Sentencia Social Nº 1496/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 917/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000917/2015

NIG: 3501644420150001731

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001496/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000173/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Calixto MARIA CARMEN HENRIQUEZ MELO

Recurrido IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA S.U.

En las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Calixto , representado por la Letrada Dª Mercedes González Jiménez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 30/04/15 dictada en Autos nº 173/15 sobre DESPIDO promovidos por D. Calixto contra Iberia LAE SA Operadora..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora, Calixto , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada desde el 24.11.87, con la categoría de agente administrativo, con centro de trabajo en esta provincia y percibiendo un salario bruto prorrateado de 100,46 euros diarios (conforme salvo salario que se obtiene de carta de despido).

Segundo.- La empresa comunica a la parte actora por escrito de 21.01.15 su despido por causas objetivas. La carta es del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente, le comunicamos que con efectos de hoy, día 21 de enero de 2015, queda extinguida su relación laboral con Iberia L.A.E., S.A.U. Operadora, atendiendo a lo establecido en el apartado d) del artículo 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995, del 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , al darse la causa establecida en dicho artículo de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcancen el 5% de las jornadas hábiles.

Sobre este particular, interesa poner en su conocimiento que sus faltas al trabajo, suponen el 24,44% de las jornadas hábiles del periodo de dos meses continuos que trascurren entre el 10 de septiembre y el 10 de noviembre de 2014. En concreto, a lo largo de dicho periodo, de un total de 45 días hábiles, Vd. ha faltado al trabajo 11 días según le detallamos en la tabla que figura en el documento anexo nº1.

Adicionalmente, en el periodo de los 12 meses anteriores, es decir, entre el 9 de septiembre de 2013 y el 9 de septiembre de 2014, de un total de 213 días hábiles Vd. ha faltado al trabajo 19 días, lo que implica que sus ausencias han alcanzado el 8,92% de las jornadas hábiles del referido periodo. Le detallamos dicho periodo en la tabla que figura en el documento anexo nº 2.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 53.1b) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición la indemnización que le corresponde por la extinción de su contrato de trabajo y, a tal efecto, se le hace entrega de la cantidad de 36.667,69 euros (TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE AUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS), mediante cheque nominativo nº 3.213.826 5 de Bankia.

Por otra parte, ponemos en su conocimiento que la fecha de efectos de la extinción de su relación laboral es la de la notificación de este escrito (hoy día 21 de enero de 2015), al haber optado la Empresa por el abono de los salarios que corresponden al periodo de preaviso (15 días), que le serán abonados junto a su liquidación de haberes'.

A la carta se acompañan dos anexos explicativos de los días y periodos trabajados, días libres y ausencias, por reproducidos.

Tercero.- El actor ha faltado por periodos de IT entre el 10.09 y el 10.11.14 un 24,44% de las jornadas hábiles (11 días de 45 jornadas hábiles).

En el periodo 9.09.13 a 9.09.14 de un total de 213 días hábiles el actor se ausentó 19 días (8,92%) (conforme).

En el periodo 10.11.13 a 10.11.14 se ausentó un 5,2% (documental y testifical demandada).

Cuarto.- El demandante padece esquizofrenia con tratamiento quincenal con Modecate (Flufenazina), lo que en ocasiones le genera hipotensión ortostática, vértigos, somnolencia, bradipsiquia.

Con el tratamiento adecuado el actor puede hacer una vida normal, sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente (documental actora y pericial).

El actor está sometido a tratamiento desde hace más de quince años (admitido actor).

Quinto.- El actor ha permanecido de baja médica por hipotensión ortostática los siguientes períodos: 2 a 3.05.14, 2.07.14, 10 a 14.09.14, 25 a 30.10.14.

Por colitis del 19 al 20.06.14 (partes baja).

Sexto.- Al trabajador le fueron abonados por la empresa 36.667,69 euros en concepto de indemnización por despido.

En la liquidación de haberes se le reconoce la suma de 1.110 € por preaviso fin de contrato (doc. nº 2 demandada).

Séptimo.- Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimo la demanda interpuesta por Calixto contra Iberia LAE, SA Operadora y en su virtud le absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

CUARTO.- El 18/09/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 12 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Calixto , que presta servicios, por cuenta de Iberia LAE SA Operadora, desde finales de Noviembre de 1987, con categoría profesional de agente administrativo, impugnó judicialmente el despido objetivo por absentismo laboral de que fue objeto con efectos al 21/01/15, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas sentencia desestimatoria de la demanda por la que la medida extintiva se calificó como procedente, fundando tal pronunciamiento en que las ausencias intermitentes al trabajo en el periodo comprendido entre el 10/09 y el 10/11/14 alcanzaban un 24'4% de las jornadas hábiles, ascendiendo las comprendidas entre el 9/09/13 y el 9/09/14 a un 8'92%, sin que puedan excluirse del cómputo las derivadas de bajas motivadas por los efectos secundarios de la medicación para la esquizofrenia que padece, habida cuenta que, dicha patología no es subsumible en el concepto de enfermedad grave, pues el demandante la sufre desde hace más de 15 años y con el tratamiento pautado puede hacer una vida normal.

