Sentencia SOCIAL Nº 1528/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2084/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2084/2016
Recursos de Suplicación - 002084/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Alegre Nueno
En València, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1528/17
En el Recursos de Suplicación - 002084/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha , dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000549/2014, seguidos sobre DESEMPLEO , a
instancia de Ascension asisitida por el letrado D. Pedro Navalon Valero y representada por la procuradora
Dª. Alicia Ramirez Gomez, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , y en los que es recurrente
Ascension , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda interpuesta por Dª. Ascension contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLE ESTATAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Ascension , cuyos datos personales obran en autos, presta servicios como oficial 2ª para la empresa COOPERATIVA AGRICOLA DE CALLOSA D#EN SARRIÁ, dedicada al comercio al por mayor de frutas y hortalizas, en la modalidad de indefinido fijo-discontinuo, siendo la última campaña trabajada desde el 4.10.12 al 12.07.13, fecha en la que cesó por fin de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La empresa cotizó un total de 320 días incluida parte proporcional de festivos, descansos y vacaciones (por el coeficiente del 1,66 porque la actividad se realiza en jornada de lunes a viernes).

SEGUNDO.- Con fecha 17.07.13 la demandante solicitó la reanudación de la prestación por desempleo siéndole denegada por resolución del SPPE de fecha 18.07.13, en base a los siguientes motivos: 'en la fecha de la solicitud no acredita la situación legal de desempleo pues estaba aún en periodo de cotización al pertenecer al colectivo de trabajadores del sistema especial de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales del régimen general y los días cotizados, en su caso, exceden los días naturales de su relación laboral'. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 28.08.13.

TERCERO.- Según el certificado de empresa obrante en autos y que la parte actora acompañó a su solicitud de desempleo, la empresa cotizó un total de 199 días, incluida parte proporcional de festivos, descansos y vacaciones (por el coeficiente del 1,66 porque la actividad se realiza en jornada de lunes a viernes), reflejándose en el mismo en lo relativo a las cotizaciones por contingencias comunes y desempleo que por días de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas al tiempo del cese es cero.

CUARTO.- Mediante resolución del SPEE de fecha 23.08.13, se reconoció a la demandante el derecho a la prestación por desempleo desde el 20.08.13 al 5.08.15., sobre una base reguladora de 48,37 euros diarios.

QUINTO.-El organismo demandado ha aplicado el mismo criterio a todos los trabajadores incluidos en el sistema especial de cotización de frutas y hortalizas e industria de conservas y vegetales regulados por la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora Dª Ascension , habiendo sido impugnado por la parte demandada SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , el sindicato demandante formula el único de los motivos de su recurso de suplicación, denunciando la vulneración de las siguientes normas: los artículos 208.4 , 209.3 y 210.4 de la Ley General Seguridad Social (Texto Refundido de 1.994) , el artículo 1.5 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo y el artículo 6 de la Orden de 30 de mayo de 1991, por la que se regulan los Sistemas Especiales de Frutas y Hortalizas e Industria de Conservas Vegetales dentro del Régimen General de la Seguridad Social. Igualmente cita varias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que ninguna relación guardan con el objeto del presente litigio, y dos sentencias de otros Juzgados de lo Social de Alicante (el número 2 y el 6) que no pueden ser atendidas como infringidas, habida cuenta que no constituyen jurisprudencia.

Argumenta el recurrente, en síntesis, que para los trabajadores fijos discontinuos el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo se produce el día siguiente al cese en la prestación efectiva de los servicios por fin de campaña y no en otro momento, sin que, en su opinión, se ajuste a derecho obligar a la demandante a presentar la solicitud en otras fechas, ni postergar el reconocimiento y los efectos inherentes a dicho reconocimiento.

Planteado en estos términos, el presente recurso queda limitado a determinar si la demandante, que es trabajadora fija discontinua encuadrada en el sistema especial de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, tiene derecho a percibir la prestación por desempleo desde el día siguiente al cese en el trabajo por finalización de campaña, como argumenta el recurrente, o, por el contrario, debe esperar a que transcurra el período de cotización correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, como ha declarado la juzgadora de instancia 'a quo'.

