Sentencia SOCIAL Nº 1539/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2740/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.740/2016
Recursos de Suplicación - 002740/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En Valencia a ocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.539 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002740/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de
2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000530/2014, seguidos
sobre reconocimiento de derecho y cantidad, a instancia de Beatriz , asistida por la Letrada Dª Mª Ascensión
López López y representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, contra CORREOS
Y TELEGRAFOS SA representada por el Abogado del Estado D. Alberto Quintana Daimiel, y en los que es
recurrente Beatriz , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª del Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Beatriz , frente a CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., sobre DERECHO Y CANTIDAD, CONDENO A LA MERCANTIL DEMANDADA A QUE READMITA A LA ACTORA EN LA BOLSA DE EMPLEO DE LA LOCALIDAD DE ALTEA EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE VENÍA DISFRUTANDO HASTA EL MOMENTO'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La actora prestaba servicios para la demandada en las bolsas de trabajo de Benidorm -Atención al Cliente- y Benidorm -reparto a pie- desde el año 2.005, a cambio de un salario de 44,42 euros diarios.



SEGUNDO.- La demandante se había incorporado a la bolsa de empleo en la Convocatoria de 22 de junio de 2.011. Su último llamamiento se produjo en fecha 24/03/2.014. El último periodo de contratación finalizó el 28 de marzo de 2.014.

TERCERO.-Con fecha 28/03/2.014, se emitió informe de evaluación negativa por parte de la responsable de la Unidad de Benidorm, Sucursal 1, en la que la actora prestaba servicios. El indicado informe se incorpora como documento número 11 y se da íntegramente por reproducido. El apartado 10.6 de la Convocatoria de 22 de junio de 2.011 contempla como Motivo para Decaer de las Bolsas de Empleo: 'evaluación del desempeño negativa en la prestación de servicios en Correos' . El ' Acuerdo para la calidad y la regulación de los Recursos Humanos en Correos, ante la Liberalización completa del mercado Postal', concretamente en su Anexo III, Capítulo -II, apartado 4, expone que un motivo de decaimiento de las bolsas de empleo, será la evaluación negativa de desempeño. Del propio modo, en el capítulo III, apartado III, se establece que 'todos los candidatos (...) serán evaluados, de acuerdo con el sistema que la Dirección de RRHH habilite al efecto, dándose conocimiento del mismo a la comisión de seguimiento'. Por último, en el anexo III del Acuerdo General de Regulación de las Condiciones de Trabajo del Personal de Correos' -documento 4 del ramo de la demandada- se contempla la evaluación de desempeño, afirmando que las evaluaciones negativas 'conllevarán el decaimiento de una o de las dos bolsas de empleo en las que esté inscrito, dependiendo de la naturaleza de los hechos'. Todos los anteriormente mencionados documentos, han sido incorporados a las actuaciones, y como tales se dan por íntegramente reproducidos, por motivos de economía procesal.



CUARTO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 14 DE MAYO DE 2.014, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Beatriz , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b del artículo 193 de la LRJS la recurrente solicita la modificación del relato de hechos probados para adicionar los siguientes hechos probados, por considerar que los mismos se desprenden de forma manifiesta de los documentos de referencia y apreciar error en la valoración que de los mismos ha efectuado el Magistrado de Instancia.

1º Solicita en primer lugar la adición al párrafo segundo del hecho segundo del siguiente texto ' En la convocatoria de las bolsas de 2011 para la localidad de Altea reparto a pie figurando en listado definitivo el número 7 con una puntuación de 3,75 y para la de Benidorm atención al cliente con el número 20, con una puntuación de 4,10 puntos' (documentos 236 y 237 listados definitivos de bolsas de empleo). Se accede a lo solicitado porque así consta en los documentos de referencia cuyo contenido se da por reproducido 2º En segundo lugar la parte propone la adición al hecho tercero de las fechas y forma de notificación del informe de valoración negativa tanto a la trabajadora como a la Comisión provincial de contratación y a tal efecto se tiene por reproducido el contenido integro de los documentos obrantes en los folios 215, 216,217,221 y 222.

3º No procede adicionar el contenido referenciado de la Sentencia dictada por la AN el 22 de diciembre de 2011 ni de la circular de 26 de julio de 2012 ( hecho quinto) por no constituir hechos controvertidos.

4º Por último se accede a la modificación instada en cuarto lugar y se incorpora a la sentencia un nuevo hecho probado sexto en el que se da por reproducido el certificado emitido por la Sra. Loreto , Jefa de recursos humanos de zona certificando los servicios prestados por el trabajador Don Calixto (folio 238).



SEGUNDO.- 1 . En el segundo motivo del recurso, redactado al amparo del art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción por parte de la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 9.3 , 35 y 103 de la CE , 20.2 del EBEP , 10.6 de la Convocatoria de las Bolsas de Empleo de 22 de junio de 2011, así como de la STAN 22/12/2011 y Circular interna de 26/7/2012, al considerar que la exclusión de las bolsas de empleo se acordó de forma indebida y con vulneración de las garantías constitucionales de la trabajdora. En segundo lugar y en relación a su exclusión indebida de la bolsa de Altea, solicita la indemnización por daños y perjuicios derivada de los días en los que fue indebidamente excluida y en los que la persona empleada estaba ubicada en peor puesto de la bolsa, por detrás de la recurrente, invoca el artículo 1101 y ss del CC .