Contra la anterior sentencia el Sr. Calixto recurre en suplicación, articulando dos motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los hechos probados cuarto y quinto, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción por indebida aplicación del Art. 52.d ET .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado cuarto, se propone la siguiente redacción:

'El demandante, de 55 años de edad, padece una psicosis esquizofrénica que ha tenido una evolución recidivante, con alteraciones delirantes y afectivas. Está en tratamiento neuroléptico con modecate y el ansiolítico bromazepan que le generan trastornos funcionales que le dificultan el rendimiento laboral. Se trata de una situación irreversible que le impide el desempeño de trabajos.

El tratamiento que recibe es quincenal parenteral con flufenazina 25 mg, que en muchas ocasiones le ocasiona hipotensión ortostática, vértigos somnolencia, bradibsiquia, sin el que no sería posible su actividad laboral por el curso grave y degenerativo que implicaría su enfermedad.

La esquizofrenia es un trastorno mental grave que cursa en el actor con años de evolución, al menos desde el año 1999'

Aunque de los informes médicos en que la parte se apoya se desprenden los hechos que se indican, no podemos aceptar la variación fáctica pretendida, al no añadir la versión ofrecida datos relevantes para alterar el signo del pronunciamiento decisorio de la sentencia de instancia adicionales a los que la misma recoge, pues en el hecho probado que se quiere modificar ya consta la enfermedad mental que padece D. Calixto , el tratamiento instaurado, sus efectos secundarios y la larga data de dicho proceso morboso, reiterándose idénticos extremos fácticos en el cuarto fundamento de derecho.

2.- Para el ordinal quinto se propugna el siguiente texto alternativo:

'El actor ha cursado, con el diagnóstico que se señala, los siguientes periodos de baja:

6/01/13 a 7/01/13 (2 días) - vértigo periférico

20/02/13 a 25/02/13 (6 días) - otros estados de ansiedad

13/03/13 a 13/03/13 (1 día) - esquizofrenia simple crónica

2/05/14 a 3/05/14 (1 día) - hipotensión ortostática

2/07/14 (1 día) - hipotensión ortostática

10 a 14/09/14 (5 días) - hipotensión ortostática

25 a 30/10/14 (6 días ) - hipotensión ortostática

Si los procesos de baja anteriores no se computaran como faltas de asistencia al considerarse debidas al tratamiento prescrito por enfermedad grave, en el periodo de dos meses continuos que transcurren entre el 10 de septiembre y el 10 de Noviembre de 2014, el actor no hubiera incurrido en faltas de asistencia constitutivas de absentismo

Admitiremos esta variación de manera parcial, incorporando al ordinal quinto solo los diagnósticos correspondientes a los tres primeros procesos de incapacidad que son los únicos omitidos por la juzgadora a quo, radicando la conveniencia de dicha complementación,en que, con independencia de la valoración jurídica que dichos datos nos merezcan, hacen referencia a hechos directamente vinculados con la impugnación jurídica que se formula, y además permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423)

Desechamos la introducción del segundo párrafo, por cuanto, su contenido no hace referencia a elementos de hecho relevantes para la resolución del pleito, sino a una valoración jurídica, que, por tal motivo, no tiene cabida en el relato judicial.

TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente disiente del criterio judicial, que no ha excluido del cómputo de los días de absentismo los correspondientes a bajas médicas por efectos secundarios de la medicación que toma para su dolencia psiquiátrica, defendiendo que la norma al hablar de enfermedad grave no limita dicho concepto a las patologías similares al cáncer, pues este se menciona de manera puramente ejemplificativa, con lo que, el de enfermedad grave, es un concepto jurídico indeterminado, que permite la inclusión de cualquier proceso patológico que revista gravedad, como la esquizofrenia que aqueja, sin que tampoco el precepto efectúe una remisión a ninguna norma reglamentaria para determinar que afecciones tienen dicha consideración, como sí ha hecho el legislador en otras ocasiones.

Subsidiariamente, y aún tomando como criterio orientativo el catálogo de enfermedades graves del RD 1148/11, en el mismo se cita expresamente el trastorno psicótico y el psicoafectivo.

