4 ,5 ,8 ,9 ,1 0, 11 ,1 2, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 30, 31.

Agosto: 3, 4, 5, 6, 7, 8 ,9 Septiembre: 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 Octubre: 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 30, 31 Noviembre: 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30 Diciembre: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 19 2017 Enero: 9, 10, 11, 12, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 31 Febrero: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 23, 24, 25, 26, 27 Marzo: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21.

En los 12 meses, anteriores al despido, la actora faltó 23 días, lo que supone el 10,31 % de una jornada de 223 días.

En el periodo comprendido de 26 de marzo de 2016 al 26 de mayo del mismo año, la actora faltó un total de 11 días, lo que supone un 25,58% de una jornada programada de 43 días.

En el periodo del 21 de marzo al 21 de mayo la actora faltó un total de 8 días, de una jornada programa de 43 días.



QUINTO.- La representación sindical y el comité de empresa fueron informados de la extinción el propio día 21 de marzo de 2017.



SEXTO.- La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores, estando afiliada al sindicato CCOO.

SEPTIMO.- Se agotó el trámite de intento de conciliación previa.



QUINTO.- El 22 de marzo de 2018, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que solicitaba que revocase dicha sentencia y calificase procedente el despido, e impugnarse por la demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 25 de mayo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró la extinción del contrato por causas objetivas improcedente y condenó a la empresa a soportar los efectos de tal calificación, por considerarse esencialmente que el periodo de dos meses de faltas de asistencia tenido en cuenta, debía computarse con referencia inmediata anterior a la fecha del despido.

Contra esta sentencia, la demandada interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se desestimase la demanda y se declarase ajustada a derecho el despido objetivo por absentismo decidido, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa primeramente que se dé una nueva redacción al hecho probado primero, identificando en apoyo de tal modificación los documentos números 1 y 4 de su ramo de prueba, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'La parte actora tiene una antigüedad en la empresa desde el 02/01/1985; Por lo que respecta al salario bruto mensual con prorrata de pagas extras ascendía a 3855,89 € y 128,52 €/día.' Así mismo, pide la supresión del último párrafo del hecho probado cuarto.

La parte recurrida se opone a las modificaciones solicitadas.



TERCERO.- La revisión del relato de hechos probados no puede ser acogida porque, respecto del salario regulador del despido y del periodo computable a los efectos del despido, no llega a plantearse un correlativo motivo de infracción sustantiva en el que venga a fundamentarse tales condiciones condiciones de trabajo, ni se contiene en la súplica con la que se cierra el recurso ninguna petición al respecto, más allá de interesar que el despido se declarase ajustado a derecho -en realidad, la calificación de la extinción sería la de procedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 53.4, párrafo cuarto, del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], y 122.1 de la LRJS-.

Y respecto de la supresión del pasaje del hecho cuarto, es sabido que la denominada 'obstrucción negativa' o descalificación de hechos, esto es, la eliminación de los hechos declarados probados, es una pretensión que se encuentra proscrita -salvo casos excepcionales- en el recurso de suplicación, tal como tiene expresado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ] y 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013], entre otras.

Cosa distinta es que, en la tesis sustantiva de la empresa, venga a defenderse que ese periodo cuestionado no sea el determinante para verificar el absentismo de la trabajadora. El juzgador de instancia ha construido el relato de hechos probados con el material probatorio que se la ha proporcionado, del que ha extraído las premisas que ha considerado necesarias para dar la respuesta a la pretensión formulada, y que no cabe que la parte recurrente cuestione, salvo que se haya incurrido en un error valorativo, lo que no ocurre en el presente supuesto.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 52 d) del ET, argumentando esencialmente que la trabajadora, durante el periodo comprendido entre el 26 de marzo al 26 de mayo de 2016, faltó al trabajo un número de días que supusieron el 25,58 por 100 de su jornada, pues en dicho periodo se programaron 43 días de trabajo, y no asistió a su puesto 11 de éstos. Y durante los 12 meses anteriores al despido, de un total de 223 días, faltó otros 23, lo que supuso un porcentaje del 10,13 por 100, justificándose de este modo la extinción del contrato. Rechaza la interpretación de la sentencia de instancia, que considera 'absurda' y 'sui generis', según la cual el inicio del cómputo de los dos meses debe coincidir con el número del día del despido (el 21). Por último, en apoyo de su tesis, cita las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, de 1 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ M 1180/2016], y 18 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ M 5830/2017]; de las Islas Baleares, de 25 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ BAL 767/2017], y de Cataluña, de 18 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ CAT 8927/2016].

La parte recurrida impugna el motivo, sostiene que la empresa llevaba a cabo una interpretación 'torticera' y 'malévola' de la norma, hace propios los argumentos de la sentencia, y cita en apoyo de su tesis -también- la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ CAT 8927/2016].



QUINTO.-El artículo 52 del ET, bajo el epígrafe Extinción del contrato por causas objetivas., establece en su apartado d) que el contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de marzo de 2018 [ROJ: STS 1196/2018], ha expresado que el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. Precisa dicha sentencia que el precepto establece dos periodos computables: El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia (y midiendo el otro supuesto al que se refiere la norma las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia).