2. Comenzando por la censura efectuada en torno a su exclusión de la Bolsa de empleo para la localidad de Benidorm por informe desfavorable, entendemos que el motivo debe ser estimado. La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en situaciones análogas a la presente y por lo tanto entendemos que los criterios para su resolución deben ser los mismos que hemos mantenido hasta la fecha entre otras en las ST de 24 de enero de 2017 recurso 516/2016 o en la ST de 23 de septiembre de 2014, recurso 1065/2014 , que a su vez se remite al precedente establecido por la ST de 5-5-2.009 resolutoria del recurso de suplicación 2366/2.008 en la que razonábamos ante un supuesto de exclusión de la Bolsa de trabajo por parte de la propia demandada que: ' el que por la norma no se exija comunicación escrita no excluye que se practique una notificación en forma, expresiva de las razones del por qué de la exclusión; una notificación que garantice de forma indubitada el conocimiento por parte del interesado de los términos de la decisión y de sus razones', y ello en atención a la entidad de la trascendencia de la exclusión que afecta al derecho reconocido constitucionalmente al trabajo ( art. 35 CE ), ya que se está limitando su acceso al empleo, así como para garantizar el derecho de defensa del trabajador a la hora de poder impugnar la exclusión de la bolsa de trabajo ante los órganos jurisdiccionales, de forma que tome cabal conocimiento de las razones que han llevado a la empleadora a tomar esta decisión , a fin de poder rebatirlas en sede jurisdiccional.En segundo lugar, tal y como reclama la recurrente nos remitimos a los principios de mérito y capacidad que proclama el art. 103.3 de la CE para el acceso al empleo público, así como la objetividad y la transparencia que proclama el art. 20.2 del EBEB- que dado su carácter de norma supletoria, sí debe resultar de aplicación al caso que nos ocupa ante la ausencia de norma especifica al respecto- difícilmente casan con el hecho de poder excluir a un trabajador de la bolsa de trabajo con fundamento en una supuesta 'evaluación negativa'.En tercer lugar, resulta contrario al principio de seguridad jurídica que proclama el art. 9.3 de la CE el hecho de que vigente la relación laboral el empleador no haya sancionado, haciendo dejación de su potestad disciplinaria, y, sin embargo, motivar una evaluación negativa que lleve al decaimiento de la misma de la Bolsa de trabajo. Este comportamiento empresarial, argumentando la ausencia de trámite alguno y de motivación de la evaluación negativa, hace que estimemos que lo que se está pretendiendo por parte de la empresa, es, en atención a la precariedad del vínculo temporal que liga al trabajador con la empresa eludir las normas legales y convencionales relativas al ejercicio de tal potestad disciplinaria, para posteriormente, una vez extinguido el vínculo, y con fundamento en la supuesta evaluación negativa, sancionar tales comportamientos tolerados con el decaimiento de la bolsa lo que equivale a la imposibilidad de acceder a ulteriores contratos temporales con la demandada, intentando privar al trabajador afectado, con la argumentación que por el Abogado del Estado se efectúan de la más mínima defensa ante dicha decisión empresarial. Por último el propio Acuerdo que se invoca como infringido de 19-6-06 exige un sistema de evaluación del que se debe dar traslado a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo, ....' En relación con el caso de autos debemos efectuar las siguientes precisiones. Consta informe de 28/3/2014, sobre la evaluación negativa de la actora en el desempeño de su puesto de trabajo, en los términos que figuran en el mismo y que el juez a quo da por reproducido. Pero la notificación a la trabajadora de la evaluación negativa no se produce hasta15/4/2015 mediante carta burofax, no consta traslado previo a la comisión de seguimiento, que es informada de forma genérica y sin posibilidad de control o contrate, si acudimos al Capítulo II del nombrado Acuerdo General, y al capítulo que versa sobre Funcionamiento de las Bolsas de Empleo, tenemos que en el ordinal 3º se regula la Evaluación del desempeño, disponiéndose que 'Todos los candidatos que hayan prestado servicios en la empresa, y que figuren inscritos en las Bolsas de Empleo, serán evaluados, de acuerdo con el sistema que la Dirección de Recursos Humanos habilite al efecto, dándose conocimiento a la Comisión de Seguimiento'. Y es precisamente este sistema que debe habilitar al efecto la Dirección de Recursos Humanos el que no consta en autos. Nada sabemos sobre si fue o no fue seguido; es más, desconocemos si fue implantado en algún momento, o si ni tan siquiera existe. A ello hay que sumar el fundamental dato que la notificación a la trabajadora no expresa de modo concreto las razones del por qué de la exclusión (párrafo cuarto del fundamento segundo de la sentencia recurrida). El propio magistrado lo califica de genérico y ambiguo, siendo necesaria su integración con los informes internos, sin embargo no consta en autos que los citados informes se acompañaran a la notificación del decaimiento y que la trabajadora tuviera acceso previo o posterior a los mismos. Con estos datos, no cabe hablar de una notificación que garantice de forma indubitada el conocimiento por parte del interesado de los términos de la decisión y de sus razones. Por otra parte, si una persona ha de ser evaluada, ello tiene que ser de acuerdo con un determinado sistema, es decir, en base a unos parámetros, que deben ser objetivos, lo que es competencia de la Dirección de Recursos Humanos; y este sistema, que aleja posibles arbitrariedades, es lo que falta en el caso de autos. En esta tesitura, el trabajador no puede ejercitar su defensa adecuadamente, por más que el traslado a la Comisión se haya cumplido (que en nuestro caso fue simplemente informada). Y todo ello, sumado a la situación consentida y tolerada de la empresa al no sancionar o al menos advertir sobre las conductas que se le achacan a la trabajadora, hace que el motivo del recurso deba ser estimado, no habiendo sido acreditado por la demandada el correcto cumplimiento de las normas derivadas del Acuerdo General de 19-6-2006 y de la Convocatoria de 2011.