En la relación de hechos declarados probados de la sentencia ahora recurrida, que no ha sido impugnada por el letrado recurrente, consta que la actora que prestó servicios para una cooperativa agrícola como trabajadora fija discontinua encuadrada en el régimen especial agrario, solicitó una prestación por desempleo tras su última campaña trabajada, entre el 4 de octubre de 2012 y el 12 de julio de 2013, fecha en que cesó su actividad por fin de campaña, habiendo cotizado la empresa por ella un total de 320 días, incluida la parte proporcional de festivos, descansos y vacaciones (282 días efectivamente trabajados). En el certificado de empresa que acompañó la actora a su solicitud de prestación por desempleo consta que las vacaciones retribuidas y no disfrutadas al tiempo del cese en la prestación de servicios es 'cero'.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia recaída en el recurso 3016/2015 , que cita otras anteriores de 16 marzo (rec. núm. 1862/2015) y de 19 de abril de 2016 (rec. núm. 1861/2015), y a ella nos remitimos por razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE ) y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 CE ). En dicha sentencia dijimos que ' A esta cuestión es aplicable, con carácter general, lo dispuesto en los arts. 208 y 209 Ley General Seguridad Social de 1994 (actuales 267 y 268 Ley General Seguridad Social 2015) cuando señalan, por un lado, que los trabajadores fijos discontinuos están en situación legal de desempleo durante los períodos de inactividad productiva y, por otro, que el derecho a las prestaciones nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo. Asimismo, también es aplicable el art.

6 Orden de 30 de mayo de 1991 por la que se da nueva regulación a los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen general de la Seguridad Social, sobre cómputo de períodos a efectos del derecho a prestaciones, a cuyo tenor«A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizada.

A dicho fin, cada dio de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral, de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes».

En relación con este colectivo de trabajadores, la jurisprudencia ha declarado que «La expresión 'períodos de ocupación cotizada' que emplea el tan citado art. 210.1 de la LGSS no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de esta considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquella, esos días, pues por ellos se ha cotizado» Y en concreto, sobre la cuestión planteada en este recurso se ha pronunciado la doctrina judicial - SSTSJ Andalucía, Granada 2-10-2014, Rec. 1110/14 y 4-12-2014, Rec. 1694/14 - en los términos siguientes - citadas por la magistrada de instancia en la sentencia recurrida y por el SPEE en su escrito de impugnación- : «El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de 'bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/ extinción de la empresa. Cero'. Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble. De mantenerse el criterio de la Sentencia de instancia, conllevaría que el demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional. A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/ extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con su obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que el trabajador haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículos 209.3 y 210.4 LGSS . De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo».

La aplicación de la jurisprudencia y la doctrina judicial indicada al litigio traído ahora a nuestra consideración nos llevar a la desestimación del recurso. En efecto, la cotización en el sistema especial de la Seguridad Social en el que está encuadrada la actora, incluye la cotización por vacaciones, festivos y descanso semanal por aplicación del coeficiente 1,33 o 1,61 de acuerdo con la referida orden ministerial de 1.991; de este modo, el nacimiento del derecho a la prestación debe surgir una vez haya finalizado el período por el que realmente se ha cotizado -incluida la parte correspondiente a las vacaciones, festivos y descanso semanal- y no en el de cese de la actividad; máxime cuando en el presente caso, la demandante cotizó un total de 320 días por el período trabajado comprendido entre el 4 de octubre de 2012 y el 12 de julio de 2013. Como se ha indicado, aceptar la tesis de la recurrente supondría que sería beneficiaria de la prestación por desempleo durante un período que se considera cotizado.

Este argumento encuentra fundamento, asimismo, en el apartado 3 del artículo 209 Ley General Seguridad Social de 1.994 (actual artículo 268.3 Ley General Seguridad Social de 2.015), al indicar expresamente que ' En el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad (....) a la finalización de la actividad de temporada o campaña de los trabajadores fijos discontinuos, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes a la finalización del mismo '.

Por todo lo expuesto, hemos de concluir que la magistrada de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos que el recurrente invoca como vulnerados, lo que conduce a desestimar este recurso, confirmando el fallo desestimatorio de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dña. Ascension contra la sentencia núm. 10/16 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Alicante, de fecha 30 de diciembre de 2.015 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

No procede imponer condena en costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2084 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia, a ocho de junio de dos mil diecisiete.