Continúa diciendo la sentencia citada que el primer plazo (corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo (largo) de doce meses, han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- interesa destacar a los efectos del recurso que la empresa decidió la extinción del contrato de su empleada por las faltas de asistencia de ésta, con efectos desde el 21 de marzo de 2017, para lo cual tomó en consideración las concretas ausencias que se produjeron entre el 26 de marzo y el 26 de mayo de 2016, las cuales representaron el 20 por 100 de las jornadas hábiles de dicho periodo. Y en los doce meses anteriores al despido, aquellas ausencias representaron el 10,31 por 100 de tales jornadas computables.

SÉPTIMO.- En la sentencia de instancia se lleva a cabo el siguiente razonamiento: Acierta la parte actora en la valoración con respecto al periodo corto, toda vez que la empresa lo computa a partir del 26.03.16, sin que este Juzgador alcance a razonar la causa de la referida elección, salvo que la misma sea exclusivamente alcanzar el porcentaje del 20%.

Y tras la cita del citado 52 d) del ET, afirma: El cómputo largo y corto por tanto debe referirse al periodo justo que antecede al despido, es decir de fecha a fecha, por tanto nos encontramos desde el 21.03.17 al 21.03.16, la empresa debiera haber iniciado el cómputo corto en su caso el 21.03.16 (fecha del despido 21.03.17), no pudiendo escoger libremente dentro del periodo de 12 meses aquel que favorezca sus intereses, alterando incluso la fecha de inicio mensual mediatizada y supeditada a aquella en la que se produjo el despido (día 21) (Al escoger desde el día 26.03.16 al 26.05.16, curiosamente si alcanza el referido porcentaje al ser 11 días en el periodo de 43) Con ello, si computamos el periodo corto de referencia desde el 21 de marzo al 21 de mayo de 2016, las ausencias de la actora fueron 8 días sobre un total de 43 días, concretamente los días 26, 27, 28, 29, y 30 de marzo y los días 19,20 y 21 de mayo.

El 20% de 43 días sería 8,6, no alcanzando por tanto el límite la parte actora, al tenerse que computar el decimal como día completo.

No cumplida la primera exigencia, deviene en innecesario analizar el resto de alegaciones, referida al periodo largo, al devenir el despido improcedente.

OCTAVO.- La Sala debe comenzar por señalarse que -salvo error u omisión en la búsqueda de precedentes sobre la materia-, ni la doctrina jurisprudencial, ni la de suplicación, han abordado la concreta cuestión que se plantea en el presente supuesto, que no es otra que la de precisar del marco temporal en el que debe situarse aquel periodo de dos meses consecutivos para hacer viable la extinción por la causa objetiva de apartado d) del repetido artículo 52 del ET.

Partiendo de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 19 de marzo de 2018 [ROJ: STS 1196/2018], sí ha establecido con claridad que el periodo computable anual ha de ser el inmediato anterior a la fecha del despido, y que dentro del mismo ha de enmarcarse bien el de dos meses consecutivos, bien el de cuatro meses discontinuos, no puede compartirse la tesis de la instancia, que rechaza la elección de los dos meses consecutivos por no coincidir con el día en el que se materializó el despido, ya que el precepto aplicable no contiene ningún criterio que permita llegar a tal conclusión interpretativa.

La elección llevada a cabo por la empresa de aquellos dos meses consecutivos, que es lo que viene a desautorizarse, en tanto que se sitúa temporalmente en el año inmediato anterior al despido, responde a una correcta aplicación de la norma de cobertura, y no poder ser objeto de corrección judicial.

Esa cuestionada elección, por otro lado, se fundamenta en el poder de dirección del empresario, reconocido con carácter general en los artículos 5 c) y 20.1 del ET, y en el artículo 38 de la Constitución española [en adelante, CE], y del que deriva el derecho a extinguir el contrato de trabajo por la causa objetiva analizada en este supuesto.

Por último, e insistiendo en lo anteriormente expresado, la sentencia que -paradójicamente- ambas partes citan en apoyo de sus respectivas tesis, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ CAT 8927/2016], lo que aborda es la cuestión de si las ausencias computables para sustentar la decisión de despido objetivo ha de ser necesariamente incluidas o no dentro del año anterior a la fecha de la decisión extintiva, inclinándose por la primera solución, pero no analiza el debate en el presente recurso.

Por todo lo anterior, el despido debió ser calificado procedente, de conformidad con lo establecido en los artículos 53.4, párrafo cuarto, del ET, y 121.1 de la LRJS, con los efectos previstos en los artículos 53.5.a) y 123.1 de dichos textos legales, respectivamente. Y al no haberlo hecho así la sentencia de instancia, el motivo de infracción ha de ser acogido.

NOVENO.- En consecuencia con lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Iberia Líneas Aéreas de España , S.A., y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 15 de marzo de 2018.

II. Se declara procedente la decisión extintiva, se declara extinguido el contrato de trabajo de Noemi , con efectos desde el 21 de marzo de 2017; y consolidada la indemnización recibida por ésta.

III. Devuélvase a dicha recurrente el depósito para recurrir y la cantidad objeto de condena consignada.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 113618; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 113618. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.