TERCERO .- En segundo lugar y en cuanto a la alegación sobre una posible infracción del art. 1101 del Código civil y siguientes , y art. 1902 del mismo, a efectos de que se reconozca a la trabajadora una indemnización en concepto de reparación de daños y perjuicios por su exclusión de la bolsa de empleo de Altea, consistente en los salarios dejados de percibir desde el 15/4/2014 y hasta su inclusión y que se corresponden con la contratación de Calixto , trabajador que estaba por detrás de la demandante en la citada bolsa de empleo y que accedió por exclusión indebida de la misma, procede la desestimación de la petición efectuada.

Tal como hemos adelantado la aplicación al caso de los criterios mantenidos en sentencias precedentes impiden la estimación de este último motivo. Con base al art. 1106 del Código civil , la jurisprudencia ha señalado desde antiguo que las ganancias dejadas de obtener no pueden derivar de supuestos meramente posibles y contingentes; no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que debe existir una probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas. Con respecto al lucro cesante impera la interpretación restrictiva, debiendo probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias.

En el caso de autos el funcionamiento de las Bolsas de Empleo de la entidad demandada es complejo y está basado en el sistema de la rotación, lo que significa que tener un número superior no asegura la contratación preferente en un determinado periodo, pues si un candidato ha tenido menos rotaciones, se le adjudicará el contrato aunque tenga un número de orden peor. Como resulta de lo actuado, el llamamiento de los candidatos se realiza por orden de puntuación y de manera rotatoria hasta agotar la bolsa, comenzándose nuevamente por el primer candidato, y así sucesivamente, hasta nueva convocatoria; y, con independencia del orden de puntuación (que no es determinante por sí sólo, teniendo en cuenta el principio de rotación), concurren circunstancias que son incontrolables e imprevisibles que condicionan la selección de los candidatos en bolsa, tal y como las siguientes: la enfermedad, la maternidad, la excedencia por cuidado de hijos menores o familiares, las renuncias a la bolsa o a los contratos ofertados, el tener otro trabajo, la no localización del candidato, o la no superación del periodo de prueba, situaciones que pueden afectar a la actora y al resto de candidatos, y que se acentúa por el hecho de que muchos candidatos, al igual que le ocurría a la demandante , están en dos bolsas, así como por el hecho de que el que se esté en esas citadas circunstancias afecta en unas ocasiones a la rotación del candidato y en otras no (por ejemplo, en el caso de la maternidad, en cuanto a situación protegida). De este modo, no consta cuántos contratos hubiese tenido la actora si no hubiese sido excluida fuera de las bolsas, ni en cuál de las dos bolsas en las que estaba incluida, ni la hipotética duración.

En definitiva, y dado que el derecho de la trabajadora a ser incluida en la bolsa de empleo implica una expectativa de derecho a ser contratada conforme a las normas de contratación temporal y a su sistema de llamamientos, pero no supone necesariamente que sea contratada, ni puede saberse de modo objetivo los días en que hubiera estado contratada o los contratos que le hubieren correspondido, no ha lugar a estimar la indemnización solicitada (en este sentido, nos pronunciamos ya en la sentencia del TSJCV de 10-11-2011 ).

Por lo expuesto, y sin que haya lugar al resto de pretensiones, procede la estimación parcial del recurso interpuesto.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por DOÑA Beatriz contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 y con revocación de la misma, declaramos el derecho de la actora a estar integrada en las bolsas de empleo de CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.E., reponiendo a la misma en el lugar que le correspondía, en las Bolsas de Trabajo de Benidorm y Altea en la categoría de operativo atención al cliente, y reparto a pie respectivamente con todos los efectos que de ello se deriven, y condenando a la citada empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., a estar y pasar por esta declaración.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2740 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a ocho de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.