A) La Ley 30/12 añadió un último párrafo al Art. 52.d ET , del siguiente tenor literal:

'Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'

La literalidad de la norma es clara en cuanto a que las ausencias excluidas del cómputo no son las ocasionadas por padecer un proceso oncológico o una enfermedad grave, sino las originadas por haber recibido tratamiento médico por cualquiera de esas entidades clínicas, es decir, en lo que el legislador está pensando es en el absentismo laboral intermitente y de breve duración provocado por la indisposición para trabajar causada por los efectos de los tratamientos dispensados a los trabajadores aquejados de afecciones de tales características.

Respecto a que debamos entender por enfermedad grave, la propia técnica legislativa a la que ha recurrido el legislador, empleando un concepto jurídico indeterminado, evidencia que su voluntad no ha sido la de acotar el campo de aplicación de dicha exclusión, sino la de dejar abierta al intérprete y aplicador de la norma la posibilidad de integrarlo, incluyendo en dicha noción a cualquier patología que, por su entidad e importancia, médicamente sea susceptible de ser etiquetada como grave, efectuando la correspondiente valoración en atención a las características y naturaleza de la enfermedad de que se trate.

Debemos descartar que la alusión al cáncer conduzca a la interpretación de que solo las dolencias a ella asimilables merezcan la calificación de graves, pues la redacción de la norma apunta claramente a lo contrario, al separar el texto legal con una conjunción disyuntiva la mención de dicha entidad clínica y la de las enfermedades graves, con lo que parece claro que lo que se está estableciendo es una neta distinción entre ambas categorías, no utilizando tampoco el precepto en su redacción ningún término gramatical que por su significación pudiera establecer ese criterio de asimilación.

B) En el particularismo del caso, el relato judicial, complementado con las afirmaciones que con valor fáctico se contienen en la fundamentación jurídica, pone de manifiesto que D. Calixto , afecto desde hace 15 años de una esquizofrenia, precisa para su abordaje terapéutico, la dispensación con periodicidad quincenal de inyecciones de un fármaco neuroléptico que le produce como efectos adversos, bradipsiquia, somnolencia, vértigos e hipotensión ortostática, siendo esta última clínica la que ha motivado la totalidad de ausencias por incapacidad temporal del periodo comprendido entre el 10/09 y el 10/11/14, como así resulta de las afirmaciones que con valor fáctico constan en el penúltimo párrafo del cuarto fundamento jurídico de la sentencia de instancia

Que, como afirma la resolución recurrida, D. Calixto pueda realizar una vida normal, no es signo de que su afección psiquiátrica no revista gravedad, sino que únicamente es muestra de que con su adherencia al tratamiento afortunadamente se ha logrado controlar la sintomatología clínica propia de la enfermedad de que es portador desde hace años, y ello le permite desenvolverse adecuada y correctamente en los distintos ámbitos de la vida cotidiana.

La esquizofrenia, como es público y notorio, y así la califica la propia OMS en sus notas descriptivas, es un trastorno mental grave.

Por tanto, dicho padecimiento tiene perfecto encaje en el concepto de enfermedad grave al que se refiere el Art. 52.d último párrafo del Estatuto de los Trabajadores , que no se restringe a las dolencias que afecten a la salud física como parece apuntar la recurrida en el escrito de impugnación, y, comoquiera que el absentismo del trabajador en los dos meses tomados en consideración por la empresa demandada ha estado originado precisamente por los efectos adversos del tratamiento que se le proporciona para la contención de los síntomas de esa patología que médicamente solo puede calificarse como grave por las importantes y severas alteraciones que origina en el equilibrio psíquico, emocional y conductual, [en suma, en la salud mental], del sujeto que la sufre, dichas ausencias no son computables a efectos de despido objetivo por la causa prevista en el Art. 52.d ET .

Como consecuencia de ello, al no darse los requisitos que autorizan la extinción contractual por dicho motivo, la misma debe ser calificada como improcedente, con los efectos previstos en los Arts. 56 ET y 110 LRJS .

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación del motivo, y, por su efecto, del recurso, y la revocación de dicha resolución, que ha cometido la infracción jurídica que se le imputa.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Calixto , representado por la Letrada Dª Mercedes González Jiménez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 30/04/15 dictada en Autos nº 173/15, revocando la misma, y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto el actor, condenando a la empresa demandada a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel, con sartisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 21/01/15) hasta que tenga lugar la readmisión o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 100'46 € día, o a abonarle una diferencia en el importe de la indemnización de 72.959'29 € (109.626'48 - 36.667'69), supuesto este último en que la extinción de la relación laboral se entenderá producida desde la fecha de cese efectivo en el trabajo.

La opción podrá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de esta Sala en los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0917/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.